RBOG 2009 Nr. 29

1. Im Rekursverfahren können zwar grundsätzlich neue Tatsachen behauptet, Bestreitungen oder Einreden erhoben und neue Beweismittel bezeichnet werden. Eine Partei, die sich vor erster Instanz nicht äusserte, kann sich nicht auf das Novenrecht berufen; neue Vorbringen sind nur zulässig, wenn sich deren Richtigkeit aus den Prozessakten ergibt oder durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden kann[1].

2. a) Kommt zufolge Stillschweigens einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren § 146 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO zum Tragen, muss sich die Richtigkeit ihrer Behauptungen, Bestreitungen und Einreden vor zweiter Instanz aufgrund der neu eingereichten Urkunden zweifelsfrei ergeben; können sie erst in einem Beweisverfahren erhärtet werden, sind sie nicht zu hören. Dabei ist zu berücksichtigen, wie weit der jeweilige Beweiswert der Urkunde reicht[2].

b) Die sofortige und zweifelsfreie Beweisbarkeit einer Behauptung bedingt somit den Urkundenbeweis. Als Urkunden gelten primär Schriftstücke. Dabei wird unterschieden zwischen öffentlichen und privaten Urkunden. Öffentliche Urkunden sind solche, die von den Behörden oder Beamten kraft ihres Amtes und in Beachtung der gesetzlichen Form ausgestellt wurden; bei privaten Urkunden, z.B. Schuldscheinen und Quittungen, haben keine Personen in amtlicher Funktion mitgewirkt. Der Unterschied zwischen einer öffentlichen und einer privaten Urkunde liegt in ihrer Beweiskraft. Eine öffentliche Urkunde erbringt für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis[3]. Die formale Beweiskraft ist aber nicht absolut, sondern aufgehoben, wenn die Unrichtigkeit des Inhalts nachgewiesen wird[4]. Die Beweiskraft privater Urkunden beurteilt der Richter nach freiem Ermessen[5].

Urkunden werden in aller Regel in einem Zeitpunkt ausgestellt, in welchem ein gerichtliches Verfahren noch längst nicht in Sicht ist. Anderes gilt für Prozessbescheinigungen, d.h. für zum Zweck der Benützung im Prozess schriftlich abgegebene, nicht amtliche Zeugnisse von Personen, die als Zeugen einvernommen werden können. Diese stellen blosse Parteibehauptungen dar[6] und sind gemäss § 191 ZPO aus den Akten zu entfernen, sofern nicht die Parteien einverstanden sind, dass sie dort verbleiben. Diese Bestimmung bezieht sich jedoch in erster Linie auf das ordentliche Verfahren. Da beim summarischen Verfahren der Zeugenbeweis nach §§ 208 ff. ZPO ausgeschlossen ist[7], sofern es sich nicht um ein Eheschutzverfahren oder um die Ausweisung von Mietern und Pächtern[8] handelt, liess die Praxis im Summarverfahren schon immer schriftliche Zeugnisse zu[9]. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie alsdann als Urkunden im Sinn von § 146 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO gelten dürfen. Sie sind im summarischen Verfahren – worunter auch das Rechtsöffnungsverfahren gehört[10] – zwar anders als im ordentlichen Verfahren nicht grundsätzlich aus dem Recht zu weisen; sie können jedoch den beim eingeschränkten Novenrecht für die Richtigkeit der erstmals vorgetragenen Behauptung verlangten Urkundenbeweis von vornherein nicht erbringen.

Obergericht, 13. Juli 2009, BR.2009.57

[1] §§ 231 i.V.m. 240 und 146 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO

[2] Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 146 N 5b bb

[3] Art. 9 Abs. 1 ZGB

[4] Vgl. Art. 9 Abs. 2 ZGB

[5] § 187 ZPO; vgl. Merz, § 188 ZPO N 1 f.

[6] Merz, § 191 ZPO N 1

[7] § 162 Abs. 3 ZPO

[8] § 162 Abs. 4 ZPO; Merz, § 164 ZPO N 12a

[9] Merz, § 191 ZPO N 4

[10] § 161 Ziff. 4, § 175 Ziff. 3 ZPO