Besteuerung von Kapitalgewinnen

1. Der Steuerpflichtige X. wurde am 25. August 1997 veranlagt für die Bundessteuer 1993/94 und die Staatssteuern 1993 und 1994. Am 26. August folgten die Veranlagungen betreffend die Bundessteuer 1995/96 und die Staatssteuern 1995 und 1996. Am 30. April 1998 schliesslich veranlagte die Vorinstanz die Staatssteuer 1997 und die Bundessteuer 1997/98. In allen Fällen handelte es sich um Veranlagungen nach Ermessen. Obwohl er gemahnt worden war, hatte es der Steuerpflichtige unterlassen, eine vollständige Selbstdeklaration abzugeben. Die Veranlagungsbehörde nahm dabei aufgrund der eingereichten Wertschriftenverzeichnisse an, dass der Steuerpflichtige gewerbsmässiger Wertschriftenhändler sei. Es resultierten die folgenden Werte:

Steuerjahr

deklariertes Einkommen

veranlagtes Einkommen

deklariertes Vermögen

veranlagtes Vermögen

Staat 1993

0

765‘596

358‘601

13‘823‘375

Staat 1994

0

907‘111

10'739‘177

21'410‘087

Staat 1995

0

1'150‘737

2'833‘825

27'710‘230

Staat 1996

0

1'388‘932

103‘100

37'705‘340

Staat 1997

0

3'157‘855

0

2'895‘111

Bund 1993/94

0

415‘700

Bund 1995/96

0

1'040‘200

Bund 1997/98

0

2'755‘600

2. Fristgerecht, nämlich am 25. September 1997 betreffend die Veranlagungen vom 25. August 1997, am 26. September bezüglich derjenigen vom 26. August 1997 und am 3. Juni 1998 gegen diejenige vom 30. April 1998, erhob X. Einsprache gegen die Er-messensveranlagungen und reichte die fehlenden Steuererklärungen mit Belegen nach. An-lässlich der Einspracheverhandlung wurden alle strittigen Punkte, dies mit Ausnahme des Wertschriftenhandels, einvernehmlich geregelt. Aufgrund der detaillierten Belege wurden die Wertschriftentransaktionen und Kontobewegungen sowie die realisierten Kapitalgewinne und -verluste ermittelt, wobei diesbezüglich Einigkeit erzielt werden konnte.

Anlässlich der Einspracheverhandlung vom 12. März 1999 und in der nachgereichten Begründung vom 6. April 1999 stellte der Einsprecher das Begehren, nur die Erträge aus dem Handel mit Soffex-Kontrakten und kombinierten Derivaten sei als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel zu betrachten. Die übrigen Transaktionen seien dagegen als private Vermögensverwaltung zu betrachten. Für die Beurteilung des Sachverhaltes sei zudem so-wohl auf seine persönliche Situation als auch auf die objektive Sachlage abzustellen. Er verfüge über kein besonderes Fachwissen. Die Häufigkeit der Transaktionen im Aktiendepot bewege sich, gemessen am involvierten Vermögen, im Rahmen einer gewöhnlichen, privaten Vermögensverwaltung. Die zeitweise hohe Fremdverschuldung schliesslich sei durch äussere Sachzwänge veranlasst worden und habe nur in verhältnismässig geringem Ausmass der Erweiterung der Aktienanlagen gedient. Durch die Belehnung des Aktiendepots seien nämlich Engpässe bei der Finanzierung der Liegenschaften beseitigt und Mittel für Anlagen in Derivaten bereitgestellt worden. Der Steuerpflichtige sei ohne eigenes Zutun durch seinen umtreibigen Anlageberater in eine Situation hineinmanövriert worden, die sich dank der ausserordentlichen Börsenentwicklung wie gewerbsmässiger Handel präsentiere. Bezüglich der Aktientransaktionen habe es dem Steuerpflichtigen zu jeder Zeit an der Absicht der Gewinnerzielung sowie an den nötigen Fachkenntnissen gefehlt. Aus all diesen Gründen müsse auf den Einbezug des Aktiendepots in das Geschäftsvermögen verzichtet werden.

Die Vorinstanz wies die Einsprachen teilweise gut. Hauptkriterien für die Bestimmung eines gewerbsmässigen Wertschriftenhandels mit Geschäftsvermögen seien der Einsatz von Fremdmitteln, die Häufigkeit der Transaktionen und die Absicht der Gewinnerzielung. Die Schulden hätten per 1. Januar 1992 Fr. 10'424'430.-- und per 1. Januar 1997 Fr. 19'283'098.-- betragen. Die wert- und mengenmässige Entwicklung des Wertpapierbestandes könne in einen eindeutigen Zusammenhang mit der Schuldenzunahme gebracht werden, so dass der Einsatz von Fremdmitteln eindeutig bejaht werden könne. Die Häufigkeit der getätigten Transaktionen übersteige jedes normale Anlegerverhalten. Zudem sei die Absicht der Gewinnerzielung nicht nur für den Derivatbereich, sondern auch für die Aktienpositionen vorhanden gewesen. Auffällig sei, dass der Steuerpflichtige keinerlei Obligationen erworben habe. Damit habe er aber ein hohes Risiko in Kauf genommen. Der Wertschriftenhandel erstrecke sich eindeutig auf alle Wertschriftentransaktionen, Aktienderivatsgeschäfte und reinen Aktienkäufe und -verkäufe. Aufgrund dieser Tatsachen müsse der Steuerpflichtige als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler taxiert werden. Sämtliche Kursgewinne und Wertschriftenerträge müssten zum übrigen selbständigen Einkommen des Steuerpflichtigen hinzugezählt werden. Die ermittelten Wertschriftenerträge hätten betragen:

- für das Jahr 1992 Fr. 1'038'365.--

- für das Jahr 1993 Fr. 4'332'817.--

- für das Jahr 1994 Fr. 127'201.--

- für das Jahr 1995 Fr. 346'661.--

- für das Jahr 1996 Fr. 2'461'236.--.

Die pauschalen Verwaltungskosten in der Höhe von Fr. 60'000.-- für die Steuerjahre 1993 bis 1997 wurden gewährt. Die steuerbaren Einkommen wurden wie folgt festgelegt:

- Staatssteuer 1993 Fr. 485'443.--

- Staatssteuer 1994 Fr. 3'675'214.--

- Staatssteuer 1995 Fr. 0.--

- Staatssteuer 1996 Fr. 0.--

- Staatssteuer 1997 Fr. 1'715'945.--

- Direkte Bundessteuer 1993/94 Fr. 281'398.--

- Direkte Bundessteuer 1995/96 Fr. 1'693'600.--

- Direkte Bundessteuer 1997/98 Fr. 854'300.--

3. Am 19. Mai 1999 liess der Steuerpflichtige Rekurs gegen die Einspracheentscheide betreffend Staatssteuern 1993, 1994 und 1997 und gegen die direkten Bundessteuern 1993/94, 1995/96 und 1997/98 erheben. Er stellt das Begehren, es seien die den angefochtenen Einschätzungen zugrundeliegenden Einkommen aus Wertschriftenhandel (nach Abzug von pauschalen Gewinnungskosten in der Höhe von Fr. 60'000.--) unberücksichtigt zu lassen und die jeweiligen steuerbaren Einkommen mit Fr. 0.-- zu veranlagen. Eventualiter seien in den angefochtenen Verfügungen als Einkommen aus Wertschriftenhandel einzig die nachfolgend aufgeführten Erträge und Verluste aus Wertschriftentransaktionen in Derivaten (Soffex und verbriefte Kombinationsprodukte) als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel zu betrachten, während die Geschäfte mit Aktien als private Vermögensanlage dem Privatbereich zuzuordnen seien.

Steuerjahre Erfolg Derivate/Soffex

1992 Fr. 52‘077.--

1993 Fr. 2'534‘715.--

1994 Fr. - 1'153'990.--

1995 Fr. 292'833.--

1996 Fr. 115'474.--

1997 Fr. 2'514'173.--

Der Rekurrent stellt das weitere Begehren, es sei eine Parteibefragung durchzuführen.

Zur Begründung wird folgendes ausgeführt: Der Rekurs richte sich gegen die Qualifi-kation des Steuerpflichtigen als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler. Richtig sei zwar, dass der Grad der Verschuldung relativ hoch sei, und dass er zeitweise recht hohe Lombardkredite in Anspruch genommen habe. Die Wertschriften seien aber zu keinem Zeitpunkt zu mehr als 50 % belehnt gewesen. Sodann könne höchstens eine Belehnungsquote von rund 30 % der Depotwerte als im Zusammenhang mit Reinvestitionen in die Wertschriften stehend betrachtet werden. Die restliche Belehnung habe dem Liegenschaftenumbau und einer Finanzierung der Prozesskosten für die Anfechtung des Aktienverkaufs aus dem Jahr 1990 gedient.

Die Transaktionshäufigkeit sei - verglichen mit der Höhe des Wertschriftenvermögens - gering. Sie liege nämlich bei ca. 60 Transaktionen pro Jahr. Diese Transaktionen, die hauptsächlich der Vermögenserhaltung gedient hätten, seien Umschichtungen zwecks richtiger Strukturierung gewesen und nicht Handelsaktivitäten zwecks Realisierung von Kapitalgewinnen. Bezüglich des Anlegerverhaltens führt der Rekurrent aus, er habe als Fundamentalanleger nicht die Gewinne maximieren, sondern die Werthaltigkeit langfristig optimieren wollen. Umschichtungen seien nicht erfolgt, um systematisch Kursgewinne zu realisieren, sondern um Papiere mit der besten Wertentwicklung im Portefeuille zu halten. Die Erzielung von Gewinnen sei marktbedingt und zufällig, gewissermassen ein Nebenprodukt einer Wiederanlagestrategie. Der Rekurrent habe nichts anderes gemacht als blosse Vermögensverwaltung. Es werde anerkannt, dass bezüglich der Aktivitäten im Bereich Derivate gewerbsmässiger Handel betrieben worden sei. Die Absicht der Gewinnerzielung sei gegeben und auch seien die Transaktionen mit den Fremdmitteln finanziert worden.

In ihrer Vernehmlassung vom 15. September 1999 beantragt die Veranlagungsbehörde die Abweisung des Rekurses bzw. der Beschwerde. Zur Begründung machte sie geltend, dass alle Indizien, welche für die Qualifikation als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel von Relevanz seien, klar erfüllt seien. Dies führe dazu, dass die vom Steuerpflichtigen erzielten Wertschriftengewinne Einkommen aus selbständiger Tätigkeit darstellten und die Wertschriften dem Geschäftsvermögen zuzuordnen seien. Der Einsatz von Fremdmitteln sei ein Indiz für den gewerbsmässigen Wertschriftenhandel. Im vorliegenden Fall müsse die ganze Vermögens- und Schuldensituation des Rekurrenten berücksichtigt werden, denn die Fremdmittel seien jeweils dort aufgenommen worden, wo die günstigsten Zinskonditionen offeriert worden seien oder wo noch Kreditlimiten zur Verfügung gestanden seien. Aufgrund von Querfinanzierungen (Lombardkredit anstelle eines Baukredites mit anschliessender Ablösung durch eine Hypothek) sei es heute unmöglich festzustellen, wofür die einzelnen Kredite effektiv verwendet worden seien. Fest stehe, dass 1993 - 1997 die Belehnung der Vermögenswerte zwischen 46 % bis 73 % betragen habe, was nicht allein mit den Kosten der Liegenschaftenrenovation von ca. 6 Mio erklärt werden könne. Diese Mittel seien vielmehr für den Lebensunterhalt als auch - wie zugestanden - für weitere Engagements in Wertschriften verwendet worden. Dieser hohe Einsatz von Fremdmitteln übersteige bei weitem das normale Mass, was als Indiz für gewerbsmässigen Wertschriftenhandel bezeichnet werden könne.

Weitere Indizien für den gewerbsmässigen Wertschriftenhandel seien das Eingehen besonderer Risiken und die Absicht der Gewinnerzielung. Das Wertschriftendepot enthalte keine Obligationen mehr, sondern bestehe nur noch aus Aktien, Optionen und sonstigen Derivaten. Die Aufnahme von Lombardkrediten, der aktive Handel mit Soffex Optionen und anderen Derivaten sowie das damit verbundene hohe Risiko, würden für eine Absicht der Gewinnerzielung sprechen. Weitere Indizien seien die Häufigkeit der Transaktionen und die kurze Besitzdauer. Eigene Berechnungen der Veranlagungsbehörde hätten - im Gegensatz zu den Berechnungen des Rekurrenten, welcher von 60 jährlichen Transaktionen ausgeht - 144 Transaktionen pro Jahr ergeben, was 3 Transaktionen pro Woche bedeute. Die Besitzdauer im Derivatbereich sei üblicherweise sehr kurz. Der Steuerpflichtige habe sein Wertschriftenvermögen von 12 Mio ca. 2.5 Mal im Jahr umgesetzt, was einer durchschnittlichen Besitzesdauer von 144 Tagen entspreche, womit auch das Kriterium der kurzen Besitzesdauer erfüllt sei. Bezüglich der Fachkenntnisse habe sich der Steuerpflichtige die Kenntnisse seines bevollmächtigten Vermögensverwalter anrechnen zu lassen.

In seiner Rückäusserung vom 31. Januar 2000 hält der Rekurrent und Beschwerdeführer an seinem Hauptbegehren fest. Eventualiter wird in der Rekurssache beantragt, es seien die angefochtenen Einschätzungen 1993, 1994 und 1997 aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neueinschätzung zurückzuweisen mit den Auflagen,

a) lediglich die Kapitalgewinne die auf den von der Solothurner Handelsbank, Olten, und von der SBG, Olten, verwalteten Portefeuilles realisiert worden sind, zur Besteuerung heranzuziehen und zwar

b) lediglich die Gewinne, die aus Wertschriftentransaktionen in Derivaten (Soffex und verbriefte Kombinationsprodukte) erzielt worden sind.

Zudem wird der Antrag gestellt, es sei von der kantonalen Steuerverwaltung Solothurn ein Amtsbericht einzuholen über die Solothurner Veranlagungspraxis für die Staats- und Gemeindesteuern betreffend nebenberuflich erzielte Gewinne aus Wertschriftentransaktionen in den Jahren 1992-1997. Das Einholen dieses Berichtes sei gerechtfertigt, weil die Veranlagungsbehörde - eine Abkehr von der sehr restriktiven Praxis (KSGE 1990 Nr. 6; KSGE 1991 Nr. 7) bewirken möchte.

In der Beschwerdesache wird das Eventualbegehren gestellt, es seien die hier angefochtenen Einschätzungen 1993/94, 1995/96 und 1997/98 aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neueinschätzung zurückzuweisen mit der Auflage, lediglich die Gewinne, die aus Wertschriftentransaktionen in Derivaten (Soffex und verbriefte Kombinationsprodukte) erzielt worden sind, zur Besteuerung heranzuziehen.

Im Wesentlichen wird in der Begründung der Rückäusserung folgendes geltend gemacht: Es sei nicht einzusehen, wieso lediglich das Vermögen des Rekurrenten und nicht auch jenes seiner Ehefrau in die Berechnung miteinbezogen werde, insbesondere nachdem die Ehegatten in Gütergemeinschaft leben würden. Im Übrigen sei nicht die Belehnung des Gesamtvermögens von Interesse, sondern es müsse untersucht werden, inwieweit der Rekurrent Fremdmittel für die Bewirtschaftung seiner Wertschriftendepots verwendet habe. Lediglich die Fremdmittel, die er nicht für die Liegenschaften, den Rechtsstreit und den Geschäftsbetrieb (Restaurant/Apotheke) eingesetzt habe, seien zur Bewirtschaftung des Wertschriftendepots zur Verfügung gestanden. Die rechnerische Belehnung des Wertschriftendepots habe höchstens 37 % betragen. Der Rekurrent sei kein Profi gewesen, sondern ein Amateur in der Bewirtschaftung seines Wertschriftendepots. Er habe hauptsächlich in Pharma-Aktien investiert und damit auch ein Klumpenrisiko geschaffen. Eine Diversifikation nach Industriebetrieben, Ländern und Währungen sei nicht erfolgt. Er habe gefühlsmässig und entgegen jeder vernünftigen Anlagestrategie gehandelt, was als amateurhaftes Verhalten und nicht als planmässige Vermögensanlage bezeichnet werden könne. Zudem sei er durch die Investition in erstklassige schweizerische Papiere keine besondere Risiken eingegangen.

In der Rekurssache wird weiter geltend gemacht, die nach solothurnischem Steuerrecht geltenden Kriterien für die Besteuerung von Kapitalgewinnen seien nicht erfüllt. Hiefür bedürfe es der Planmässigkeit des Vorgehens, der Unternehmerinitiative und des Unternehmerrisikos, der Intensität der Aktivitäten und eines Minimums an Organisation und Mitteleinsatz. Bei der Staats- und Gemeindesteuer seien diese Kriterien massgebend und nicht jene, welche das Bundesgericht für die direkte Bundessteuer gesetzt habe. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die massgebenden Kriterien für die Staats- und Gemeindesteuer zu prüfen und sich ausschliesslich zu den Kriterien für die direkte Bundessteuer geäussert. Die angefochtenen Veranlagungen seien schon aus diesem Grund aufzuheben.

Zudem seien die massgebenden Kriterien für die Staats- und Gemeindesteuer im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Im Übrigen gelte dies auch für die vom Bundesgericht für die direkte Bundessteuer verlangten Kriterien für eine selbständige Erwerbstätigkeit. Bezüglich der Transaktionshäufigkeit wird angeführt, diese allein sei nicht aussagekräftig, vielmehr sei der Umschlag des Nettovermögens entscheidend. Weiter bestehe gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Transaktion aus einem Verkauf und einem Kauf. Die Anzahl der getätigten Transaktionen belaufe sich daher auf durchschnittlich 72 pro Jahr, womit das Kriterium der Häufigkeit (Richtwert 100 Transaktionen pro Jahr) nicht erfüllt sei. Weil das durchschnittliche Nettovermögen nur ein Mal pro Jahr umgeschlagen worden sei, könne keine Gewerbsmässigkeit gegeben sein, denn Gewerbsmässigkeit werde in Fällen angenommen, in welchen das Nettovermögen mehr als 11 Mal umgeschlagen wurde.

Zur Begründung des Eventualbegehren führt der Rekurrent aus, dass die Vermögensverwaltung, welche die rein private Kapitalanlage übersteige, eine selbständige Erwerbstätigkeit darstelle. Diese unterliege aber nur soweit der Besteuerung im Kanton Solothurn, als sie über eine solothurnische Betriebsstätte erfolge. Der Rekurrent habe seine Geschäfte immer über Banken abgewickelt. Die Bank Vontobel und die Bank Heusser seien ausserkantonale Institute, die im Kanton Solothurn keine Betriebsstätte unterhalten würden. Dem Rekurrenten sei nicht nur das Fachwissen, sondern auch die Infrastruktur der von ihm beauftragten Vermögensverwalter zuzurechnen. Er habe demnach am Geschäftsort seiner Beauftragten eine Betriebsstätte. Demnach seien die Kapitalgewinne, welche auf den Portefeuilles bei der Bank Vontobel und der Bank Heusser realisiert wurden, aufgrund von § 11 Abs. 1 StG im Kanton Solothurn steuerfrei. Wenn eine Besteuerung erfolge, dann seien aber nur die Gewinne auf Derivaten der Steuer aus selbständiger Tätigkeit zu unterstellen, nicht jedoch die konservativen Anlagen in schweizerischen erstklassigen Papieren.

4. Am 2. April 2001 führt der Instruktionsrichter mit dem Rekurrenten und Beschwerdeführer und dessen Ehefrau eine Parteibefragung durch, deren Resultate im Protokoll vom gleichen Datum (Rekursakten pag. 20) festgehalten sind. Für die an dieser Parteibefragung gemachten Aussagen kann auf dieses Protokoll verwiesen werden. In den Erwägungen wird auf einige der Aussagen zurückgekommen.