II 2023 99

1.1

Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Sie bezweckt für eine beschränkte Zeit den Schutz der Lohnguthaben sowie die Sicherung des Lebensunterhaltes des Arbeitnehmers und damit die Vermeidung sozialer Härten (BGE 144 V 427 E. 3.1; vgl. SBVR Soziale Sicherheit - Nussbaumer, N. Rz. 585).

1.2

Anspruchsberechtigt sind grundsätzlich die beitragspflichtigen Arbeitnehmer. Massgebend ist das AHV-Beitragsstatut, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist. Einziger persönlicher Anknüpfungspunkt ist die beitragspflichtige Tätigkeit als Unselbständigerwerbender. Arbeitnehmende, die das Mindestalter für die AHV-Beitragspflicht noch nicht erreicht haben, sind den Arbeitnehmenden gleichgestellt (Art. 73 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02] vom 31.8.1983).

1.3

Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben jedoch unselbständig­erwerbende Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG).

Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden und deshalb keines besonderen Schutzes bedürfen (BBl 1994 I 361 f.; vgl. auch Urteil BGer 8C_39/2007 vom 9.1.2008 E. 3.3).

Gemäss Rechtsprechung ist Art. 51 Abs. 2 AVIG gleich auszulegen wie Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (BGE 142 V 263 E. 4.1; Urteil BGer 8C_689/2022 vom 26.4.2023 E. 2.3; SBVR Soziale Sicherheit-Nussbaumer, N. Rz. 594; Kupfer Bucher; Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Art. 51 S. 319; BBl 1994 I 362). Die den Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausschliessende arbeitgeberähnliche Stellung kann somit auf drei Gründen beruhen: (1.) der Eigenschaft als Gesellschafter, (2.) einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder (3.) auf der Teilhabe an der Betriebsleitung. Die Eigenschaft als Gesellschafter bezieht sich auf alle gesetzlich vorgesehenen Gesellschaftsformen. Bei der finanziellen Beteiligung am Betrieb ist eine massgebliche Beteiligung zu verlangen; der blosse Besitz von Mitarbeiteraktien reicht in der Regel nicht aus (vgl. Urteil BGer 8C_1044/2008 vom 13.2.2009 E. 3.2). Unter den Begriff der Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums fallen die formellen Organe eines Arbeitgeberbetriebes und auch Personen, die den materiellen Organbegriff erfüllen. Die Organstellung endet mit dem tatsächlichen Rücktritt.

Alle drei Formen der arbeitgeberähnlichen Funktion führen nur zum Leistungsausschluss, wenn der betreffende Arbeitnehmer die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann; sie müssen praxisgemäss über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Unternehmung ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen verfügen (Urteil BGer 8C_689/2022 vom 26.4.2023 E. 2.3; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 319). Soweit sich diese Einflussmöglichkeit nicht schon aus dem Gesetz ergibt (etwa beim Gesellschafter einer GmbH oder dem formellen Organ eines Verwaltungsrats einer AG; BGE 145 V 200 E. 4.2), ist zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse dem Arbeitnehmer aufgrund seiner finanziellen Beteiligung oder aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommt. So ist es unzulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, Kurzarbeitsentschädigung oder Insolvenzentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (SBVR Soziale Sicherheit-Nussbaumer, N. Rz. 465). Damit hat etwa beim Geschäftsführer einer AG eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil BGer 8C_34/2021 vom 8.7.2021 E. 3.3).

2.1

Mit dem angefochtenen Einspracheentscheid bestätigte die Vorinstanz die verfügte Ablehnung eines Anspruchs auf Insolvenzentschädigung gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AVIG, weil der Beschwerdeführer Geschäftsführer der B.________ AG mit Kollektivunterschrift zu zweien und Aktionär gewesen sei. Konkret führte die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer sei seit dem 1. Januar 2021 bis Anstellungsende als CEO angestellt und Minderheitsaktionär (5.11%) gewesen. Er sei als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen gewesen. Weiter verwies die Vorinstanz auf seinen Arbeitsvertrag, demgemäss er die Gesamtleitung der Firma innehatte und er zuständig war für die Planung und Überwachung der Budgets- und Unternehmensziele gemäss strategischer Ausrichtung des Verwaltungsrates, die Umsetzung der Unternehmensstrategie, das Umsetzen der operativen Massnahmen zur Zielerreichung sowie die Rekrutierung und Führung der Mitarbeitenden; für Direktunterstellte in Absprache mit dem VR. Gemäss Organisationsreglement der AG sei ihm die Geschäftsführung vollumfänglich (soweit nicht nach Gesetz, Statut, Reglement anders vorgesehen) delegiert worden. Er habe selbst bei VR-Kompetenzen gedankliche Initiativen zu ergreifen und sich zeigende Geschäftsmöglichkeiten bis zur Entscheidungsreife wahrzunehmen gehabt. Es habe ihm oblegen, sich ständig mit der Weiterentwicklung der Unternehmung, den Zukunftschancen und Risiken zu beschäftigen und Anstösse zu geben. Zu seinem Pflichtenheft habe ebenso gehört, Entscheidungsgrundlagen für den VR zu erarbeiten und Verantwortung über die Einhaltung der Geschäftspolitik, die Rechnungsführung, Finanz- und Personalplanung sowie das Risikomanagement zu übernehmen. Damit sei es gemäss Vorinstanz offensichtlich, dass ihm sehr weitreichende Kompetenzen zugekommen seien, die weit über jene eines normalen Angestellten hinausgegangen seien und auch über jene von andern Mitgliedern der Geschäftsleitung. Er habe die Entscheidungsfindung der Unternehmung durchaus beeinflussen können. Dies zeige sich auch darin, dass er die Verantwortung zur Erstellung des Businessplanes gehabt habe.

Auch dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass er es selbst gewesen sei, der die Geschäftsbücher geführt habe und entsprechende Kenntnis hatte, dass die Firma in finanziellen Schwierigkeiten gestanden und dringend auf weitere Investoren angewiesen gewesen sei, andernfalls die Firma die Verbindlichkeiten nicht mehr habe decken können. Insgesamt habe der Beschwerdeführer in seinen ihm zugekommenen, weitreichenden und umfassenden Kompetenzen als CEO die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen können. Er habe umfassende Einsicht in die Geschäftsbücher gehabt und habe den VR informiert. Entsprechend habe er frühzeitig Kenntnis gehabt, dass eine finanzielle Schieflage bestehe und ohne neue Investoren der Konkurs angemeldet werden müsse. Damit seien bei ihm die Voraussetzungen gegeben, dass ihm gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zustehe.

2.2

Wie bereits in der Einsprache bestreitet der Beschwerdeführer auch vor Verwaltungsgericht diese Darstellung der Vorinstanz und er macht geltend, seit Q2/2021 keinen Einfluss über die Firma mehr gehabt zu haben. Dem kann nicht gefolgt werden.

2.2.1

Sachverhaltsmässig ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seit 2021 CEO der AG war (Vi-act. 17) und auch über einen Aktienanteil von 5.11% verfügte (Vi-act. 14). Für die Anspruchsablehnung war die finanzielle Mitbeteiligung letztlich aber nicht entscheidend, zumindest ging die Vorinstanz auch nicht weiter darauf ein. Die Funktion des CEO hatte der Beschwerdeführer bis zum Zeitpunkt der Löschung der Firma inne (vgl. www.zefix.ch; eingesehen am 13.2.2024). Damit übte er die Funktion namentlich auch in jenem Zeitraum aus, für welchen er Insolvenzentschädigung beantragt hatte (Februar bis Mai 2023; Vi-act. 29) und für den die Frage der massgeblichen Einflussnahme entscheidend ist (vgl. Urteil BGer 8C_689/2022 vom 26.4.2023 E. 4.1; SBVR Soziale Sicherheit-Nussbaumer, N. Rz. 594).

2.2.2

Was die Funktion als CEO bzw. Geschäftsleiter der B.________ AG anbelangt, so verwies die Vorinstanz zu Recht auf die vertraglich vereinbarte Funktion und die Haupttätigkeiten, die seine Möglichkeiten und Pflicht zur Einflussnahme auf das Geschäft geradezu bestätigen (vgl. oben E. 2.1), ergänzend kann noch auf die Konkurrenzklausel verwiesen werden (Vi-act. 17), welche für sich allein die mögliche Einflussnahme des Beschwerdeführers auf die Firma zwar nicht nachweist, aber doch die vorinstanzliche Ausführung untermauert, da eine solche nur für Angestellte in Frage kommt, welche Einblick in den Kundenkreis oder Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse und damit Kernpunkte der Unternehmung haben (vgl. Art 340 OR). Auch der Verweis auf das Organisationsreglement der Firma ist begründet, namentlich die Regelung, dass der VR die Geschäftsführung vollumfänglich an die vom CEO (dem Beschwerdeführer) geleitete Geschäftsleitung delegierte. Sämtliche delegierten Aufgaben hatte die Geschäftsleitung in eigener Verantwortung wahrzunehmen und im Zuständigkeitsbereich des VR kam ihr die Aufgabe und die Pflicht zu, gedankliche Initiative zu ergreifen und Entscheidgrundlagen für den VR betreffend Strategie und Unternehmensplanung zu erarbeiten. Sie hatte wohl keine Budgethoheit, verantwortete aber die Budgeteinhaltung, die ordnungsgemässe Rechnungsführung, Finanzplanung und das Cash-Management sowie das Risikomanagement. Bei allen Geschäften der Geschäftsleitung hatte der CEO (Beschwerdeführer) bei Uneinigkeit zu entscheiden, was seine Bedeutung noch weiter hervorhebt. Er verantwortete die operative Geschäftsführung und alle an die Geschäftsleitung delegierten Aufgaben. Damit aber steht ausser Frage, dass dem Beschwerdeführer als CEO die zentrale Funktion in der Firma zukam und er weitreichende Einflussmöglichkeiten auf den Geschäftsgang hatte. Dass der CEO gemäss Organisationsreglement in den Verwaltungsratssitzungen nur Gast ohne Stimmrecht war, ändert hieran nichts. Nicht entscheidend ist auch, dass für die Beschlussfassung zu Unternehmensstrategie, Budget und Finanzplanung der VR zuständig war, wurden doch auch diese Geschäfte durch die Geschäftsleitung vorbereitet und vorgelegt. Gemäss Organisationsreglement vom 18. August 2020 bereitete der VR-Präsident die Sitzungen denn auch zusammen mit dem CEO (und dem VR-Sekretär) vor (Vi-act.

16), was dem CEO (Beschwerdeführer) auch für den Geschäftsgang im VR einen nicht zu unterschätzenden Einfluss ermöglichte.

2.2.3

Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers vermögen die aufgelegten Verwaltungsratsprotokolle nichts Anderes zu belegen.

Der Beschwerdeführer selber legt die drei VR-Protokolle vom 2. März 2021, 18. Juni 2021 und 16. Juli 2021 ins Recht (Bf-act. 1-3). Er war an allen drei Sitzungen anwesend. Die Protokolle bestätigen, dass die Plattformfrage (1-Spindel-FZ, 3-Spindel-Fz, gar 5-Spindel-Fz) in den Sitzungen diskutiert wurde und ebenso, dass der Beschwerdeführer in der Juni-Sitzung auf kritische, zu klärende Punkte hingewiesen hat, sollte das 1-Spindel-Fz weitergeführt werden (Bf-act. 2). In der Juli-Sitzung wurde das Thema vertieft und ein Entscheid gefällt. Dass dies unwegbare Probleme mit sich bringen könnte, geht aus dem Protokoll nicht hervor; ebenso wenig, dass der Beschwerdeführer sich unwillig gezeigt hätte oder dass ein Entscheid gegen den Ratschlag des Beschwerdeführers gefällt worden wäre. Dass die Protokollierung falsch wäre, kann nicht angenommen werden, liegen doch keine Protokollberichtigungen vor - auch nicht seitens des Beschwerdeführers.

Die weiteren Protokolle (vgl. Vi-act. 18-22; 25.8.22; 6.12.2022; 19.1.2023; 3.3.2023; 30.3.2023) lassen wohl Probleme der Firma erkennen. Dass diese indes auf Firmenentscheide zurückzuführen wären, auf welche der Beschwerdeführer keinerlei Einfluss nehmen konnte, lässt sich hingegen nicht feststellen. Kommt hinzu, dass es für die Frage der Anwendung von Art. 51 Abs. 2 AVIG nicht entscheidend ist, ob die Insolvenz auf Entscheide der betroffenen Person zurückzuführen ist, ob sie für Fehlentscheide verantwortlich ist oder nicht (Urteil BGer 8C_705/2007 vom 6.5.2008 E. 3.2). Vor allem aber ergibt sich aus diesen Protokollen, dass sich der VR unter Beteiligung des CEO der auftretenden finanziellen Schwierigkeiten sehr wohl bewusst war und nach Lösungen suchte. Hauptherausforderungen war die Beschaffung neuen Kapitals sowie die angespannte Situation auf dem Beschaffungsmarkt, was wiederum die Liquidität forderte. Der Produkteabsatz entsprach gemäss Protokoll dem Angekündigten (vgl. Vi-act 20). Noch am 3. März 2023 - also im Monat, da der VR später die Deponierung der Bilanz beschloss (Vi-act. 18) - äusserte sich der Beschwerdeführer als CEO gemäss Protokoll wie folgt: "Zu der Finanzsituation meinte A.________, dass wir so nahe am Ziel sind, wie kein anderes Unternehmen zuvor. Auch die anstehenden Verhandlungen mit den Hauptinvestoren sieht er zuversichtlich entgegen. Er fordert alle nochmals auf, alles Mögliche zu tun um die Situation zu entschärfen. Er jedenfalls glaube nach wie vor fest daran, dass wir es schaffen" (Vi-act. 19). Hierbei handelt es sich nicht um eine Wortmeldung eines CEO, der - wie es der Beschwerdeführer darstellt - eine blosse Funktion ohne jeglichen Einfluss auf die Geschäftsführung ausübte. Es bestätigt vielmehr, dass er vertiefte Kenntnisse des Geschäfts und der aktuellen (auch finanziellen) Situation hatte, eine Zukunftsprognose erstellen und seine Überlegungen im VR darlegen konnte. Dies mit einer (offenbar zu) optimistischen Prognose zu einem Zeitpunkt, für welchen er später Insolvenzentschädigung einforderte. Dem letzten Protokoll vom 30. März 2023 lässt sich schliesslich entnehmen, dass die Bilanz deponiert werden musste, da keine liquiden Mittel zugeflossen sind, keine Investoren gewonnen werden konnten (Vi-act. 18).

Auch dies stellt in keiner Weise einen Beleg dar für die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe als CEO seit dem zweiten Quartal 2021 keinerlei Einfluss mehr auf das Geschäft der Firma gehabt.

2.2.4

Schon mit der Einsprache vom 18. Juli 2023 betonte der Beschwerdeführer, der VR habe gegen seinen Willen und seine Empfehlungen entschieden und ihm die Möglichkeiten entzogen, den Geschäftsgang der B.________ AG massgeblich beeinflussen zu können (Vi-act. 3). Neben den bekannten VR-Protokollen legte er damals insbesondere auch seine Präsentation betreffend Plattformdiskussion auf, worin er die pro und contra einer 1-Spindel, 3-Spindel oder 1- und 3-Spindel Strategie erläuterte. Aufgeführt werden Chancen und Risiken. Hingegen wird auch aus dieser Präsentation nicht ersichtlich, dass seinerseits eine klare Empfehlung bestand bzw. dass der dann vom VR eingeschlagene Weg geradezu abwegig und gegen seine Empfehlung gewesen wäre. Zudem hat er als CEO den eingeschlagenen Weg noch über 1 ½ Jahre weiter mitgetragen bis zur Bilanzdeponierung. Kommt hinzu, dass - wie erwähnt - die Anwendung von Art. 51 Abs. 2 AVIG nicht verlangt, dass die betroffene Person für jegliche Entscheide verantwortlich ist und auch allen Entscheiden zugestimmt hat. Ferner ergibt sich aus den Protokollen, dass der Beschwerdeführer die Entscheidungen im Mindesten insoweit mitgetragen hat, als er in der Folge die Businesspläne anpasste und als für das operative Geschäft verantwortlicher CEO das Geschäft auf die beschlossene Strategie ausrichtete. Zudem äusserte er sich - wie aufgezeigt - auch im März 2023 noch optimistisch, dass die damaligen Ziele erreichbar seien. Selbst wenn eine beigezogene Drittperson nach dem Scheitern gegenüber dem VRP massive Kritik übte (vgl. Beilage 10 zur Einsprache, Vi-act. 3), so vermag auch dies nichts an der Richtigkeit der Feststellung zu ändern, dass der Beschwerdeführer als CEO in der B.________ AG eine Funktion ausübte, in welcher er das operative Geschäft inkl. Umsetzung der VR-Beschlüsse verantwortete und damit auf den Geschäftsgang wesentlichen Einfluss nehmen konnte. Über den Geschäftsgang, insbesondere auch die finanzielle Situation, war er jederzeit informiert und bei der Mittelbeschaffung auch engagiert.

2.3

Zusammenfassend erweist sich die vorinstanzliche Beurteilung, dem Beschwerdeführer sei - aufgrund seines Arbeitsvertrages, des Organisationsreglements und in Berücksichtigung der VR-Protokolle - in seiner Funktion als CEO der B.________ AG erheblicher Einfluss auf das Firmengeschäft zugekommen als rechtmässig. Damit aber zählt er zu jenem Personenkreis, der gemäss Gesetzgeber aufgrund ihrer Stellung und Funktion in der Firma keines besonderen Schutzes bedürfen (vgl. oben E. 1.3) und daher gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sind.

3.

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Kosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. fbis ATSG).