CCIV 27/2015/PHC 2015-05-01

I. Le requérant reproche aux administrateurs de la société intimée d'avoir violé leur devoir de diligence et le principe d'égalité de traitement entre actionnaires, ainsi que les dispositions légales et statutaires concernant l'attribution du bénéfice. Il soutient notamment que la masse salariale de l'intimée aurait augmenté de manière inexpliquée entre les exercices 2012 et 2013. L'augmentation des charges salariales et la diminution du bénéfice de l'intimée sur l'exercice 2013 constituerait en réalité une appropriation d'actifs, soit une distribution de dividende dissimulée en faveur de B.________ et V.________, également actionnaires de la société, susceptible de lui causer un dommage en sa qualité d'actionnaire. D'autres points seraient à éclaircir dans les comptes de la société, notamment le paiement des charges sociales. En conséquence et dès lors que les conditions seraient remplies, il y aurait lieu d'ordonner que l'intimée soit soumise à contrôle spécial, afin d'éclaircir les points soulevés par les conclusions de la requête du 23 octobre 2014, complétées au cours de l'audience du 24 mars 2015.

L'intimée fait valoir que l'augmentation des charges salariales entre les comptes provisoires et définitifs pour l'exercice 2013 serait due à l'attribution subséquente du bonus aux cadres dirigeants salariés de l'intimée, soit à B.________ et V.________. Elle soutient que l'intimée, respectivement son conseil d'administration auraient uniquement commis certains manquements formels, sans préjudice pour le requérant. Ainsi, il n'y aurait eu ni violation des statuts, ni violation de la loi justifiant l'instauration d'un contrôle spécial, dont les conditions ne seraient au surplus pas remplies. Au demeurant, le requérant aurait été renseigné de façon adéquate et n'aurait plus d'intérêt à agir.

II. a) La requête du 23 octobre 2014 étant dirigée contre la société intimée Q.________SA, dont le siège se trouve au Mont-sur- Lausanne, la compétence des tribunaux vaudois est donnée (art. 36 des statuts; art. 10 al. 1 let. b CPC, Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272), ce que les parties ne contestent pas.

b) En vertu de l’art. 5 al. 1 litt. g CPC, le droit cantonal institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911, RS 220).

Dès lors que, dans sa requête du 23 octobre 2014, le requérant conclut à ce que soit ordonné un contrôle spécial au sens de la disposition précitée, la cause relève de l’instance cantonale unique selon l’art. 5 CPC.

Dans le canton de Vaud, l'instance cantonale unique est la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74 al. 3 LOJV, loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le juge unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la procédure sommaire (art. 43 al. 1 litt. e CDPJ, Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010, RSV 211.01), qui s'applique notamment à la désignation d'un contrôle spécial de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC).

La compétence du juge délégué de la Cour civile est ainsi donnée.

III. a) Aux termes de l'article 697a alinéa 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires

Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge (ATF 138 III 252 c. 3.1; ATF 133 III 133 c. 3.2).

En l'espèce, lors de l'assemblée générale extraordinaire du 25 juillet 2014, le requérant – dûment représenté, selon procuration du 4 juillet 2014 – a demandé des explications au sujet de l'augmentation de la masse salariale de l'intimée pour l'exercice 2013 par rapport à l'exercice 2012. Aucune réponse ne lui a été donnée et il a requis l'instauration d'un contrôle spécial sur cette question. Lors d'une seconde assemblée générale, qui s'est tenue le 5 mars 2015, soit postérieurement à l'ouverture de la présente procédure, le requérant a posé 25 questions portant en substance sur l'augmentation des charges salariales, la comptabilisation des salaires, les charges sociales, les frais de voyage ainsi que la TVA pour l'exercice 2013 de l'intimée. Chacune de ces questions a fait l'objet d'une réponse protocolée au procès-verbal. Il a également été protocolé que le requérant – à nouveau par l'intermédiaire d'un représentant – a requis l'instauration d'un contrôle spécial, sans toutefois préciser à quel sujet. Soumise au vote de l'assemblée, cette proposition a été rejetée par la majorité des voix.

Le refus de la première assemblée générale de soumettre au vote la demande de contrôle spécial correspond, conformément à la jurisprudence précitée, à un refus. La question n’avait pas à être portée à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO), ce qui figure d'ailleurs également dans les statuts de la société (art. 19 al. 3 des statuts). Dès lors que le requérant détient 33,33 % du capital action de l'intimée et a ouvert action devant la cour de céans avant l'échéance du délai de trois mois à compter de l'issue de l'assemblée générale du 25 juillet 2014, les conditions de forme posées par l'art. 697b al. 1 CO sont réalisées. On peut par ailleurs présumer que la demande de contrôle spécial, refusée lors de la seconde assemblée générale, était censée porter sur les questions posées au cours de dite assemblée, qui recouvrent les conclusions complémentaires prises en audience. b) Tout comme la demande de renseignement et de consultation, le contrôle spécial est un moyen offert aux actionnaires pour obtenir des informations sur les affaires de la société, afin de leur permettre de faire usage de leurs droits en toute connaissance de cause (ATF 138 III 252 c. 3.1; ATF 133 III 180 c. 3.4, JT 2010 I 239, SJ 2007 p. 1193; ATF 123 III 261 JT 1995 I 571 et les références citées).

Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé; s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (ATF 138 III 252 c. 3.1; ATF 133 III 133 c. 3.2, JT 2007 I 296, SJ 2007 I 349 et les auteurs cités; ATF 123 III 261 c. 3a).

Pour que le juge institue un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Pour qu'une vraisemblance soit établie, il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial; le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation (ATF 138 III 252 c. 3.1; ATF 120 II 393 c. 4c; TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 c. 3.1.3, rés. in SJ 2010 I 554).

En outre, le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (ATF 138 III 252 c. 3.1; ATF 123 III 261 c. 4a). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 c.

3.1 et les références citées). Le contrôle spécial ne peut pas avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 133 III 453 c. 7.5 p. 461). Ainsi, même s'il appartient aux actionnaires de décider dans quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informations communiquées, l'on ne saurait conclure à l'existence d'un intérêt actuel et digne de protection si les faits devant faire l'objet d'un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux informations délivrées par le conseil d'administration. On reconnaîtra par contre l'existence d'un intérêt si le conseil d'administration a donné une réponse incomplète ou fausse lors de l'assemblée générale. Le requérant doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent par rapport aux informations fournies par le conseil d'administration (TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 c. 3.1.2).

c) Selon les termes de ses conclusions, le requérant entend soumettre l'intimée à un contrôle spécial dans le but de répondre aux questions suivantes :

- Quelle est la justification de l'augmentation des charges du personnel pour l'exercice 2013 par rapport à l'exercice 2012 ?

- Comment une telle augmentation se justifie alors que le bilan provisoire pour l'exercice 2013 adressé à N.________ le 17 mars 2014 constate une diminution desdites charges du personnel ?

- Les charges sociales ont-elles été correctement comptabilisées?

- Le poste "salaire" est-il correctement comptabilisé et correspond-t-il à la rémunération globale des employés?

- Qui sont les bénéficiaires des frais de voyage?

- Les frais de voyage sont-ils justifiés comptablement?

- Quel était le montant dû à la TVA à fin 2013?

On doit donc examiner, pour chacune de ces questions, si le requérant dispose d'un intérêt actuel et digne de protection à agir, et cas échant s’il rend vraisemblable une violation de la loi et ou des statuts de la société ayant causé un préjudice à celle-ci ou aux actionnaires.

A cet égard, il y a lieu de relever que dans ses écritures, le requérant consacre d'importants développements supposés démontrer qu'il a toujours été un élément important au sein de l'intimée, ayant largement contribué à la croissance de cette dernière, et que son licenciement serait infondé. L’intimée fait valoir quant à elle que malgré les courriels élogieux qui auraient été destinés à encourager le requérant, celui-ci n'aurait jamais concrétisé les espoirs mis en lui et aurait largement compromis le bon développement de la société, ayant notamment causé une perte d'un montant de 475'492 fr. 98, de sorte qu'elle se serait trouvée contrainte de le licencier. Il n’y a pas lieu d’examiner ces questions dans le cadre de la présente procédure. Que le requérant ait ou non largement contribué à la croissance de celle-ci, et qu’il ait été licencié à tort ou à raison, ces questions ne peuvent avoir aucune influence quant à la nécessité d'ordonner un contrôle spécial.

IV. a) Les parties ne contestent pas que l'intimée a réalisé un bénéfice de 304'000 fr. en chiffres ronds à l'issue de l'exercice 2013, ce qui ressort du courriel de V.________ du 17 mars 2014, des comptes provisoires joints à ce courriel et encore d'un tableau récapitulatif produit par l'intimée (p. 112). Cependant, il ressort des comptes définitifs de l'intimée que ce bénéfice a été réduit d'un montant de 204'000 fr. et que le débit du compte "salaire" dans le poste "charges du personnel" (qui affichait d'abord un solde de 1'107'751 fr., puis un solde de 1'311'751 fr.) a été augmenté du même montant. Après avoir laissé entendre que cette augmentation serait fictive, le requérant fait valoir qu’il subsisterait des doutes concernant cette augmentation des charges salariales. Aucune séance n'aurait été tenue selon lui pour l'élaboration des comptes de l'intimée, et il n’y aurait eu ni aucune discussion ou décision valable du conseil d'administration relativement à une augmentation des charges salariales, respectivement d'un versement de bonus. Ainsi, l'intimée ou à tout le moins ses organes auraient violé les statuts de la société et la loi en augmentant massivement les charges salariales et en diminuant le bénéfice de la société comme cela apparaît dans les comptes définitifs relatifs à l'exercice 2013. Son dommage correspondrait à la diminution du bénéfice de l'intimée et, par conséquent, à la part de bénéfice à laquelle il aurait droit, et réduirait également la valeur de ses actions.

Selon le rapport de gestion du 26 janvier 2015 du conseil d'administration de l'intimée relatif à l'exercice 2013, des bonus de 204'000 fr., représentant 67% du résultat intermédiaire de 304'031 fr. 89, ont été attribués à parts égales à B.________ et V.________. Il s'agit manifestement des 204'000 fr. qui ont été déduits du bénéfice de la société et ajoutés au débit du compte "salaires", dans les comptes définitifs de la société transmis au requérant le 2 juin 2014. L'intimée fait valoir que le bonus versé à B.________ et V.________ constitue un élément de leur salaire d'employés de la société. Elle allègue que l'attribution du bonus de l'exercice 2013 aurait été autorisée de manière informelle par le conseil d'administration et de manière formelle par l'organe de révision, comme cela a été fait les années précédentes.

Le rapport de gestion précité a été approuvé avec les comptes de la société pour l’année 2013 par l’assemblée générale du 5 mars 2015, malgré l'opposition du requérant. Nonobstant un retard dans la tenue de l'assemblée générale (art. 18 al. 1 des statuts; art. 699 al. 2 CO), sans conséquence sur le droit de vote du requérant, l'attribution du bénéfice a été ratifiée. Or, le rapport est limpide sur ce qu'il est advenu des 204'000 fr. retirés du bénéfice de la société et comptabilisé dans les charges salariales. Des explications claires ont été données au requérant lors de l'assemblée générale du 5 mars 2015 sur cette question. Ce rapport et ces explications sont crédibles, d'autant plus qu'elles sont confirmées par les pièces au dossier. En effet, selon l'extrait de compte "salaires" pour l'exercice 2013 produit par l'intimée (p. 122), le montant de 204'000 fr. a été comptabilisé sous le libellé "provision pour bonus sur exercice 2013", comme cela avait été le cas pour les bonus versés les deux années précédentes (pp. 120-121). Par conséquent, l'augmentation des charges salariales de l'intimée pour l'année 2013 n'est ni mystérieuse, ni inexplicable. En effet, il ne subsiste aucun doute sur ce qu'est devenue la somme de 204'000 fr. qui ne figurent plus au bénéfice de la société : elle a été versée comme bonus aux administrateurs B.________ et V.________. On voit mal quelles informations supplémentaires permettraient au requérant de faire valoir ses droits. Force est donc de constater que les éléments que le requérant souhaite soumettre au contrôle spécial en ce qui concerne l'augmentation des charges salariales sont suffisamment connus, de sorte qu'il ne peut faire valoir aucun intérêt actuel et digne de protection à l'institution d'un tel contrôle.

Au demeurant, le requérant devait pour le moins se douter de ce qui s’était passé bien avant d’avoir reçu le rapport de gestion. On l’a vu, chaque année la société établissait des comptes provisoires, puis attribuait des bonus, principalement à B.________ et V.________. Le requérant a lui-même allégué qu’il aurait été évincé en raison du désaccord entre lui et les deux autres actionnaires sur la répartition du bénéfice. Indépendamment de la question de savoir si cela a réellement été le motif du congé, il ressort des courriels des 26 et 27 mai 2014 que des discussions entre les trois actionnaires ont effectivement eu lieu au sujet de la répartition du bénéfice pour l'exercice 2013, et il existait manifestement un désaccord sur l’emploi de ce bénéfice et l’attribution de bonus. Dans ces conditions, il n’était certes pas difficile de comprendre ce qu’il était advenu des 204'000 fr. litigieux.

Le requérant fait valoir qu’en réalité, ces bonus ne constitueraient pas du salaire, mais une répartition déguisée de bénéfice. Il souligne à cet égard que les déductions sociales sur les salaires sont restées identiques dans les comptes provisoires et dans les comptes définitifs pour l'exercice 2013 malgré l'augmentation de 204'000 fr. du poste "salaire", ce qui indiquerait que ce montant représenterait en réalité une distribution de dividende dissimulée. Lors de l'assemblée générale du

5 mars 2015, les administrateurs de l'intimée ont expliqué que le montant total des bonus avait été intégré sur le compte salaires, y compris les charges sociales et patronales, par mesure de simplification. Il est exact que les charges sociales – sur lesquelles on reviendra plus loin – devraient être payées sur l’ensemble des salaires versés. Quoi qu’il en soit, la question soulevée ici par le requérant ne ressortit pas à un contrôle spécial, dès lors que les faits sont établis. Un contrôle spécial ne permet pas de porter des appréciations juridiques. Il appartient cas échéant au requérant, s’il entend faire valoir qu’il aurait été indûment privé de sa part de bénéfice, de contester la décision de l’assemblée générale du 5 mars 2015.

Au vu de ce qui précède, la requête doit être rejetée en ce qui concerne ses conclusions relatives à l’augmentation des charges de personnel.

b) Dans sa réplique, le requérant a allégué que les comptes présentés lors de l'assemblée générale du 5 mars 2015 n'étaient toujours pas définitifs, puisque les charges sociales n'avaient pas encore été comptabilisées et qu'elle devraient l'être au cours de cette année. A l'audience du 24 mars 2015, l'intimée a admis que les charges sociales en question ont été inscrites dans les comptes 2014, soit l'année au cours de laquelle elles ont été payées. Il appartiendra à l’organe de révision de vérifier que tel est bien le cas. Quoi qu’il en soit, un contrôle spécial ne saurait être ordonné parce que des charges sociales auraient été répercutées d’une année sur l’autre, ou n’auraient pas été comptabilisées sur un montant de 204'000 francs. Il est loisible, cas échéant, au requérant de dénoncer l’intimée aux autorités de l’AVS pour n’avoir pas payé l’ensemble des charges sociales, ou alors, comme déjà mentionné, de contester la décision de l’assemblée générale du 5 mars 2015, s’il entend démontrer que le versement de 204'000 fr. constitue juridiquement non une attribution de bonus mais bien la répartition de dividendes – qui elle n’entraînerait pas le paiement de charges sociales.

Ainsi, il n'y a non plus lieu d'ordonner un contrôle spécial en ce qui concerne la question de la comptabilisation des charges sociales en 2013.

c) Le requérant entend instaurer un contrôle spécial afin de savoir si le poste "salaire" dans les comptes 2013 de l'intimée est correctement comptabilisé et si il correspond à la rémunération globale des employés.

Cette question n'est pas formulée de manière précise et elle ne correspond pas à celles posées lors de l'assemblée générale du 5 mars 2015. La question posée peut difficilement être considérée comme étant circonscrite à un objet défini; elle s'apparente à un examen exploratoire destiné à découvrir des irrégularités dont on ne sait rien. Or il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires (ATF 138 III 252 c. 3.1 précité et les références citées). Comme exposé ci- dessus, l'augmentation du poste salaires ne présente aucun mystère. Pour le surplus, il ne ressort des extraits de compte salaire de l'intimée pour les années 2011, 2012 et 2013 aucun indice donnant à penser que la comptabilisation des salaires aurait été faite en violation de la loi ou des statuts, causant ainsi un dommage à la société ou aux actionnaires. Le requérant n’indique d’ailleurs pas en quoi cela serait le cas.

d) Le requérant a posé des questions au sujet de la comptabilisation de la TVA lors de l'assemblée générale du 5 mars 2015. Selon les comptes 2003, la rubrique « TVA due » présente un montant de 98'854 fr. 98. L’intimée a produit un formulaire de calcul de l'impôt TVA relatif à l'exercice 2013 ainsi qu'un extrait de compte du mois de janvier au mois de décembre 2013 illustrant les mouvements du compte "TVA due", dont le solde est le même. Il en ressort que ce montant de 98'854 fr. 98 a été payé le 28 février 2014. Le requérant n’explique absolument pas quels indices donneraient à penser que cette comptabilisation aurait été faite en violation de la loi ou des statuts. Ses conclusions sont à cet égard purement exploratoires.

L'intimée a produit un extrait pour les mois de janvier à décembre 2013 du compte "Frais de voyage" – poste également mis en cause par le requérant –, lequel extrait comptabilise précisément les diverses dépenses (frais de restaurant, de parking, d'essence, de billets d'avion etc.) des employés de l'intimée, pour un total de 72'576. 72 francs. Il s'agit également du montant figurant dans les comptes provisoires et définitifs de l'intimée pour l'exercice 2013. Ici également, le requérant n’explique aucunement en quoi cette comptabilisation serait irrégulière.

En réalité, il semblerait que le requérant entende par ses conclusions complémentaires soumettre l’intimée à une sorte d’audit général, en faisant procéder le contrôleur à un examen complet des comptes, en lieu et place de l'organe de révision ; comme on l’a vu, cela n’est pas admissible (ATF 133 III 453 c. 7.5 p. 461).

V. En définitive, aucune des questions posées par le requérant dans ses conclusions ne remplissant les conditions posées par la loi et la jurisprudence, la requête d'ordonner un contrôle spécial de l'intimée formée par N.________ doit être intégralement rejetée.

En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase CPC, les frais, qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont mis à la charge de la partie succombante.

Les dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Les débours nécessaires, qui incluent notamment les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf élément contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et s'ajoutent à celui-ci (art. 19 TDC – tarif du 13 novembre 2010 des dépens en matière civile; RSV 270.11.6).

Les frais judiciaires, arrêtés à 2'450 fr., frais d'administration de la preuve testimoniale compris (art. 28 et 87 s. TFJC), doivent être mis à la charge du requérant, qui succombe. En outre, celui-ci versera des dépens à l'intimée, qu'il convient d'arrêter à 4'410 fr (art. 3 et 19 TDC).