RBOG 2009 Nr. 08

1. Gemäss Art. 337 Abs. 1 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis jederzeit aus wichtigen Gründen auflösen. Als wichtiger Grund gilt laut Art. 337 Abs. 2 OR jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf.

2. Die Nichtauszahlung eines fälligen Lohns erachtet die Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich als eine schwere Vertragsverletzung und als Grund für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses; teilweise wird eine erhebliche, beharrliche oder wiederholte Verletzung der Lohnzahlungspflicht verlangt[1]. Angesichts der herausragenden Bedeutung des Lohns für den Arbeitnehmer, der gemäss Art. 323 OR zudem vorleistungspflichtig ist, bedarf es indessen weder einer beharrlichen noch einer wiederholten Verletzung der Lohnzahlungspflicht. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist allenfalls bei Bagatellfällen zu machen, etwa wenn nur ein bescheidener Teil des Lohns nicht ausbezahlt wurde.

Erforderlich ist eine Mahnung durch den Arbeitnehmer. Zu weit geht aber die Auffassung, vom Arbeitnehmer zusätzlich zu verlangen, dass er ausdrücklich und formell eine angemessene Frist zur Nachzahlung ansetzt. Die Mahnung setzt bereits begrifflich voraus, dass die fällige Leistung unverzüglich verlangt wird[2]. Allerdings ist dem Arbeitnehmer unbenommen, eine Frist zur Nachzahlung anzusetzen; diesfalls ist er an die angesetzte Frist gebunden. Ohne Ansetzung einer Nachzahlungsfrist ist der Arbeitnehmer berechtigt, fristlos zu kündigen, wenn der ausstehende Lohn nicht innert kurzer Zeit nach der Mahnung ausgerichtet wird. Ohne ausdrückliche Fristansetzung seitens des Arbeitnehmers steht dem Arbeitgeber somit eine kurze Frist zu, um den gemahnten fälligen Lohn zu bezahlen.

Obergericht, 2. Dezember 2008, ZBR.2008.53

[1] ZR 101, 2002, Nr. 73 S. 236; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6.A., Art. 337 OR N 9, Art. 337a OR N 3 und Art. 323 OR N 3; Portmann, Basler Kommentar, Art. 337 OR N 33; Rehbinder, Berner Kommentar, Art. 337 OR N 10; Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar, Art. 337 OR N 27; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3.A., S. 258; Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15.A., N 354

[2] BGE 129 III 541; Wiegand, Basler Kommentar, Art. 102 OR N 5