BUDE 2022 Nr. 034

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Inwieweit der Rekurs missbräuchlich erhoben worden sein soll, wird vom Rekursgegner nicht weiter belegt und ist auch nicht ersichtlich. Auf den Rekurs ist somit einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsentscheid erging am 27. September 2021. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Die Rekurrentin macht zusammengefasst geltend, dass durch das Vorhaben ein Schutzobjekt beeinträchtigt werde. Der Rekursgegner verneint eine Beeinträchtigung und stellt sich auf den Standpunkt, dass mit dem Vorhaben dem Schutzgedanken besser Rechnung getragen werde, da die Anzahl der Lüftungsrohre reduziert und das verbleibende Rohr neu im Farbton der Fassade ausgeführt werde.

3.1 Baudenkmäler und archäologische Denkmäler nach Art. 115 Bst. g und h PBG sind in der Regel dann rechtlich geschützt, wenn diese von der zuständigen Behörde im dafür vorgesehenen Verfahren unter Schutz gestellt werden (Art. 121 PBG), ausser bei einem Schutz durch Rechtssatz (Gesetz oder Verordnung) oder bei einem ex-lege- Schutz nach Art. 176 Abs. 2 PBG (W. ENGELER, in: Ehrenzeller/Engeler [Hrsg.], Handbuch Heimatschutzrecht, Zürich/St.Gallen 2020, § 7 N 45). Nach Art. 176 Abs. 2 PBG sind Baudenkmäler von Gesetzes wegen (ex lege) geschützt, bis ein Schutzinventar nach PBG (Bst. a) oder eine Schutzverordnung vorliegt, die nicht älter als 15 Jahre ist (Bst. b). Daraus ergeben sich die nachfolgenden drei Konstellationen: Lag in einer Gemeinde am 1. Oktober 2017 eine Schutzverordnung vor, die nicht älter als 15 Jahre war, besteht in dieser Gemeinde kein ex-lege-Schutz (1. Konstellation). Umgekehrt besteht ex-lege-Schutz dann, wenn eine Schutzverordnung am 1. Oktober 2017 älter als 15 Jahre war. Dieser ex-lege-Schutz gilt solange, bis ein Schutzinventar

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nach PBG vorliegt oder die Schutzverordnung nach den Bestimmungen des PBG revidiert ist (2. Konstellation). Das Gleiche ergibt sich, wenn die Gemeinde am 1. Oktober 2017 weder über eine Schutzverordnung noch über ein Schutzinventar verfügte (3. Konstellation). Folge dieses ex-lege-Schutzes ist, dass nun bei potenziellen Schutzobjekten – d.h., bei Bauten oder Ensembles, bei denen ein hinreichend konkreter Schutzverdacht besteht –, die Gegenstand eines Baubewilligungsverfahrens sind, von der zuständigen Behörde "vorfrageweise" abzuklären ist, ob es sich dabei um ein Schutzobjekt im Sinn von Art. 115 Bst. g oder h PBG handelt. Im Rahmen dieser Prüfung ist der besondere kulturelle Zeugniswert zu ermitteln. Wird dieser nachgewiesen, ist das Objekt als Schutzobjekt zu betrachten (ENGELER, a.a.O., § 7 N 123 f.) und formell unter Schutz zu stellen. Ist also in einem Baubewilligungsverfahren von Amtes wegen oder infolge einer Einsprache unklar, ob ein potenzielles Schutzobjekt im Sinn des PBG durch das Bauvorhaben möglicherweise beeinträchtigt wird, hat die zuständige Behörde unter Beizug des Amtes für Kultur (Art. 121 Abs. 2 PBG) vorfrageweise abzuklären, ob es sich dabei tatsächlich um ein Schutzobjekt handelt und welche Bedeutung (national, kantonal oder lokal) diesem zukommt (sog. Triage; J. BEREUTER, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 121 N 7). Das Ergebnis dieser "vorfrageweisen" Abklärung (Schutz und Schutzumfang beziehungsweise Schutzverzicht) hat in eine separate Dispositivziffer der Baubewilligung nach Art. 121 Abs. 1 Bst. b PBG (BEREUTER, a.a.O., Art. 121 N 7) oder – im Fall eines Provokationsverfahrens nach Art. 116 PBG – in eine Schutzverfügung nach Art. 121 Abs. 1 Bst. c PBG einzufliessen, die den Beteiligten gleichzeitig mit dem Entscheid über das Baugesuch zu eröffnen ist (BDE Nr. 55/2021 vom 31. August 2021 Erw. 3.2; BDE Nr. 59/2021 vom 30. September 2021 Erw. 4.2).

3.2 Die Schutzverordnung der Politischen Gemeinde Z.___ datiert vom 25. November 1992 und war somit am 1. Oktober 2017 älter als 15 Jahre. Ein genehmigtes Schutzinventar nach PBG liegt ebenfalls nicht vor. Folglich sind in der Politischen Gemeinde Z.___ Baudenkmäler und archäologische Denkmäler nach Art. 115 Bst. g und h PBG derzeit von Gesetzes wegen nach Art. 176 Abs. 2 PBG geschützt.

3.3 Das Gebäude "E.___strasse 18/20" ist nicht in der Schutzverordnung aus dem Jahr 1992 gelistet. Im Zuge der erforderlichen Überarbeitung der Schutzverordnung hat sich die Politische Gemeinde Z.___ für ein kombiniertes Schutzmodell entschieden. So sollen die Schutzverordnungen Z.___ und F.___ aus den Jahren 1992 bzw. 1994 auf den neusten Stand gebracht und um ein Schutzinventar ergänzt werden. Die materielle Grundlage für die Schutzinstrumente bildet eine Sammlung einzelner Objektblätter Natur und Kultur. Sie wurden nach einheitlichen und objektiven Kriterien in der gesamten Stadt erstellt (Weitere Informationen unter: www.z.___.ch, zuletzt besucht am 7. April 2022). Beim Wohnhaus "E.___strasse 18/20" handelt es sich um eines der rund 90 neu erfassten, vermutlich schützenswerten Baudenkmäler. Gemäss dem dazugehörigen Objektblatt Nr. 006 (abrufbar

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unter www.z.___.ch > Objektblätter Kultur und Natur > Baudenkmäler, zuletzt besucht am 7. April 2022) handelt es sich beim Wohnhauskomplex, um einen wichtigen architekturgeschichtlichen Zeugen, welcher sich durch individuelle Form, mehrere geschweifte Quergiebel und Elemente des Historismus sowie Jugendstils auszeichnet. Der Stadtrat hat am 28. April 2021 die Aufnahme ins Schutzinventar beschlossen und dieses – neben den anderen Schutzinstrumenten – vom 17. Mai 2021 bis 11. Juli 2021 der öffentlichen Mitwirkung unterbreitet. Eine genehmigte Schutzverordnung oder ein genehmigtes Schutzinventar liegt dagegen noch nicht vor. Damit ist ohne Weiteres erstellt und auch unbestritten, dass es sich beim Gebäudekomplex "E.___strasse 18/20" um ein potenzielles Schutzobjekt handelt.

3.4 Es ist dem Rekursgegner zuzustimmen, dass eine – notabene vorerst geplante – Neuaufnahme ins Schutzinventar nicht automatisch bewirkt, dass jegliche Veränderungen verboten sind. Wie die Stadt Z.___ auf ihrer Internetseite richtig festhält, bedeutet die Schutzvermutung inventarisierter Objekt, dass die Unterschutzstellung erst bei einem Bauvorhaben oder auf Begehren des Grundeigentümers (Provokation) geprüft und danach allenfalls verbindlich festgelegt wird. Das gleiche gilt für potenzielle Schutzobjekte im Rahmen des ex-lege- Schutzes. Die Beurteilung der Frage, ob ein schutzwürdiges Bau- oder archäologisches Denkmal, beeinträchtigt oder gar beseitigt werden darf (Art. 122 Abs. 3 PBG), setzt die förmliche Unterschutzstellung voraus (BEREUTER, a.a.O., Art. 122 N 5). Dies ist vorliegend nicht erfolgt. Nachdem in der Stadt Z.___ der Stadtrat über Schutzmassnahmen des Natur- und Heimatschutzes befindet (Art. 4 Bst. c des gültigen Baureglements der Politischen Gemeinde Z.___ vom 18. Mai 2020), hätte die Vorinstanz für die erforderliche vorfrageweise Beurteilung der Schutzwürdigkeit die Angelegenheit an den Stadtrat überweisen und das Baubewilligungsverfahren solange sistieren müssen, bis der Stadtrat über die Schutzwürdigkeit des Gebäudes entschieden hat. Im Rahmen der "vorfrageweise" Prüfung hat der Stadtrat zu beurteilen, ob und in welchem Umfang das Objekt "E.___strasse 18/20" tatsächlich geschützt ist. Hierzu ist – nach vorgängiger sachgemässer Durchführung des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens gemäss Art. 139 PBG, in das sämtliche von der Unterschutzstellung beziehungsweise vom Verzicht auf die Unterschutzstellung möglichen Betroffenen auf geeignete Art einzubeziehen sein werden – allenfalls unter Beizug des Amtes für Kultur (Art. 121 Abs. 2 PBG) abzuklären, ob es sich beim Gebäude tatsächlich um ein Schutzobjekt im Sinn des PBG handelt, und – falls ja – ob diesem nationale, kantonale oder lokale Bedeutung zukommt. Weiter wird der Schutzumfang festzulegen sein, denn nur so kann eine allfällige Beeinträchtigung durch ein Bauvorhaben überhaupt erst beurteilt werden. Weil sich vorliegend ein potenzielles Schutzobjekt über zwei Grundstücke mit unterschiedlichen

Eigentümern erstreckt, kann die Unterschutzstellung beziehungsweise der Verzicht darauf (auch unabhängig von der geteilten Zuständigkeit von Stadtrat und Baukommission) nicht ins Dispositiv der Baubewilligung aufgenommen werden (vgl. dazu BEREUTER, a.a.O.,

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Art. 122 N 5), sondern muss in einer separaten, mindestens gleichzeitig mit der Baubewilligung zu eröffnenden Schutzverfügung im Sinn von Art. 121 Abs. 1 Bst. c PBG erfolgen. Entsprechend sind auch die Eigentumsbeschränkungen nach Art. 122 Abs. 1 PBG festzulegen. Der Umfang der Schutzmassnahmen bestimmt sich nach dem Ziel, den besonderen kulturellen Zeugniswert des Objekts langfristig zu erhalten (Schutzziel). Der Umfang des Schutzes muss aber eine zeitgemässe Nutzung und Anpassung des Objekts und seiner Umgebung ermöglichen (Art. 122 Abs. 2 PBG) (BEREUTER, a.a.O., Art. 121 N 7 sowie Art. 122 N 5, 8; Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen

3.5 Die Rüge der Rekurrentin, wonach das Schutzobjekt beeinträchtigt werde, erweist sich als begründet, da diese Frage mangels förmlichen Unterschutzstellung bzw. Nichtunterschutzstellung gar nicht beurteilt werden kann. Die von den Beteiligten aufgeworfene Frage der Bestandesgarantie hängt wiederum davon ab, ob es sich um ein Schutzobjekt handelt und in welchem Umfang es geschützt ist. Geniesst doch die bestehende aussenliegende Lüftung nur dann Bestandes- und allenfalls Erweiterungsgarantie, wenn sie überhaupt materiell rechtwidrig geworden ist. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung in Gebieten mit erhöhten ästhetischen Anforderungen das Baugesuch stets einschliesslich der konkreten Farb- und Materialwahl zu beurteilen ist, weil andernfalls die Einfügung der Baute bzw. die allfällige Beeinträchtigung eines Schutzgegenstands noch nicht abschliessend beurteilt werden kann (GVP 2010 Nr. 132; VerwGE B 2011/122 vom 1. Mai 2012 Erw. 2.3; BDE Nr. 32/2019 vom 5. Juni 2019 Erw. 5, BDE Nr. 20/2020 vom 20. März 2020 Erw. 2.5.1 ff.). Im Widerspruch dazu hat die Vorinstanz den Umbau unter der Auflage bewilligt, dass vor Bauausführung eine Bemusterung zu erfolgen habe.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens rechtswidrigerweise trotz eines entsprechenden Schutzverdachts nicht über den Schutz des Objektes befunden wurde. Aus diesem Grund ist die angefochtene Baubewilligung für den Umbau aufzuheben. Die Sache ist zur Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Objekts "E.___strasse 18/20" durch den Stadtrat – samt Durchführung des entsprechenden Verfahrens – sowie zur neuen Entscheidung über das Baugesuch durch die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Rekurs erweist sich damit als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.

5.

5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes unterscheiden sich Bauprozesse, an denen Bauherr und Baueinsprecher mit einem direkten Interesse am Prozessausgang teilnehmen, grundsätzlich nicht von den Verfahren vor Zivilgerichten. Die Prozesskosten

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werden deshalb in diesen Fällen jeweils in der Regel nicht dem Gemeinwesen, sondern den beteiligten Privaten auferlegt (VerwGE vom 16. November 1998 i.S. E.D.). Indessen ist zu beachten, dass das Erfolgsprinzip in gewissen, vom Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen durch das Verursacherprinzip durchbrochen wird (VerwGE vom 17. August 1999 i.S. H.S.). So gehen unter anderem Kosten, die ein Verfahrensbeteiligter durch Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften verursacht hat, unabhängig vom Prozessausgang zu dessen Lasten (Art. 95 Abs. 2 VRP).

5.2 Die Entscheidgebühr für das Rekursverfahren beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Die Vorinstanz hat es unterlassen, die Angelegenheit dem zuständigen Stadtrat zur Entscheidung über die Unterschutzstellung zu unterbreiten. Dies stellt eine Verletzung elementarer Verfahrensvorschriften dar, weshalb die amtlichen Kosten gemäss Art. 95 Abs. 2 VRP der Politischen Gemeinde Z.___ aufzuerlegen sind. Erstmals über die Thematik der "vorfrageweisen" Prüfung der Schutzwürdigkeit eines potenziellen Schutzobjekts im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens wurde mit BDE Nr. 55/2021 vom 31. August 2021 und Nr. 59/2021 vom 30. September 2021 entschieden. Aufgrund der Tatsache, dass das Baugesuch im Juni 2021 eingereicht und hierüber im September 2021 befunden worden ist, rechtfertigt es sich, gestützt auf Art. 95 Abs. 3 VRP auf die Erhebung der amtlichen Kosten bei der Politischen Gemeinde Z.___ zu verzichten.

5.3 Der von der Rekurrentin am 8. November 2021 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

6. Rekurrentin, Rekursgegner und Vorinstanz stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

Nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte haben grundsätzlich mangels eines besonderen Aufwands keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 Bst. c ZPO). Dass ihnen gleichwohl ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf deshalb einer besonderen Begründung. Eine Umtriebsentschädigung erfolgt somit nur ausnahmsweise, insbesondere wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt, wenn der getätigte Aufwand erheblich ist und zwischen dem betrieblichen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht. Nicht

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anwaltlich vertretenen Personen spricht das Bau- und Umweltdepartement lediglich eine Umtriebsentschädigung ohne Bezugnahme auf den Anwalts- oder einen anderen Branchentarif zu, und zwar praxisgemäss in der Höhe von Fr. 300.– bis Fr. 500.– (vgl. VerwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 Erw. 4.3 ff. und 5 ff., zusammengefasst in: Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2014/I/6).

6.2 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen; sie ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen.

6.3 Aufgrund der Verletzung elementarer Verfahrensvorschriften hätte auch der Rekursgegner Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Sein Kostenbegehren hat er aber trotz Aufforderung nicht begründet. Der Antrag ist damit mangels Begründung abzuweisen.

6.4 Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 176). Sie bringt keine Gründe vor, die ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen. Ihr Begehren ist daher abzuweisen.

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