B 2023/256

1. Eintreten Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [SR 935.61, Anwaltsgesetz, BGFA] in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 des st. gallischen Anwaltsgesetzes [sGS 963.70, AnwG]). Der Beschwerdeführer ist Adressat des angefochtenen Entscheids und hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, zumal er von der Abweisung seines Gesuchs um Eintragung im Register der EU-/EFTA-Anwälte des Kantons St. Gallen besonders berührt ist. Er ist daher zur Beschwerdeerhebung befugt (Art. 34 Abs. 1 BGFA und Art. 41 AnwG in Verbindung mit Art. 64 und Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Die Beschwerde gegen den am 27. November 2023 versandten Entscheid der Vorinstanz wurde mit Eingabe vom 12. Dezember 2023 rechtzeitig erhoben und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 34 Abs. 1 BGFA und Art. 41 AnwG in Verbindung mit Art. 64 und Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Darauf ist einzutreten.

2. Streitgegenstand Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verweigerung der Eintragung in die EU-/ EFTA-Anwaltsliste des Kantons St. Gallen verletze die Personenfreizügigkeit, zu welcher sich die Schweiz für einen Zugang zum Europäischen Binnenmarkt verpflichtet habe, sowie die in Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV) gewährleistete Wirtschaftsfreiheit. Der Wortlaut von Art. 28 BGFA sei klar. Es handle sich um einen klaren Rechtsanspruch von Rechtsanwälten, die sich aus der EU kommend in der Schweiz niederlassen wollten. Umgekehrt könnten sich auch Rechtsanwälte aus der Schweiz in der EU im Rahmen der Richtlinie 98/5/EG niederlassen. Mit dem Freizügigkeitsabkommen habe sich die Schweiz verpflichtet, die betreffenden Normen umzusetzen. Es liege nicht an den Gerichten, Voraussetzungen wie eine "ständige" Aktivität in der Schweiz hinzuzuerfinden. Seit der Stellung des Gesuchs Anfang Juni 2023 werde ihm verwehrt, unter seinem erlernten Beruf in der Schweiz tätig zu werden. Durch das rechtswidrige Vorgehen der Anwaltskammer entstünden ihm massive Schäden.

3. Rechtliches

3.1. Der Abschluss des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren

Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681, Freizügigkeitsabkommen, FZA) machte es – worauf der Beschwerdeführer zurecht hinweist – nötig, für Anwälte, die Angehörige von Mitgliedstaaten der EU sind, die Modalitäten des Zugangs zum Anwaltsberuf in der Schweiz zu regeln (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, Anwaltsgesetz, BGFA, vom 28. April 1999 [im Folgenden: Botschaft BGFA], BBl 1999 S. 6013 ff., S. 6062). Das eidgenössische Anwaltsgesetz wurde seinem Ingress zufolge denn auch "in Ausführung des Freizügigkeitsabkommens" beschlossen.

Für die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte aus Mitgliedstaaten der EU gelten drei Richtlinien, nämlich die Richtlinie 77/249/EWG vom 22. März 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte, die Richtlinie 89/48/EWG vom 21. Dezember 1988 über die Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschliessen sowie die Richtlinie 98/5/EG vom 16. Februar 1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde. Das Anwaltsgesetz des Bundes hat deshalb insbesondere die Ausübung des Anwaltsberufs durch Anwältinnen und Anwälte aus Mitgliedstaaten der EU im freien Dienstleistungsverkehr (Art. 21-26 BGFA, dazu nachfolgend Erwägung 3.2), die Modalitäten der ständigen Ausübung des Anwaltsberufs in der Schweiz durch Anwältinnen und Anwälte aus Mitgliedstaaten der EU unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung (Art. 27-29 BGFA, dazu nachfolgend Erwägung 3.3) und die Voraussetzungen für die Eintragung von Anwältinnen und Anwälten aus Mitgliedstaaten der EU in ein kantonales Anwaltsregister (Art. 30-33 BGFA) zu regeln (vgl. Botschaft BGFA, a.a.O., S. 6062).

3.2. Die Richtlinie 77/249/EWG, welche die vorübergehende Ausübung der Anwaltstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat regelt, verlangt, dass jede im Herkunftsstaat unter einer der Bezeichnungen gemäss Art. 1 Abs. 2 – in Österreich: Rechtsanwalt, im Fürstentum Liechtenstein: Rechtsanwalt (vgl. Anhang zum eidgenössischen Anwaltsgesetz) – zur Ausübung des Anwaltsberufs befähigte Person zur Erbringung von Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat ermächtigt ist (Rechtsberatung und gerichtliche Tätigkeit). Die Anwältinnen und Anwälte können nur dazu verpflichtet werden, ihre Eigenschaft als Rechtsanwältin oder Rechtsanwalt nachzuweisen. Für die Ausübung der Tätigkeiten, die mit der Vertretung und Verteidigung von Parteien im Bereich der Rechtspflege verbunden sind, kann der Aufnahmestaat ausserdem verlangen, dass die auswärtigen Anwältinnen und Anwälte zusammen mit einer Anwältin oder einem Anwalt handeln, die oder der beim angerufenen Gericht zugelassen ist. Die dienstleistungserbringenden Anwältinnen und Anwälte verwenden die Berufsbezeichnung des Staats, in dem sie

niedergelassen sind (Botschaft BGFA, a.a.O., S. 6023). Die grenzüberschreitende Ausübung des Anwaltsberufs im freien Dienstleistungsverkehr geschieht punktuell, das heisst vorübergehend. Nach Art. 5 des Abkommens über den freien Personenverkehr können sie während höchstens 90 Tagen pro Jahr in der ganzen Schweiz Dienstleistungen erbringen (Botschaft BGFA, a.a.O., S. 6063).

Art. 21-26 BGFA entsprechen dem für die Schweiz verbindlichen europäischen Recht zur Gewährleistung der Ausübung des Anwaltsberufs im freien Dienstleistungsverkehr durch Anwältinnen und Anwälte aus Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA. Insbesondere entspricht auch die Auslegung und Anwendung von Art. 23 BGFA, wonach die dienstleistungserbringenden Anwältinnen und Anwälte in Verfahren mit Anwaltszwang – zu unterscheiden von den Verfahren, in denen ein Anwaltsmonopol gilt – im Einvernehmen mit einer Anwältin oder einem Anwalt, die oder der in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist, handeln müssen, den Vorgaben des europäischen Rechts und der dazu entwickelten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Danach darf von einem betroffenen Anwalt nicht mehr als die Bezeichnung eines Zustellungsdomizils verlangt werden (W. Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 183 mit Hinweisen auf weiteres Schrifttum). Die Bestimmung stellt eine Formalität dar, welche die Anwältinnen und Anwälte des Aufnahmestaats auf die Rolle eines Korrespondenzanwalts reduziert (Botschaft BGFA, a.a.O., S. 6064).

Der vorübergehende Charakter ergibt sich nicht nur aus der Dauer der Dienstleistung, sondern auch aus der Häufigkeit, der Regelmässigkeit und Kontinuität, in der ein Anwalt aus EU- oder EFTA-Staaten Dienstleistungen in der Schweiz erbringt (Fellmann, a.a.O., Rz. 179). Zur Abgrenzung der Dienstleistungserbringung von der Niederlassung präzisierte der EuGH, dass der vorübergehende Charakter der Dienstleistungen unter Berücksichtigung ihrer Dauer, ihrer Häufigkeit, ihrer regelmässigen Wiederkehr oder ihrer Dauerhaftigkeit zu beurteilen sei. Der vorübergehende Charakter der Leistung schliesst die Möglichkeit für Dienstleistungserbringer nicht aus, sich im Aufnahmestaat mit einer bestimmten Infrastruktur (Büro, Anwaltspraxis oder Anwaltskanzlei) auszustatten, soweit diese Infrastruktur für die Erbringung der Leistungen erforderlich ist (Botschaft BGFA, a.a.O., S. 6023; EuGH C-55/94 in Sachen Reinhard Gebhard vom 30. November 1995 insbesondere Ziffer 27).

3.3. Die – vom Beschwerdeführer in den Vordergrund gerückte – Richtlinie 98/5/EG soll – was bereits in ihrem Titel zum Ausdruck kommt – die ständige Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde, erleichtern. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat damit die Vorinstanz mit dem Erfordernis der ständigen Ausübung des Berufs im

Kanton St. Gallen keine neue Voraussetzung für einen Eintrag in der Liste der EU/ EFTA-Anwälte hinzuerfunden. Die Richtlinie ermöglicht den Anwältinnen und Anwälten eines Mitgliedstaats, unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung in jedem anderen Mitgliedstaat die gleichen beruflichen Tätigkeiten auszuüben wie die Anwältinnen und Anwälte, die mit der Berufsbezeichnung des Aufnahmestaats praktizieren. Voraussetzung für die Berufsausübung unter der ursprünglichen Berufsbezeichnung ist, dass die zuwandernden Anwältinnen und Anwälte sich bei der zuständigen Stelle des Aufnahmestaats registrieren lassen (vgl. Art. 2 und 3 der Richtlinie 98/5/EG; Botschaft BGFA, a.a.O., S. 6023-6025).

Art. 27-29 BGFA erfassen dementsprechend nur die "zuwandernden" ausländischen Anwälte, die in stabiler und kontinuierlicher Weise ihre Berufstätigkeit in der Schweiz ("Aufnahmestaat") ausüben, indem sie sich von einem Berufsdomizil aus unter anderem an die einheimische Bevölkerung wenden (Botschaft BGFA, a.a.O., S. 6023 f.; EuGH C-55/94, a.a.O., Leitsatz 1). Eine ständige Berufsausübung liegt daher nur vor, wenn sich der betroffene Anwalt in die Wirtschaft des Aufnahmestaats integriert (vgl. Fellmann, a.a.O., Rz. 179 mit Hinweisen auf weiteres Schrifttum, Rz. 186 mit Hinweisen auf Schrifttum und Rechtsprechung). Davon kann nur die Rede sein, wenn die dort auf Dauer ausgerichtete Tätigkeit als Anwalt das Schwergewicht beziehungsweise den Mittelpunkt der anwaltlichen Berufstätigkeit bildet, was über die blosse Einrichtung eines zweiten oder – wie im Fall des Beschwerdeführers – gar dritten Berufsdomizils hinausreicht. Lässt sich das Schwergewicht nicht ohne weiteres feststellen, ist eine dauernde Berufsausübung jedenfalls dann anzunehmen, wenn die anwaltliche Tätigkeit im Aufnahmestaat während mehr als 90 Arbeitstagen ausgeübt wird (vgl. BGer 2C_694/2011 vom 19. Dezember 2011 E. 4.4). Diese Regelung steht grundsätzlich im Einklang mit den von der Schweiz übernommenen europäischen Regeln zur Ausübung des Anwaltsberufs durch Anwältinnen und Anwälte aus Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA in der Schweiz.

3.4. Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass das für die Schweiz aufgrund des Freizügigkeitsabkommens geltende europäische Recht unterscheidet zwischen der Ausübung des Berufs als schweizerischer im kantonalen Anwaltsregister eingetragener Anwalt einerseits (Art. 30-33 BGFA) und der Berufsausübung unter der ursprünglichen Berufsbezeichnung – sei es im freien Dienstleistungsverkehr (Art. 21-26 BGFA), sei es ständig mit entsprechender Eintragung in einer EU-/EFTA-Anwaltsliste (Art. 27-29 BGFA) – anderseits.

Die Unterscheidung zwischen freiem Dienstleistungsverkehr einerseits und der Ausübung einer ständigen Tätigkeit unter Inanspruchnahme der Niederlassungsfreiheit

anderseits entspricht im Übrigen auch der Betrachtung, die zwischen den Mitgliedern der Europäischen Union gelten soll: Begibt sich ein Marktteilnehmer in einen anderen Mitgliedstaat, um dort eine Dienstleistungstätigkeit auszuüben, so soll zwischen Sachverhalten, die unter die Niederlassungsfreiheit und solchen, die unter den freien Dienstleistungsverkehr fallen, unterschieden werden, je nachdem, ob es sich um eine vorübergehende Tätigkeit handelt oder nicht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist für die Unterscheidung zwischen der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr ausschlaggebend, ob der Marktteilnehmer in dem Mitgliedstaat, in dem er die betreffend Dienstleistung erbringt, niedergelassen ist oder nicht. Ist der Marktteilnehmer in dem Mitgliedstaat, in dem er seine Dienstleistungen erbringt, niedergelassen, so soll in seinem Fall die Niederlassungsfreiheit anwendbar sein. Ist der Marktteilnehmer dagegen nicht in dem Mitgliedstaat niedergelassen, in dem die Dienstleistung erbracht wird, so soll seine Tätigkeit unter den Dienstleistungsverkehr fallen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs soll der vorübergehende Charakter der betreffenden Tätigkeiten nicht nur unter Berücksichtigung der Dauer der Erbringung der Leistung, sondern auch ihrer Häufigkeit, ihrer regelmässigen Wiederkehr oder ihrer Kontinuität beurteilt werden. Der vorübergehende Charakter der Dienstleistung soll nicht die Möglichkeit für den Dienstleistungserbringer ausschliessen, sich in dem Mitgliedstaat, in dem die Dienstleistung erbracht wird, mit einer bestimmten Infrastruktur, wie etwa Geschäftsräumen, einer Kanzlei oder Praxis auszustatten, soweit diese Infrastruktur für die Erbringung der betreffenden Leistung erforderlich ist (vgl. Ziffer 77 der Präambel der Richtlinie 2006/123/EG vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt).

Auch ohne Eintragung in der EU-/EFTA-Anwaltsliste des Kantons St. Gallen hat der Beschwerdeführer Anspruch darauf, im freien Dienstleistungsverkehr in der Schweiz Parteien vor Gerichtsbehörden zu vertreten (Art. 21 Abs. 1 und 2 BGFA) und – in der Schweiz nicht reglementierte – Rechtsberatung anzubieten (vgl. Botschaft BGFA, a.a.O., S. 6062 f.). Zu diesem Zweck darf er auch eine Infrastruktur in Form einer Kanzlei in der Schweiz betreiben. Der Registereintrag bringt demgegenüber zum Ausdruck, dass der eingetragene Rechtsanwalt sich zur Ausübung der Anwaltstätigkeit im Registerkanton niedergelassen hat. Ohne eine solchen Eintrag ist der Beschwerdeführer gemäss Art. 27 Abs. 1 BGFA nicht zur "ständigen" Vertretung von Parteien vor schweizerischen Gerichtsbehörden befugt.

4. Würdigung Der Beschwerdeführer ist österreichischer Rechtsanwalt. Er betreibt eine Kanzlei in Z.__/A und ist zudem im Fürstentum Liechtenstein als niedergelassener Anwalt tätig (vgl. www.rak.li > Bürgerservice > Anwalt finden > Anwaltsverzeichnis niedergelassene

Anwälte, Stand: 7. März 2024). Zurzeit erwirtschaftet er 90 Prozent seiner Umsätze im Fürstentum Liechtenstein.

In der Schweiz verfügt der Beschwerdeführer über eine bis 8. Januar 2028 gültige Aufenthaltsbewilligung ohne Erwerbstätigkeit. Er macht geltend, er wolle künftig das Schwergewicht seiner Tätigkeit in die Schweiz verlegen. Zur Dauer, Häufigkeit, Regelmässigkeit und Kontinuität seiner bisherigen Tätigkeit in der Schweiz äussert er sich nicht; die entsprechenden Absichten scheinen noch wenig konkretisiert. Im Rahmen des grenzüberschreitenden freien Dienstleistungsverkehrs ist der Beschwerdeführer befugt, punktuell und vorübergehend während jährlich 90 Tagen in der Schweiz als Rechtsvertreter vor Gericht tätig zu sein. Die Einschränkung gemäss Art. 23 BGFA wirkt sich praktisch nicht nachteilig auf ihn aus, weil sich das Handeln im Einvernehmen mit einer eingetragenen Rechtsanwältin oder einem eingetragenen Rechtsanwalt auf Verfahren mit Anwaltszwang – zu unterscheiden von Verfahren im Bereich des Anwaltsmonopols – beschränkt und gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zudem lediglich die Bezeichnung einer Zustelladresse voraussetzt. Die rechtsberatende Tätigkeit ist in der Schweiz und insbesondere im Kanton St. Gallen nicht reglementiert und insbesondere nicht auf Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen beschränkt. Damit legt der Beschwerdeführer nicht dar, dass die Abweisung des Gesuchs um Eintragung in der Liste der EU-/EFTA-Anwälte im Kanton St. Gallen seine Ansprüche aus dem für die Schweiz verbindlichen europäischen Recht oder aus der verfassungsmässig geschützten Wirtschaftsfreiheit verletzen würde. Zwar kommt einem Eintrag in der im Internet publizierten und damit öffentlich zugänglichen Liste der EU-/EFTA-Anwälte zweifellos eine gewisse Bedeutung für die Akquisition von Klientinnen und Klienten zu. Allerdings kann allein diese – dem Sinn und Zweck der Liste nicht entsprechende – Werbewirkung (vgl. dazu BGer 2A.536/2003 vom 9. August 2004 E. 4.2, zum kantonalen Anwaltsregister BGer 2A.169/2005 vom 24. August 2005 E. 3.4.3) keinen Anspruch auf Eintragung rechtfertigen. Im Übrigen kann sich der Beschwerdeführer, dessen Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz die Erwerbstätigkeit nicht umfasst, nicht wirksam auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV berufen (vgl. BGE 119 Ia 35 E. 2, welcher den persönlichen Geltungsbereich von Schweizerinnen und Schweizern auf niedergelassene Ausländerinnen und Ausländer ausdehnte und

wovon auch die nachgeführte Bundesverfassung ausgeht).

5. Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer, der über eine Postadresse und Kanzleiräumlichkeiten in W.__/CH (vormals: X.__/CH) verfügt, auch ohne die von ihm beantragte Eintragung in der st. gallischen Liste der EU-/EFTA-Anwälte im Rahmen des für die Schweiz verbindlichen europäischen Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr unter der ursprünglichen Berufsbezeichnung – mithin als

österreichischer Rechtsanwalt – in der Schweiz rechtsberatend und als Vertreter vor schweizerischen Gerichten tätig sein darf. Dass seine bisherige berufliche Tätigkeit in der Schweiz einen Umfang erreicht, der über das im freien Dienstleistungsverkehr zulässige Mass hinausginge, oder dass er künftig – unter Einschränkung seiner Tätigkeiten an den Standorten in Österreich und im Fürstentum Liechtenstein – ständig in der Schweiz tätig sein werde, geht aus den Eingaben des Beschwerdeführers nicht substantiiert hervor. Im Übrigen erlaubt ihm der ausländerrechtliche Status in der Schweiz – er verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung ohne Erwerbstätigkeit – keine Erwerbstätigkeit, welche über die Berufsausübung im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs hinausgeht. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.

6. Kosten Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die amtlichen Kosten zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 1'500 ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Sie ist mit dem von ihm in der gleichen Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Ausseramtliche Kosten sind für das Beschwerdeverfahren ausgangsgemäss nicht zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1