SALOME, DUC/CONSEIL D'ETAT, Préfet du district de Morges, Commune de Tolochenaz

1.

La Cour constitutionnelle examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.

Aux termes de l'art. 19 al. 1 de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; RSV 173.32), la Cour constitutionnelle connaît, en dernière instance cantonale, des recours dirigés contre les décisions du Conseil d'Etat en matière de droits politiques, conformément à la loi sur l'exercice des droits politiques (LEDP; RSV 160.01). Dans cette dernière loi, le recours à la Cour constitutionnelle est réglé aux art. 123a ss.

L'art. 123b LEDP définit la qualité pour recourir: elle est reconnue aux personnes qui ont qualité pour agir au sens de l'art. 118 LEDP. Aux termes de cette disposition, qui est applicable en première instance (recours au Conseil d'Etat ou au Grand Conseil), "quiconque est concerné par une décision relative au droit de vote et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit abrogée ou modifiée est habilité à interjeter un recours" (al. 1); "tout électeur peut déposer un recours relatif à une votation ou une élection" (al. 2). Les deux recourants, électeurs dans la commune, ont donc qualité pour recourir. Cela étant, il résulte du régime des art. 117 ss LEDP, qui prévoit d'abord un recours au Conseil d'Etat ou au Grand Conseil, puis dans un second temps un recours à la Cour constitutionnelle, et qui permet de contester soit la préparation, soit le déroulement, soit le résultat d'une élection ou d'une votation, que les électeurs ont l'obligation d'épuiser les instances, à savoir dans le cas particulier de recourir au Conseil d'Etat avant de saisir la Cour constitutionnelle (cf. arrêt CCST.2017.0003 du 30 janvier 2017 consid. 1; TF 1C_351/2013 du 31 mai 2013, consid. 3.3). En l'occurrence, Cyril Duc a recouru auprès du Conseil d'Etat uniquement contre des opérations préparatoires, et Hugues Salomé uniquement contre le résultat de la votation. Toutefois, comme ils agissent ensemble devant la Cour constitutionnelle, il ne se justifie pas d'examiner plus avant la recevabilité des griefs, pour chacun des recourants. En d'autres termes, il n'y a pas lieu de déterminer dans quelle mesure chacun d'entre eux peut contester la décision du Conseil d'Etat.

Selon l'art. 123c LEDP, le délai de recours, de dix jours, court dès la publication officielle de la décision (en vertu de l'art. 123 al. 4 LEDP, la décision du Conseil d'Etat doit non seulement être notifiée aux parties, mais aussi faire l'objet d'une publication, en l'occurrence dans la Feuille des avis officiels). En l'espèce, le mémoire des recourants a été déposé en temps utile. Le recours est motivé conformément aux exigences légales (art. 120 et 123d LEDP). Par conséquent, il y a lieu d'entrer en matière.

2.

Les recourants dénoncent des irrégularités dans la brochure officielle adressée aux électeurs en vue de la votation. Ils reprochent essentiellement à la municipalité d'avoir "relégué tout à la fin" le texte des opposants et de ne pas avoir donné une dimension égale aux positions défendues par les autorités communales, d'une part, et par les référendaires, d'autre part.

a) La brochure explicative fait partie de l'information officielle donnée par l'organe compétent de la collectivité publique directement concernée par le scrutin. L'information officielle est en soi légitime; elle est même prévue par la Constitution cantonale, qui impose aux autorités de renseigner la population sur les objets soumis au vote (art. 87 al. 2 Cst-VD). Elle présente toutefois des risques, quand elle a lieu au cours de la campagne qui précède une votation. Aussi est-elle subordonnée à des conditions strictes, que le Tribunal fédéral déduit de la garantie constitutionnelle de la liberté de vote (art. 34 al. 2 Cst.). Selon la jurisprudence, la liberté de vote admet les explications ou messages officiels relatifs à une votation, où l'autorité explique l'objet du scrutin et recommande son acceptation ou son rejet. L'autorité n'est pas tenue à un devoir de neutralité et elle peut donc formuler une recommandation de vote, mais elle doit respecter un devoir d'objectivité. Elle viole son devoir d'information objective lorsqu'elle informe de manière erronée sur le but et la portée du projet. Les explications de vote satisfont à l'exigence d'objectivité lorsqu'elles sont équilibrées et répondent à des motifs importants, qu'elles fournissent une image complète du projet avec ses avantages et ses inconvénients, et qu'elles mettent les électeurs en mesure d'acquérir une opinion; au-delà d'une certaine exagération, elles doivent n'être ni contraires à la vérité, ni tendancieuses, ni simplement inexactes ou incomplètes. L'autorité n'est pas tenue de discuter chaque détail du projet ni d'évoquer chaque objection qui pourrait être soulevée à son encontre, mais il lui est interdit de passer sous silence des éléments importants pour la décision du citoyen ou de reproduire de manière inexacte les arguments des adversaires du référendum ou de l'initiative (ATF 143 I 78 consid. 4; ATF 140 I 338 consid. 5.1; ATF 139 I 2 consid. 6.2; ATF 138 I 61 consid. 6.2; TF 1C_130/2015 du 20 janvier 2016, consid. 3.1; arrêts CCST.2017.0003 du 30 janvier 2017 consid. 2, CCST.2009.0001 du 30 janvier 2009 consid. 3). Cela étant, le droit cantonal vaudois énonce des exigences plus précises sur ce point. L'art. 24 al. 3 LEDP dispose en effet ce qui suit, pour les votations cantonales:

"Dans le cas d'une initiative ou d'un référendum, le comité remet au département un texte présentant ses arguments. Ce texte sera traité équitablement sur le plan graphique et pourra avoir une dimension égale à l'avis des autorités. Le département peut modifier ou refuser des propos portant atteinte à l'honneur, manifestement contraires à la vérité ou trop longs."

En vertu de l'art. 24 al. 4 LEDP, cette disposition s'applique par analogie pour les votations communales.

c) Dans le cas particulier, les recourants estiment que le texte des opposants (le comité référendaire, ou "comité 2x NON" – étant donné que pour le premier objet, il n'y avait pas à proprement parler un comité référendaire, le vote populaire ayant été ordonné d'emblée par le conseil communal) n'aurait pas dû être mis à la fin de la brochure. Il est cependant manifeste qu'il ne s'agit pas là d'un traitement inéquitable, au sens de l'art. 24 al. 3 LEDP, du texte des opposants. Le choix rédactionnel de la municipalité, consistant à présenter les argumentaires des deux "camps" après une présentation générale, et donnant la priorité dans la mise en page au texte des partisans des projets, n'est à l'évidence pas critiquable. La brochure litigieuse est brève, en comparaison avec celles que les électeurs reçoivent en vue des votations fédérales, par exemple. On ne voit pas pourquoi le texte publié à la fin de ces quelques pages échapperait à l'attention des lecteurs. L'ordre de priorité, dans la mise en page, n'a aucune signification politique et, sur ce point, le devoir d'information objective des autorités n'a pas été violé.

Les recourants soutiennent que, dans la brochure, "c'est l'argumentaire du Comité 2x NON qui aurait dû seul faire contrepoids à l'avis des autorités communales". Implicitement, ils reprochent ainsi à la municipalité d'avoir publié l'argumentaire du Comité 2x Oui. Le Conseil d'Etat a cependant exposé de manière convaincante, dans sa décision (consid. III/b), pourquoi ce dernier texte pouvait être assimilé à l'avis des autorités, au sens de l'art. 24 al. 3 LEDP, en l'absence d'un argumentaire complet rédigé par la municipalité elle-même. En considérant que le contenu de la brochure était admissible, de ce point de vue, le gouvernement cantonal n'a pas violé les garanties en matière de droits politiques. En outre, s'agissant de l'exigence de la "dimension égale" des deux textes présentant les arguments "pour" et "contre", le Conseil d'Etat était fondé à comparer exclusivement sous cet angle les deux argumentaires, celui du Comité 2x Oui et celui du comité référendaire. Ces deux textes occupent la même surface dans la brochure et les légères différences entre les polices de caractères ne permettent pas de retenir qu'ils ne seraient pas de dimensions égales, le critère de l'art. 24 al. 3 LEDP impliquant une appréciation globale des textes en question (cf. arrêt CCST.2017.0003 du 30 janvier 2017 consid. 2c). Les griefs des recourants à ce propos doivent donc être rejetés.

3.

Les recourants reprochent à la municipalité, dans la préparation de la votation, de n'avoir pas fait preuve de retenue, de n'avoir pas respecté l'égalité des armes, et d'avoir bénéficié de moyens disproportionnés pour défendre ses projets, dans des conditions financières nullement transparentes. Selon les recourants, dans leurs diverses démarches, les membres de la municipalité ont créé une confusion, de sorte que les électeurs pouvaient avoir l'impression que les messages du Comité 2x Oui étaient des messages officiels.

a) La jurisprudence retient que les autorités de la collectivité qui organise la votation sont en quelque sorte tenues de conseiller les électeurs; elles ne doivent pas être neutres mais objectives (cf. ATF 143 I 78 consid. 4.4 et les arrêts cités – où il est rappelé que la position de l'autorité est différente quand elle intervient dans la campagne d'une votation organisée par une autre collectivité). En l'occurrence, les recourants relèvent que des propos, favorables au projet, des membres de la municipalité ont été reproduits dans la presse, que des photographies de ces édiles ont été publiées dans la presse et dans un tous-ménages du Comité 2x Oui, et que le site internet de la commune contenait un lien vers le site internet du comité précité. Les recourants ne critiquent cependant pas le contenu des déclarations attribuées aux membres de la municipalité, ou à tout le moins ils n'expliquent pas en quoi ils auraient négligé leur devoir d'objectivité dans la défense des deux projets adoptés par le conseil communal. Pour le reste, il convient de renvoyer au motifs de la décision du Conseil d'Etat (consid. V, cité supra).

b) Les recourants s'en prennent par ailleurs aux moyens engagés dans la campagne en faveur du double "oui", qu'ils qualifient de colossaux et disproportionnés. Ils visent la réalisation de deux dépliants (flyers) envoyés aux électeurs, la création d'un site internet, la pose d'une bâche avec un motif en couleurs (trompe-l'œil) sur la façade d'un bâtiment concerné par la votation, la réalisation d'un film montré lors des soirées d'information, la pose d'affiches sur des panneaux. Les recourants ajoutent que "même si les importants frais n'ont pas été payés par la commune mais par des privés, il se trouve que ces tiers privés ont des intérêts financiers importants dans les projets soumis à la votation" (p. 14 du recours). Ils en déduisent que les autorités communales auraient dû intervenir à l'encontre de ces démarches.

Le Tribunal fédéral reconnaît que la liberté de vote peut être violée par l'intervention des groupes ou personnes privés qui s'affrontent au cours d'une campagne. Selon la jurisprudence, le résultat du scrutin n'est annulé que lorsqu'il y a eu intervention dans la campagne électorale au moyen d'indications manifestement fausses ou fallacieuses à un moment si tardif qu'il était impossible aux citoyens de se faire une image sûre des circonstances réelles (cf. ATF 135 I 292 consid. 4; Vincent Martenet/Théophile von Büren, L'information émanant des autorités et des particuliers en vue d'un scrutin, à l'aune de la liberté de vote, in RDS 2013 I p. 74). Les autorités ont un devoir d'intervention afin de veiller au bon déroulement du processus de formation de la volonté du corps électoral – notamment dans certaines circonstances pour rectifier les éléments erronés et trompeurs venus de particulier – mais il faut aussi tenir compte de la liberté d'expression des citoyens (cf. Martenet/von Büren, op. cit., p. 73, 76).

En l'occurrence, les recourants ne prétendent pas que le Comité 2x Oui aurait diffusé des informations manifestement fausses ou fallacieuses, ni qu'il aurait cherché à tromper le corps électoral. Ce comité disposait certes de moyens assez importants, qui lui ont permis d'organiser une véritable campagne en utilisant différents supports ou moyens (imprimés, site internet, film, panneaux avec affiches, bâche sur un bâtiment). On ne saurait toutefois qualifier ces investissements de colossaux; dans les campagnes au niveau cantonal ou communal (élections ou votations), il est fréquent que les candidats, les partis ou les groupes d'intérêts interviennent de la même façon. En d'autres termes, la campagne en faveur du double "oui" est restée dans les limites autorisées par la liberté d'expression et les garanties en matière de droits politiques, de sorte que les autorités communales n'étaient pas tenues d'intervenir afin de rétablir un équilibre.

c) Dans ces conditions, il ne se justifie pas de donner suite à la requête des recourants tendant à ce que le Comité 2x Oui soit astreint à produire les documents relatifs au coût total de la campagne et à la prise en charge ces frais. Ces éléments ne sont en effet pas pertinents pour le sort de la cause.

d) Les recourants requièrent par ailleurs, dans leur réplique, la production par la municipalité d'une convention qui aurait été conclue par la commune avec les propriétaires de deux parcelles (nos 72 et 73). A lire leur argumentation, cette pièce permettrait d'établir que les deux objets soumis au vote seraient en réalité totalement liés. On ne voit toutefois pas, sur la base du recours, pourquoi il serait pertinent d'établir l'existence de ce lien "total", au regard des garanties en matière de droits politiques. Les deux objets ont du reste été soumis en même temps au conseil communal puis aux électeurs, et tant les partisans que les adversaires ont présenté simultanément leurs arguments à propos du plan de quartier et de l'acquisition des bâtiments du centre du village. En d'autres termes, un complément d'instruction n'est pas nécessaire et il résulte du dossier que les interventions de la municipalité avant le scrutin n'ont pas violé la liberté de vote garantie par l'art. 34 Cst.

4.

Les recourants soutiennent, en se référant au rapport d'instruction de la préfète, que des irrégularités ont été constatées dans les opérations de vote et de dépouillement. Selon eux, ces irrégularités ont vraisemblablement eu une influence sur l'issue du scrutin.

a) Selon la jurisprudence fédérale rendue en application de l'art. 34 Cst. qui garantit les droits politiques, lorsque des irrégularités sont constatées dans le dépouillement d'un scrutin, la votation n'est annulée qu'à la double condition que la violation constatée est grave et qu'elle a pu avoir une influence sur le résultat du vote. Il y a lieu de tenir compte notamment de l'écart de voix, de la gravité des vices de procédure et de leur portée sur le vote dans son ensemble. Si la possibilité d'un résultat différent au cas où la procédure n'avait pas été viciée apparaît à ce point minime qu'elle ne puisse pas entrer sérieusement en considération, il y a lieu de renoncer à l'annulation du vote; dans le cas contraire, il faut considérer le vice comme important et annuler la votation. Lorsque la différence de voix est très nette, seules de graves irrégularités sont de nature à remettre en cause la validité du résultat du vote (ATF 141 I 221 consid. 3.3). Le droit cantonal prescrit par ailleurs qu'en matière d'élection ou de votation, le recourant doit rendre vraisemblable que la nature et l'importance des irrégularités dont il fait état ont pu influencer de façon déterminante le résultat (art. 120 al. 2 LEDP).

b) Dans leur argumentation, les recourants relèvent la différence entre le nombre de cartes de vote reçues et le nombre de bulletins rentrés (18 pour l'objet n° 1, soit 2.2%; 15 pour l'objet n° 2,soit 1.9%). D'après le Tribunal fédéral, il est notoire que lors de tout scrutin populaire le nombre cartes de vote reçues dépasse celui des bulletins rentrés, du fait que des électeurs consciemment ou par inadvertance font parvenir leur carte de vote par correspondance sans inclure leur bulletin de vote dans l'enveloppe ou déposent une enveloppe vide dans l'urne (ATF 141 I 221 consid. 3.7.3). Il faut aussi retenir l'hypothèse – évoquée dans la décision du Conseil d'Etat – que certains électeurs n'ont mis dans l'enveloppe de vote que le bulletin de la votation fédérale, ne s'étant pas intéressés aux objets communaux. Il est vrai que, dans le cas particulier, les différences ne sont pas minimes (elles sont toutefois sensiblement moins importantes que dans le cas ayant donné lieu à l'ATF 141 I 221), mais il n'y a aucun indice que des enveloppes de vote ou des bulletins auraient été soustraits pour ne pas être comptés lors du dépouillement. Il convient de relever que des précautions particulières avaient été prises en vue d'assurer le bon déroulement du scrutin: la préfète a surveillé personnellement ces opérations, elle a obtenu après le scrutin des renseignements de la part du greffe municipal au sujet de la distribution des cartes de vote (duplicata) et du vote par correspondance (ouverture des enveloppes de transmission, décompte précis du nombre d'enveloppes de transmission et de cartes de vote, notamment) et elle a procédé à un recomptage de tous les bulletins.

c) Les procès-verbaux du bureaux électoral communal, le rapport de la préfète et les autres éléments du dossier du Conseil d'Etat sont suffisamment probants, de sorte qu'il ne se justifie pas d'ordonner – comme le requièrent les recourants – la production de tout le matériel de vote, une nouvelle analyse des enveloppes et des bulletins étant superflue. Pour les mêmes motifs, on ne saurait reprocher au Conseil d'Etat d'avoir renoncé à faire verser au dossier le matériel de vote.

d) Cela étant, les irrégularités dénoncées par les recourants n'ont pas eu d'influence sur le résultat du scrutin.

aa) Les recourants relèvent que ce n'est que le lendemain du scrutin que les autorités communales ont contrôlé la liste des votants, par rapport à la liste des électeurs. Quoi qu'il en soit, ce contrôle a révélé que le bureau électoral n'avait pas admis qu'un électeur votât deux fois (grâce, par exemple, à l'obtention frauduleuse d'un duplicata). Le moment du contrôle n'est donc pas déterminant. Il importe peu également, au regard de l'éventuelle influence des irrégularités sur le résultat du vote, que les duplicata délivrés à juste titre à certains électeurs n'aient pas porté la mention "duplicata", dès lors que cela n'a pas permis des doubles votes.

bb) Les recourants se réfèrent aux sept cartes de vote "CH-VD-CO" qui n'ont pas été prises en compte lors du dépouillement. Le bureau électoral avait constaté que les électeurs en question avaient utilisé une mauvaise enveloppe de vote. Or l'instruction a révélé ultérieurement que cette enveloppe leur avait été remise par le greffe municipal. Au demeurant, si les bulletins de ces sept électeurs avaient été comptés, le résultat du vote, sur les deux objets, n'aurait pas été modifié (l'écart entre les "oui" et les "non" se serait légèrement accru, avec dans les deux cas cinq "oui" supplémentaires).

cc) Les recourants font remarquer qu'une seule personne, au greffe municipal, ouvrait les enveloppes de transmission du vote par correspondance. Selon eux, un telle façon de faire ne permettrait pas de respecter les garanties de validité des votes. Or, le règlement d'application de la LEDP (RLEDP; RSV 160.01.1) n'exige pas que le greffe municipal, qui est habilité à traiter les votes par correspondance et anticipés, fasse procéder à l'ouverture des enveloppes de transmission par deux de ses agents, et non pas par un seul – étant précisé que l'ouverture des enveloppes de vote est proscrite à ce stade (cf. art. 33 et 34 RLEDP). On ne saurait donc voir là une irrégularité au sens de la jurisprudence précitée.

dd) Les recourants indiquent, en se référant à un courrier du bureau du conseil communal adressé le 2 janvier 2017 au SJL ainsi qu'au procès-verbal de la séance du conseil communal du 5 décembre 2016, que deux personnes se trouvaient dans les locaux de l'administration communale, au 1er étage, à la fin des opérations de dépouillement le dimanche de la votation. Une de ces personnes était le conseiller en communication du Comité 2x Oui; l'autre une agente de l'administration communale. Cela ne signifie pas pour autant que ces personnes auraient participé au dépouillement, ni qu'elles seraient intervenues d'une autre manière de façon à fausser les résultats du vote. Avec cet argument, les recourants n'établissent pas l'existence d'une irrégularité.

e) Les recourants invoquent le principe de la proportionnalité, selon l'art. 5 Cst. On ne voit toutefois pas en quoi ce principe aurait en l'espèce une portée plus étendue que les garanties de l'art. 34 Cst.

f) Finalement, c'est manifestement à tort que les recourants reprochent au Conseil d'Etat une motivation insuffisante de sa décision, à propos des irrégularités dénoncées. Il y a lieu de rappeler le devoir d'allégation incombant au recourant Hugues Salomé, y compris devant le Conseil d'Etat (art. 120 al. 2 LEDP – le second recourant avait renoncé à recourir contre le résultat et les opérations de dépouillement). Compte tenu des arguments présentés par ce recourant, le Conseil d'Etat pouvait adopter la motivation figurant dans sa décision, ce qui n'a du reste pas empêché l'intéressé de recourir à la Cour constitutionnelle en connaissance de cause.

5.

Il résulte des considérants que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Cela entraîne la confirmation de la décision du Conseil d'Etat.

La procédure est gratuite (art. 121a et art. 123e LEDP).