TVR 2019 Nr. 32

3. Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben unter den in Art. 31 Abs. 1 lit. a bis d AVIG genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung setzt gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und c AVIG unter anderem voraus, dass der Arbeitsausfall anrechenbar und voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (lit. a) und pro Abrechnungsperiode mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (lit. b). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem dann nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören oder wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. a und b AVIG).

4. Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe des Arbeitsausfalles weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe (Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 213). Wirtschaftliche Gründe können somit der Rückgang der Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen sowie andere Faktoren sein, die entweder direkt durch den Markt beeinflusst werden oder sich auf die Stellung eines Produktes auf dem Markt auswirken (Nussbaumer, in Meyer [Hrsg.]: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, 3. Aufl., Basel 2016, Kap. N, Rz. 479). Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass der Arbeitsausfall auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG). Jedoch ist vorliegend zu beurteilen, ob ein Ausschlussgrund nach Art. 33 Abs. 1 AVIG vorliegt.

5.
5.1 Beschäftigungsschwankungen aufgrund verstärkter Konkurrenzsituation stellen normales Betriebsrisiko dar. Zudem sind saisonal bedingte Arbeitsausfälle vorhersehbar und kalkulatorisch erfassbar. Solche Arbeitsausfälle sind nur anrechenbar, wenn sie auf ausserordentliche oder aussergewöhnliche Umstände zurückzuführen und beträchtlich sind, das heisst die üblichen Schwankungen erheblich übersteigen (Nussbaumer, a.a.O., Rz. 485 f. mit Verweis auf BGE 121 V 371 E. 2a und 119 V 357 E. 1a).

5.2 Im vorliegenden Fall machte die Verfahrensbeteiligte geltend, es herrsche eine Verunsicherung auf dem Arbeitsmarkt. Die Privatkundschaft investiere nur sehr kurzfristig und die Arbeiten würden teilweise durch die Kunden selber ausgeführt. Im Jahr 2018 seien auffällig viele „fahrende, ausländische Maler" in der Region unterwegs gewesen. Die Hausbesitzer würden vielfach keine Qualitätsarbeiten mehr wollen, sondern nur noch den billigsten Preis. Die Kundentreue sei nicht mehr dieselbe wie in den vergangenen Jahrzehnten. Im ganzen Jahr 2018 sei die Auftragslage sehr schwach gewesen und es habe sich eher um Kleinaufträge gehandelt. Schlechte Wintermonate seien früher auch vorgekommen. Dass aber ein ganzes Jahr lang die Auftragslage so schlecht und unberechenbar sei, habe sie noch nie erlebt.

5.3 Die von der Verfahrensbeteiligten vorgebrachten Gründe für die Kurzarbeit rechtfertigen keine Kurzarbeitsentschädigung. Eine Veränderung im Verhalten der Kundschaft, der Wegfall der Kundentreue und eine vermehrte Berücksichtigung von Tiefpreisanbietern sind nicht als vorübergehendes Phänomen zu betrachten. Die Verfahrensbeteiligte brachte denn auch explizit vor, dass die Auftragslage das ganze Jahr knapp und unberechenbar gewesen sei. Die deswegen geltend gemachten Arbeitsausfälle sind daher nicht (mehr) als ausserordentlich zu bezeichnen und haben ihre vorübergehende Natur verloren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_986/2012 vom 19. Juni 2013 E. 4.4). Nicht weiter eingegangen werden muss somit auf die effektiven Umsatzzahlen der Verfahrensbeteiligten. Eine verstärkte Konkurrenzsituation - sei dies durch Betriebe mit Sitz in der Schweiz oder durch fahrende Handwerker - fällt unter das normale Betriebsrisiko. Wie viele der Fahrenden tatsächlich Malerarbeiten ausführen, lässt sich nicht beantworten. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Verfahrensbeteiligte diesbezüglich mehr als andere Betriebe betroffen sein sollte. Die Verfahrensbeteiligte hat ihren Sitz nicht in der näheren Umgebung von B - wo viele der Fahrenden ihr Lager aufgeschlagen hatten - weshalb auch aus räumlicher Sicht keine besondere Betroffenheit ersichtlich ist. Zudem ist auch nicht davon auszugehen, dass die Fahrenden ihre Dienstleistungen vorab in den Herbst- und Wintermonaten anbieten und die Verfahrensbeteiligte meldet Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 10. Oktober 2018 bis 30. April 2019 an. Im Weiteren sind gewisse Schwankungen in der Auftragslage und im Besonderen auch vermehrt saisonale Schwankungen im Baugewerbe und Baunebengewerbe durchaus als üblich zu bezeichnen (vgl. AVIG-Praxis KAE, herausgegeben vom SECO, Ziff. D1 ff.), wovon auch die Beschwerdegegnerin ausgeht. Dass der Arbeitsausfall voraussichtlich bloss vorübergehender Natur ist, wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, wobei aufgrund der Ausführungen der Verfahrensbeteiligten diesbezüglich zumindest gewisse Zweifel bestehen. Darauf braucht aber auch nicht weiter eingegangen zu werden, nachdem der Arbeitsausfall bereits gestützt auf Art. 33 Abs. 1 lit. a und b AVIG vorliegend nicht anrechenbar ist. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 19. November 2018 ist dahingehend abzuändern, als dass gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung Einspruch zu erheben und der Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau somit zu untersagen ist, den Arbeitnehmern der Verfahrensbeteiligten in der Zeit vom 11. Oktober 2018 bis 10. Januar 2019 Kurzarbeitsentschädigung auszurichten.

Entscheid des Verwaltungsgerichts als Versicherungsgericht VV.2019.1/E vom 22. Mai 2019