CDAP - AC.2017.0260 - 2018-05-28 - A.________/Département des finances et des relations extérieures, Municipalité d'Avenches, Service Immeubles, Patrimoine et Logistique

1.

Selon l'art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre des décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Rendue par le Département des finances et des relations extérieures (DFIRE) en application de la LPNMS et du RLPNMS, la décision attaquée n'est pas susceptible de recours auprès d'une autre autorité. Le Tribunal cantonal est dès lors compétent.

Quant à la société recourante, destinataire de la décision et habilitée à agir à la place de la propriétaire de la parcelle n° 452, elle est touchée par la décision attaquée et dispose d'une intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée ou réformée, si bien qu'elle a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 75 et 99 LPA-VD).

Formé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et répondant au surplus à toutes les exigences de forme (art. 79 et 99 LPA-VD), le présent recours est donc recevable.

2.

a) Au chapitre IV de la loi, intitulé "Protection générale des monuments historiques et des antiquités", l'art. 46 LPNMS dispose que sont protégés conformément à la présente loi tous les monuments de la préhistoire, de l'histoire, de l'art et de l'architecture et les antiquités immobilières situés dans le canton, qui présentent un intérêt archéologique, historique, artistique, scientifique ou éducatif (al. 1); sont également protégés les terrains contenant ces objets et leurs abords (al. 2); aucune atteinte ne peut leur être portée qui en altère le caractère (al. 3). D'après l'art. 47 LPNMS, lorsqu'un danger imminent menace un tel objet, le département en charge des monuments, sites et archéologie prend les mesures nécessaires à sa sauvegarde (al. 1). Selon l'art. 56 LPNMS, l'Etat peut participer financièrement aux fouilles ainsi qu'à l'entretien et à la restauration des monuments historiques et antiquités classés. Le sort des trouvailles et fouilles est régi par le chapitre VI de la loi, aux art. 67 à 73 LPNMS. L'art. 67 LPNMS prévoit que "le département en charge des monuments, sites et archéologie (soit actuellement le Département des finances et des relations extérieures) détermine les régions archéologiques dans lesquelles tous travaux dans le sol ou sous les eaux doivent faire l'objet d'une autorisation. L'art. 72 LPNMS précise qu'aucune fouille archéologique ne peut être entreprise sans l'autorisation du département compétent, cette autorisation n'entraînant pas de droit sur les objets découverts. Quant à l'art. 73 al. 1 LPNMS, il prévoit que le propriétaire d'un fonds dans lequel se trouvent des antiquités offrant un intérêt scientifique est tenu de permettre les fouilles nécessaires.

b) Ces dispositions sont complétées par le règlement du 22 mars 1989 d'application de la LPNMS (RLPNMS).

L'art. 38 RLPNMS dispose ce qui suit :

"Art. 38 Régions archéologiques

1 Le Département TPAT tient à jour la liste des régions archéologiques. Il communique aux communes concernées les coordonnées, l'extension et la nature des régions définies sur le territoire communal.

2 Les communes et les services cantonaux ou fédéraux communiquent au Département TPAT tous projets ou travaux susceptibles de porter atteinte au sous-sol des régions archéologiques.

3 Le Département TPAT délivre l'autorisation spéciale pour les travaux. Il arrête les conditions nécessaires pour assurer la protection du site archéologique. Pour apprécier l'atteinte que le projet est susceptible de porter au site archéologique et pour définir les mesures à prendre, il peut entreprendre ou requérir l'exécution de sondages préalables. L'analyse archéologique des sondages incombe au département.

4 L'autorisation spéciale précise les délais nécessaires, les modalités de l'intervention de sauvetage ou les mesures à prendre pour ménager les vestiges archéologiques lors de l'exécution du projet".

Dans sa décision, l'autorité intimée s'est basée sur l'art. 38 al. 4 RLPNMS et sur la jurisprudence y relative pour mettre à la charge de la recourante les frais de fouilles.

Dans un arrêt AC.1998.0214 du 30 juin 1999 (consid. 2c), l'ancien Tribunal administratif, auquel a succédé la CDAP, avait en effet considéré que cette disposition réglementaire constituait une base légale suffisante pour fonder une obligation de prise en charge des frais par le propriétaire, en suivant le raisonnement suivant:

"L'art. 38 al. 4 RPNMS, interprété selon les règles usuelles, peut cependant être compris en ce sens que l'intervention de sauvetage incombe bien au maître de l'ouvrage, qui doit en assumer les frais (on comprendrait mal que l'autorisation spéciale précise les modalités de ces fouilles, si elles incombaient à la SMH [actuellement: le SIPaL]). Cette solution n'est au surplus nullement exorbitante. Il appartient par exemple au constructeur d'assumer les frais d'une expertise exigée sur la base de l'art. 89 LATC; il en va de même s'agissant des frais liés à l'élaboration d'un rapport d'impact (art. 9 al. 3 LPE [loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement]; on observe au demeurant que, lorsqu'un projet est soumis à une étude d'impact, celle-ci doit porter également sur les aspects de protection de la nature, des monuments et des sites : art. 3 al. 1 OEIE [ordonnance du 19 octobre 1988 relative à l’étude de l’impact sur l’environnement]). L'art. 14 al. 5 OPN [note: ordonnance du 16 janvier 1991 sur la protection de la nature et du paysage], déjà cité pose lui aussi le principe que l'auteur ou le responsable d'une atteinte d'ordre technique à un biotope, liée à un projet de construction par exemple, doit prendre les mesures nécessaires à la sauvegarde de cet objet ou, à défaut, en assurer la compensation écologique, cela à ses frais. Le tribunal considère que la même solution doit prévaloir également en matière de protection des vestiges archéologiques, cela sans faire appel à proprement parler au principe "pollueur-payeur", invoqué par le département.

Il en découle dès lors que c'est à bon droit que la décision attaquée retient, en application de l'art. 38 al. 4 RPNMS, que les frais de l'intervention de sauvetage incombent au maître de l'ouvrage, soit en l'occurrence à la Commune de Lausanne".

La recourante estime, quant à elle, que cette jurisprudence, qui concernait une parcelle comprise à l'intérieur d'une région archéologique au sens de l'art. 67 LPNMS, n'est cependant pas applicable aux biens-fonds situés, comme en l'espèce, hors zone archéologique. Elle fait valoir que la parcelle n° 452, bien que située à proximité immédiate de la région archéologique n° 33/416 de la commune d'Avenches, n'était pas incluse dans le périmètre de cette région. Selon un arrêt rendu postérieurement par la Cour de céans (AC.2014.0394 du 29 juin 2015 concernant la commune de Corcelles-près-Concise) et invoqué par la recourante, "il ressort en effet clairement de l'intitulé de l'art. 38 RLPNMS concerne uniquement les régions archéologiques. On ne voit pas sur quelle base l'autorité intimée se fonde pour affirmer que l'alinéa 4 de la disposition susmentionnée pourrait s'appliquer également hors de ces zones. D'ailleurs, dans les faits, le SIPAL n'a rendu aucune autorisation spéciale alors que l'art. 38 al. 4 RLPMNS prévoit expressément la délivrance d'une telle autorisation. Or c'est sur l'existence d'une telle autorisation que l'ancien Tribunal administratif avait fondé son raisonnement dans l'arrêt précité pour mettre les frais des fouilles de sauvetage à charge du destinataire de l'autorisation" (consid. 3b/bb)

Se référant toujours à cet arrêt, la recourante ajoute que, hors zones archéologiques, c'est l'art. 39 RLPNMS, consacré aux trouvailles fortuites, qui serait applicable. Cette disposition a la teneur suivante:

"La découverte fortuite de vestiges, d'objets archéologiques ou de curiosités naturelles, effectuée en dehors d'une recherche dûment autorisée, doit être immédiatement annoncée au Département TPAT, qui déléguera le personnel compétent sur les lieux. Les travaux ou activités qui ont produit la trouvaille doivent être suspendus à l'endroit de la découverte, s'ils sont de nature à porter atteinte aux vestiges. Aucun objet ne doit être déplacé, et les vestiges découverts seront protégés de manière à n'être ni endommagés, ni dérobés. Toute personne témoin de la découverte et susceptible de comprendre sa portée et son intérêt est tenue de l'annoncer au Département TPAT et de prendre les mesures nécessaires".

Les trouvailles effectuées à proximité de zones archéologiques sont donc des trouvailles fortuites. En effet, la loi distingue les zones archéologiques, auxquelles s'appliquent certaines règles, des autres zones, auxquelles s'appliquent des règles différentes, et ne prévoit aucune autre zone, que l'on pourrait qualifier d'"intermédiaire" ou "tampon". Les parcelles situées à proximité des zones archéologiques, comme la parcelle en cause, demeurent des parcelles non classées en zone archéologique, même si dans les faits l'autorité intimée leur accorde une certaine importance. L'art. 39 RLPNMS s'applique dès lors au cas d'espèce et force est de constater qu'il ne prévoit pas de prise en charge des frais de fouilles par les propriétaires des biens-fonds concernés. Ainsi, il a été constaté qu'il n'existait pas de base légale permettant de mettre à la charge des propriétaires des frais de fouilles liés à des trouvailles fortuites hors zone archéologique (arrêt AC.2014.0394 précité, ibidem).

3.

a) Selon l'art. 104 de la loi cantonale du 4 décembre 1985 sur l’aménagement du territoire et des constructions (LATC; RSV 700.11), avant de statuer sur la demande de permis de construire, il incombe à la municipalité non seulement de s'assurer que le projet est conforme aux dispositions légales et réglementaires et aux plans d'affectation (al. 1), mais encore de vérifier "si les autorisations cantonales et fédérales préalables nécessaires ont été délivrées" (al. 2). L'art. 120 LATC énumère exhaustivement les cas dans lesquels la construction ou l’installation est soumise non seulement à un permis de construire délivré par la municipalité (art. 103 et 104 LATC), mais encore à une autorisation spéciale, en principe cantonale (qui présente un caractère accessoire par rapport à la décision municipale). Il s’agit des constructions hors des zones à bâtir (let. a), des constructions et des ouvrages nécessitant des mesures particulières de protection contre le danger d’incendie et d’explosion, ainsi que contre les dommages causés par les forces de la nature (let. b), des constructions, ouvrages, entreprises et installations faisant l’objet d’une liste annexée au règlement d’application de la LATC (let. c), enfin des constructions, ouvrages, installations et équipements soumis à autorisation ou qui doivent être approuvés selon les dispositions légales ou réglementaires fédérales ou cantonales (let. d). Tel est le cas de la LPNMS qui figure sur la liste des textes législatifs à prendre en considération selon la lettre d de l'art. 120 al. 1 LATC (cf. Annexe I au règlement du 19 septembre 1986 d’application de la LATC [RSV 700.11.1; RLATC]) et en particulier de l'art. 67 prévoyant que "le département en charge des monuments, sites et archéologie détermine les régions archéologiques dans lesquelles tous travaux dans le sol ou sous les eaux doivent faire l'objet d'une autorisation". A noter que la définition de la région archéologique constitue une mesure administrative préventive permettant d'assurer une protection des vestiges efficace. Dans un périmètre déterminé de la région archéologique (qu'il est possible par la suite d'élargir ou de modifier), tous les travaux dans le sol sont soumis à autorisation cantonale. L'élaboration de ces zones ne constitue pas encore une mesure de protection.

Les régions sont déterminées d'avance, à partir des données de la carte archéologique cantonale; divers sites sont délimités avec précision et soumis au régime de la région archéologique de l'art. 67 LPNMS. Lorsque l'on se trouve face à un site non-recensé, le constructeur doit alors suspendre les travaux et avertir le service concerné (art. 68 et 69 LPNMS). Généralement une indemnité sera versée au propriétaire pour les retards apportés au chantier; le propriétaire est alors invité à faciliter l'exécution des fouilles de sauvetage, dans la mesure où cette aide financière permet souvent de raccourcir les délais requis (Nathalie Tissot, Protection juridique des vestiges archéologiques, thèse Neuchâtel 1991, IX.1.1, p. 167 et ss).

b) En l'occurrence, il n'est pas contesté qu'au moment du dépôt du permis de construire en mai 2013, la parcelle n° 452 n'était pas comprise dans une des régions archéologiques dûment recensées par le département au sens de l'art. 67 LPNMS, de telle sorte que le SIPaL/ARCHE n'avait pas à donner une autorisation spéciale assortie de conditions impératives, mais pouvait tout au plus formuler des remarques dans le cadre d'un préavis. C'était donc à juste titre que la recourante n'avait pas coché la case n° 110 (situation de l'ouvrage dans une région archéologique) du questionnaire de la demande de permis de construire. Du reste, la synthèse CAMAC n° 140069 du 28 novembre 2013 n'indiquait pas que le dossier impliquait une demande d'autorisation spéciale à délivrer par le SIPaL/ARCHE. Cette dernière autorité cantonale a toutefois été consultée au motif que le projet se situait à proximité immédiate de la région archéologique n° 33/416 et qu'il existait une forte probabilité que le terrain litigieux renferme des vestiges archéologiques dignes d'intérêt.

Ainsi, sur la base de la jurisprudence citée plus haut (consid. 2), il incombe en principe à l'Etat de prendre en charge la totalité des frais de fouilles de sauvetage. Il n'existe en effet pas de base légale permettant de mettre à charge de la recourante des frais de fouilles dans un terrain situé hors zone archéologique. Peu importe que la parcelle n° 452 ait été incluse entre-temps dans la région archéologique 33/423 créée le 21 octobre 2016, qui porte le n° 33/2 depuis le 13 février 2017.

c) Il n'en demeure pas moins que, contrairement à ce qu'affirme la recourante, l'on ne se trouve pas en présence de trouvailles fortuites au sens de l'art. 39 RLPNMS. C'est bien parce que le projet litigieux était susceptible de porter à atteinte à un site archéologique que le SIPaL a été consulté; celui-ci a requis que des sondages préalables soient exécutés avant tous travaux de terrassement afin "d'éviter toute découverte fortuite de vestiges". La recourante a été avertie qu'"en cas de mise au jour de vestiges lors de cette procédure, les modalités des fouilles de sauvetage qui s'avéreraient nécessaires (art. 38 du règlement d'application de la LPNMS) seront mises au point entre l'archéologie Cantonale, la Fondation C.________ et le maître de d'ouvrage. En fonction des découvertes, d'éventuelles mesures visant à protéger ces vestiges seront définies et confirmées" (cf. CAMAC n° 140069 du 28 novembre 2013). La recourante n'a pas recouru contre cette autorisation spéciale, dont les conditions faisaient partie intégrante du permis de construire. A cela s'ajoute qu'un permis de fouilles a été délivré en même temps que le permis de construire, si bien que la constructrice, qui devait procéder à des sondages préliminaires avant l'ouverture du chantier afin de vérifier la présence de vestiges, ne pouvait ignorer que sa parcelle, vu sa localisation aux abords du site d'Aventicum, était susceptible de receler des vestiges archéologiques, ce qui a été avéré à la suite de sondages effectués sur la parcelle n° 452. La recourante a en quelque sorte accepté de se soumettre aux conditions fixées par le SIPaL quant à une éventuelle participation financière à des frais de fouilles de sauvetage. On peut donc admettre qu'une interprétation des permis de construire et de fouilles conforme au principe de la bonne foi doit conduire à ce que la recourante prenne à sa charge une partie des frais de fouilles.

A noter que l'arrêt AC.2014.0394 précité, dont se prévaut la recourante, concernait un projet de construction d'un immeuble pour lequel qu'aucune autorisation spéciale au sens de l'art. 67 LPNMS en lien avec l'art. 38 RPLMNS n'avait été délivrée par le SIPaL; ce n'est que lors des travaux de terrassement que des vestiges protohistoriques ont été découverts et que le SIPaL est intervenu pour exiger des travaux de fouilles de sauvetage qui, en principe, devaient être effectués par les services de l'Etat, à leurs frais. Or la présente affaire a ceci de particulier que le projet litigieux – bien que situé à l'extérieur d'une région archéologique – a donné lieu à une autorisation spéciale, qui n'a pas été remise en cause par la recourante.

d) Compte tenu de ces circonstances particulières, il paraît équitable que la recourante prenne à sa charge une partie des frais de fouille proprement dite (excavation) figurant sous la rubrique "A Coût des fouilles" (devisé à 292'198 fr. selon l'estimation du 22 septembre 2016), y compris une part des frais de machines de chantier et d'infrastructures en lien avec l'excavation (frais qui n'ont pas été chiffrés), à l'exclusion toutefois des "coûts post-fouilles (salaires SMRA et auxiliaires)" (devisés à 117'219 fr. selon l'estimation du 22 septembre 2016) et des frais d'analyses (estimés à 7'000 fr.) qui seront entièrement pris en charge par l'Etat. Ainsi, une répartition des frais de fouille proprement dite (y compris les frais de machines de chantier et d'infrastructures en relation avec l'excavation) par moiti.(50 %) entre l'Etat et la recourante semblerait adéquate.

On peut relever que la recourante a un intérêt évident à ce que la durée des interventions archéologiques soit réduite au minimum afin de pouvoir commencer les travaux de construction dans un délai raisonnable. En effet, ni la LPNMS ni le RLPNMS n'imposent un délai aux services de l'Etat pour procéder à des fouilles de sauvetage. Sans une participation financière de la recourante aux frais de fouilles, le chantier ne pourrait pas débuter avant longtemps. Dans sa réponse, l'autorité intimée constate d'ailleurs qu'en raison de l'ampleur du chantier, de la richesse des vestiges que la parcelle n° 452 contient et de l'urgence dictée par la recourante, les travaux de fouilles dépassent très largement les ressources en personnel du SMRA et de l'Archéologie cantonale, si bien qu'il a été proposé à la recourante de financer en partie une équipe d'archéologues auxiliaires. Elle rappelle que les ressources dédiées à l'Archéologie cantonale ne permettent pas toujours d'agir dans les délais souhaités par les constructeurs. C'est pourquoi dans la grande majorité des projets de construction impliquant des fouilles archéologiques, celle-ci sont confiées à une entreprise privée, sur mandat de la Section Archéologie cantonale, mais aux frais du maître de l'ouvrage.

Cela dit, la participation financière de la recourante aux frais de fouilles devra encore être chiffrée par l'Etat sur la base d'un devis de frais de fouilles détaillé et actualisé et en tenant compte du montant de la subvention au sens de l'art. 56 LPNMS que l'Etat est prêt à verser. Quant aux modalités des fouilles de sauvetage et de la répartition des frais, elles devront être négociées sans tarder entre l'Etat et le maître de l'ouvrage.

Dans ces conditions, il convient d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans ce sens.

4.

C'est enfin à tort que la recourante se plaint d'une inégalité de traitement vis-à-vis d'un autre constructeur à Avenches, soit E.________, qui n'aurait pas supporté les frais de fouilles sur son terrain. Les deux situations ne sont pas identiques. Comme le relève le SIPaL dans ses déterminations du 28 août 2017, le projet de E.________ situé dans le secteur "********" doit être édifié sur des remblais et sans sous-sol de manière à minimiser les atteintes aux riches vestiges archéologiques qui ont été identifiés par des campagnes de sondages; grâce à ces mesures conservatoires, les fouilles préventives sont de beaucoup plus faibles et peuvent être réalisées avec les ressources humaines et financières du SMRA, tandis que le projet de la recourante, qui comprend plusieurs niveaux de parkings souterrains, est sans commune mesure avec celui de E.________, tout en précisant que celui-ci avait été amené en 2000 à financer lui-même l'engagement de personnel auxiliaire pour mener les fouilles préventives nécessitées par un autre projet situé dans le même secteur. Le SIPaL cite d'autres cas où des sites archéologiques ont été découverts par sondages et dont les fouilles ont été prises en charge financièrement par les maîtres d'ouvrage, quand bien même les vestiges n'étaient pas inclus préalablement dans une région archéologique donnée.

5.

Vu ce qui précède, le recours doit être admis, la décision annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants (consid. 3d). Agissant dans le cadre de l'exécution de tâches d'intérêt public, l'autorité intimée n'a pas à supporter un émolument judiciaire (art. 52 et 99 LPA-VD); en revanche, elle versera des dépens réduits à la recourante, qui n'obtient pas totalement gain de cause (art. 49, al. 1, 55 et 99 LPA-VD).