Rachel OTZ et consorts/Conseil d'Etat

1.

La Cour constitutionnelle examine d'office sa compétence et contrôle librement la recevabilité des requêtes qui lui sont soumises.

a) Aux termes de l'art. 3 de la loi vaudoise du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; BLV 173.32), la Cour constitutionnelle contrôle, sur requête, la conformité au droit supérieur des actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle les arrêtés du Conseil d'Etat (cf. art. 3 al. 2 let. b LJC). La voie de la requête à la Cour constitutionnelle est dès lors ouverte.

b) En déposant leur requête dans les vingt jours suivant l'adoption de l'acte attaquée, les requérants ont par ailleurs agi en temps utile (cf. art. 5 LJC).

c) La requête satisfait en outre aux exigences de motivation de l'art. 8 LJC, les requérants ayant invoqué la violation de différents droits fondamentaux, notamment la liberté personnelle, l'égalité de traitement et le droit à la formation professionnelle, et précisé en quoi consistaient ces violations.

d) aa) A teneur de l'art. 9 al. 1 LJC, a qualité pour agir contre une règle cantonale toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l’acte attaqué soit annulé.

Selon la jurisprudence, toutes les personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés par l’acte attaqué, ou pourraient l’être, ont qualité pour agir. Une atteinte virtuelle suffit, pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de vraisemblance être touché par la norme qu’il conteste (arrêts CCST.2021.0015 du 31 mai 2022 consid. 1d; CCST.2019.0012 du 23 octobre 2019 consid. 1d; CCST.2017.0004 du 26 octobre 2017 consid. 1d et les références).

L'intérêt digne de protection au sens de l'art. 9 al. 1 LJC doit exister non seulement au moment du dépôt de la requête, mais encore au moment où l'arrêt est rendu (cf. arrêt CCST.2020.0006 du 4 mars 2021 consid. 1d/aa; ég. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 et les arrêts cités). Il est exceptionnellement fait abstraction de cette exigence lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (arrêt CCST.2021.0015 du 31 mai 2022 consid. 1d/aa; ég. ATF 146 II 335 consid. 1.3).

bb) En l'espèce, les requérants sont tous étudiants d'institutions visées par l'arrêté litigieux. Ils critiquent la restriction d'accès aux hautes écoles aux seules personnes disposant d'un certificat COVID-19 introduite par cet arrêté. Ils remettent en cause l'efficacité de cette mesure, qui les contraint à se vacciner ou à se soumettre à des tests nasopharingés répétés, tests dont l'innocuité ne serait pas certaine. Ils se plaignent également d'une atteinte inacceptable à leur droit à une formation professionnelle.

Les requérants sont directement touchés par la mesure litigieuse. Ils avaient donc, au moment du dépôt de la requête, incontestablement un intérêt digne de protection à en obtenir l'annulation. Le 16 février 2022, l'arrêté du 15 septembre 2021 a toutefois été abrogé dans son intégralité. Interpellés, une partie des requérants ont maintenu malgré tout leur requête, relevant qu'ils conservaient un intérêt à ce que la Cour constitutionnelle tranche les questions juridiques de principe qu'ils avaient soulevées dans leurs écritures.

On ne peut exclure qu'en raison de l'évolution de la situation épidémiologique, l'état de situation particulière au sens de l'art. 6 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (loi sur les épidémies [LEp; RS 818.101]), voire de situation extraordinaire au sens de l'art. 7 LEp, soit à nouveau ordonné et que des mesures pour diminuer la propagation du coronavirus, telle que l'obligation de présenter un certificat COVID-19 pour accéder à certains lieux, soient réintroduites. Il est peu probable en revanche que les problématiques soulevées par les requérants puissent se poser dans des circonstances identiques ou à tout le moins analogues. La proportionnalité de mesures ordonnées dans le contexte de la pandémie de COVID-19 dépend en effet dans une large mesure de la situation sanitaire et de l'état des connaissances scientifiques au moment où elles sont prises (cf. notamment TF 2C_429/2021 du 16 décembre 2021 consid. 5).

A cela s'ajoute que la cour de céans a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la constitutionnalité du certificat COVID-19 dans l'arrêt CCST.2021.0008/11 du 21 décembre 2021, qui portait sur le contrôle de la conformité au droit supérieur de l'arrêté du Conseil d'Etat du 25 août 2021 instituant des mesures de protection à l'égard des personnes prises en charge en institution. Etait litigieuse dans cette affaire l'obligation faite au personnel des institutions visées par cet arrêté, notamment des établissements sanitaires publics et privés, d'attester par document être complétement vacciné, guéri ou testé négatif pour pouvoir exercer son activité. Le contexte est certes différent de celui des hautes écoles. Les problématiques soulevées dans ce cadre, ou à tout le moins une partie d'entre elles, sont néanmoins comparables, en particulier la proportionnalité de l'obligation pour les personnes qui ne sont ni vaccinées ni guéries de se soumettre à des tests réguliers, et plusieurs principes ont été posés en la matière. La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), pour sa part, a été confrontée aux mêmes questions dans l'arrêt GE.2021.0207 du 11 janvier 2022, qui portait sur la fermeture immédiate d’un café-restaurant en raison du non-respect des mesures sanitaires destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19. Elle a dû examiner dans ce cadre la constitutionnalité de la restriction d'accès à l’intérieur des restaurants aux seules personnes titulaires d’un certificat sanitaire. Dans cette affaire comme dans celle de la Cour constitutionnelle, les mesures litigieuses ont été jugées conformes au droit supérieur.

Il n'y a pas lieu dans ces circonstances de consentir une exception à l'exigence d'un intérêt actuel. La requête doit dès lors être déclarée sans objet et la cause rayée du rôle.

2.

Lorsque la requête devient sans objet, sans que les circonstances ne permettent d'imputer à l'une ou l'autre des parties un comportement équivalent à un désistement ou un acquiescement, comme en l'occurrence, il convient de statuer sur les frais et dépens en tenant compte, sur la base d'un examen sommaire du dossier, de l'issue probable du litige avant que la requête ne devienne sans objet (cf. arrêts CCST.2021.0015 du 31 mai 2022 consid. 2; GE.2013.0115 du 10 août 2015 consid. 2a et AC.2008.0066 du 3 août 2011 consid. 1b; ég. TF 5A_250/2016 du 31 mai 2016 consid. 3;5A_217/2015 du 29 avril 2015;8C_244/2013 du 30 septembre 2013 consid. 3).

Au vu de la jurisprudence mentionnée plus haut, la requête aurait vraisemblablement été rejetée, si elle n'était pas devenue sans objet. Ce constat devrait conduire à mettre les frais de justice à la charge des requérants, qui ne se sont pas retirés de la procédure. Cela étant, il y sera exceptionnellement renoncé compte tenu des circonstances (cf. art. 12 al. 2 LJC et 50 LPA-VD).

Pour les mêmes motifs, les requérants n'ont pas droit à l'allocation de dépens (cf. art. 12 al. 2 LJC et 55 al. 1 a contrario LPA-VD).