TVR 2015 Nr. 6

2.1 - 2.7 (Bestätigung der Aussichtslosigkeit des Rekurses und Feststellung, dass die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers nicht ausgewiesen ist)

2.8 Die Nichternennung von RA M zum unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers erfolgte auch aus anderem Grunde zu Recht.

2.8.1 Nach § 81 Abs. 2 VRG kann ein Rechtsanwalt grundsätzlich nur dann als unentgeltlicher Rechtsbeistand ernannt werden, wenn er im Anwaltsregister des Kantons Thurgau eingetragen ist. Die Rechtsmässigkeit dieser Bestimmung wurde vom Bundesgericht bereits mehrfach bestätigt (vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts 5A_175/2008 vom 8. Juli 2008,5A_623/2010 vom 26. November 2010 E. 2,8C_609/2008 vom 18. Februar 2009 E. 2 und 8C_187/2010 vom 11. August 2010 E. 2; vgl. auch TVR 2008 Nr. 13). Wer um unentgeltliche Rechtspflege ersucht, hat gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich keinen verfassungsmässigen Anspruch auf freie Anwaltswahl. Eine Ausnahme wird in der Praxis gemacht, wenn bereits ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Anwalt besteht oder der Anwalt sich in einem vorangegangenen Verfahren bereits mit der Sache befasst hat. Zudem können auch sprachliche Gründe und damit die rechtsgenügliche Vertretung eine Rolle spielen. Ob einem nicht im Register des betreffenden Kantons eingetragenen Anwalt der Zugang zu amtlichen Mandaten zu gewähren ist, wird im BGFA nicht geregelt. Insbesondere betrifft die in Art. 4 BGFA festgelegte interkantonale Freizügigkeit der Anwälte diesen Sachverhalt nicht. Auch aus der Pflicht, im eigenen Kanton amtliche Mandate übernehmen zu müssen (Art. 12 lit. g BGFA), kann kein Zugang zu solchen Mandaten in anderen Kantonen abgeleitet werden. Es bleibt damit weiterhin Sache der Kantone, die Voraussetzungen für die Ernennung eines unentgeltlichen Prozessbeistandes zu umschreiben und eine solche auf im Register ihres Kantons registrierte Anwälte zu beschränken (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_623/2010 vom 26. November 2010 E. 2 sowie 2C_835/2014 vom 22. Januar 2015 E. 6.2).

2.8.2 Angehörige von Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA können sich unter gewissen Voraussetzungen in ein kantonales Anwaltsregister eintragen lassen (Art. 30 BGFA). RA M hat sich aber nicht in das Anwaltsregister des Kantons Thurgau eintragen lassen, sondern lediglich in die (öffentliche) Liste der Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA, die in der Schweiz unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung ständig Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten dürfen („EU/EFTA-Liste“, Art. 27 und 28 BGFA).
Dieser Eintrag in die EU/EFTA-Liste verhilft RA M aus nachfolgend dargestellten Gründen nicht zur Zulassung als unentgeltlicher Rechtsbeistand nach § 81 Abs. 2 VRG.
Das Bundesgericht hat die kantonalrechtliche Beschränkung für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung auf Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, die im jeweiligen kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind, gestützt auf zwei Argumente als rechtmässig erachtet, nämlich aufgrund der Verpflichtung zur Übernahme amtlicher Mandate durch im betreffenden kantonalen Anwaltsregister eingetragene Anwältinnen und Anwälte einerseits, sowie aufgrund der Überwachungs- und Disziplinargewalt des jeweiligen Kantons über diese andererseits (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_175/2008 vom 8. Juli 2008 E. 5.1 sowie 2C_835/2014 vom 22. Januar 2015 E. 6.2). Genau in diesen beiden Punkten unterscheidet sich aber die Rechtsstellung von Anwältinnen und Anwälten, die in der EU/EFTA-Liste eingetragen sind, wesentlich von der Rechtsstellung der Anwältinnen und Anwälte, die im Anwaltsregister des Kantons Thurgau eingetragen sind.

2.8.3 Was die Überwachungs- und Disziplinargewalt über Anwältinnen und Anwälte, die in der EU/EFTA-Liste eingetragen sind, anbelangt, regelt Art. 28 Abs. 2 BGFA, dass sich diese bei der Aufsichtsbehörde des Kantons einzutragen haben, in dem sie eine Geschäftsadresse haben. Bevor diese Aufsichtsbehörde ein Disziplinarverfahren gegen Angehörige von Mitgliedstaaten der EU oder EFTA, die in der Schweiz ständig Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten, einleitet, hat sie gemäss Art. 29 Abs. 1 BGFA die zuständige Stelle des Herkunftsstaates zu informieren. Mit dieser hat die Aufsichtsbehörde des betreffenden Kantons sodann während des Disziplinarverfahrens zusammenzuarbeiten, insbesondere ist dieser die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben (Art. 29 Abs. 2 BGFA). Die Disziplinargewalt der Aufsichtsbehörde des betreffenden Kantons ist somit gegenüber Anwältinnen und Anwälten, die in der EU/EFTA-Liste eingetragen sind, insofern reduziert, als die ausländische Aufsichtsbehörde in das Disziplinarverfahren miteinzubeziehen ist. Auf der EU/EFTA-Liste wird denn auch als Aufsichtsbehörde nicht diejenige des betreffenden Kantons, sondern diejenige am ausländischen Domizil des betreffenden Rechtsvertreters aufgeführt. So ist gemäss der EU/EFTA-Anwaltsliste des Kantons Thurgau als zuständige Aufsichtsbehörde für RA M nicht die Anwaltskommission des Kantons Thurgau, sondern die Rechtsanwaltskammer Hamburg vermerkt. Die aufsichts- und disziplinarrechtliche Situation von RA M ist somit mit derjenigen von ausserkantonalen, nicht im Anwaltsregister des Kantons Thurgau eingetragenen Anwältinnen und Anwälten vergleichbar, die ebenfalls gestützt auf § 81 Abs. 2 VRG nicht zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt werden können, sofern kein Ausnahmetatbestand (E. 2.8.1 vorne) vorliegt.

2.8.4 Auch das zweite Argument, mit welchem das Bundesgericht die Rechtmässigkeit von § 81 Abs. 2 VRG begründet, nämlich die Verpflichtung zur Übernahme amtlicher Mandate durch die im kantonalen Register eingetragenen Anwältinnen und Anwälte, spricht gegen die Zulässigkeit der Bestellung von Anwältinnen und Anwälten, die in der EU/EFTA-Liste eingetragen sind, zum unentgeltlichen Rechtsbeistand. Aufgrund des Verweises in Art. 27 Abs. 2 BGFA auf die Art. 23 bis 25 BGFA gelten für die Anwältinnen und Anwälte, die in der EU/EFTA-Liste eingetragen sind, gemäss Art. 25 BGFA zwar die Berufsregeln gemäss Art. 12 BGFA. Dies allerdings mit der expliziten Ausnahme von Art. 12 lit. g und lit. j BGFA. In Art. 12 lit. g BGFA wird nun aber gerade geregelt, dass Anwältinnen und Anwälte verpflichtet sind, „in dem Kanton, in dessen Register sie eingetragen sind, amtliche Pflichtverteidigungen und im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege Rechtsvertretungen zu übernehmen“. Aufgrund der Regelung im BGFA sind somit Anwältinnen und Anwälte, die in der EU/EFTA-Liste eingetragen sind, im Ergebnis also nicht verpflichtet, im betreffenden Kanton amtliche Pflichtverteidigungen und im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege Rechtsvertretungen zu übernehmen. Auch in dieser Hinsicht ist somit die Situation von RA M mit derjenigen von ausserkantonalen, nicht im Anwaltsregister des Kantons Thurgau eingetragenen Anwältinnen und Anwälten vergleichbar, die ebenfalls gestützt auf § 81 Abs. 2 VRG nicht zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt werden können, sofern kein Ausnahmetatbestand (E. 2.8.1 vorne) vorliegt.

2.8.5 Die - in der vorinstanzlichen Abweisung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege mitenthaltene - Nichternennung von RA M zum unentgeltlichen Rechtsbeistand erweist sich somit auch deshalb als rechtens, weil RA M eben nicht - wie von § 81 Abs. 2 VRG gefordert - im Anwaltsregister des Kantons Thurgau eingetragen ist, sondern lediglich in der EU/EFTA-Liste.

2.8.6 Schliesslich wurde RA M offensichtlich erst kurz vor Rekurserhebung vom Beschwerdeführer mandatiert (gemäss Vollmacht am 6. April 2014, einen Tag vor Rekurserhebung vom 7. April 2014). Naturgemäss konnte somit vor der Mandatierung für das Rekursverfahren auch kein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen RA RM und dem Beschwerdeführer geschaffen werden. Entsprechend können sich der Beschwerdeführer und RA M auch nicht auf ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen ihnen berufen, welches die ausnahmsweise Zulassung von RA M als unentgeltlicher Rechtsvertreter gerechtfertigt hätte. Andere - etwa sprachliche - Gründe, aufgrund derer sich eine ausnahmsweise Ernennung von RA M zum unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers aufgedrängt hätte, werden nicht geltend gemacht und sind nicht ersichtlich.

2.9 (…)

3.
3.1 Der Beschwerdeführer lässt auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragen. (…)

3.2 (Feststellung der Aussichtslosigkeit der Beschwerde)

3.3
3.3.1 - 3.3.3 (Verneinung der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers)

3.4 Wie bereits dargelegt (E. 2.8 vorstehend), können gemäss § 81 Abs. 2 VRG nur im Anwaltsregister des Kantons Thurgau eingetragene Anwältinnen und Anwälte zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt werden. Anwältinnen und Anwälte, die lediglich auf der EU/EFTA-Liste eingetragen sind, können hingegen grundsätzlich nicht zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt werden (E. 2.8.2 - 2.8.5). Eine Ausnahme besteht - wie bei ausserkantonalen Rechtsvertretern - nur dann, wenn bereits ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Anwalt besteht oder der Anwalt sich in einem vorangegangenen Verfahren bereits mit der Sache befasst hat (Urteil des Bundesgerichts 5A_623/2010 vom 26. November 2010 E. 2).
Zwar war RA M schon Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im vor­angegangenen Rekursverfahren und hat sich damit bereits mit der Sache befasst. Selbst wenn durch die anwaltliche Vertretung des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen ihm und seinem Rechtsvertreter entstanden sein sollte, musste RA M aber als in der EU/EFTA-Liste registrierter Rechtsanwalt § 81 Abs. 2 VRG bereits im Zeitpunkt der Mandatierung für das Rekursverfahren bekannt sein. Die Verhältnisse, welche die Ernennung eines nicht im Anwaltsregister des Kantons Thurgau eingetragenen Anwalts zum unentgeltlichen Rechtsbeistand nahelegen, dürfen nicht in missbräuchlicher Weise geschaffen worden sein (vgl. RBOG 1982 Nr. 11; Zweidler, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, Bern 2005, § 52 N. 4). Da dem beschwerdeführerischen Rechtsvertreter die Bestimmung von § 81 Abs. 2 VRG als juristischer Fachperson hätte bekannt sein müssen, muss das Festhalten am Mandat für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht als missbräuchlich qualifiziert werden. Der Beschwerdeführer und RA M können sich mit anderen Worten für das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht auf ein allfälliges, durch die Rechtsvertretung im Rekursverfahren geschaffenes Vertrauensverhältnis berufen, welches eine ausnahmsweise Ernennung von RA M zum unentgeltlichen Rechtsanwalt des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdeverfahren in Abweichung von § 81 Abs. 2 VRG rechtfertigen würde. Entsprechendes wurde bereits in einem anderen Fall mit Entscheid des Verwaltungsgerichts V8 vom 16. Januar 2008 (…) festgehalten. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 5A_175/2008 vom 8. Juli 2008 bestätigt (vgl. auch TVR 2008 Nr. 13). Die Ernennung von RA M zum unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht muss somit - ungeachtet dessen, dass die anderen Voraussetzungen ebenfalls nicht erfüllt sind - auch aus diesem Grunde verweigert werden.

Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2014.112/E vom 25. Februar 2015