C1 21 278

1.

1.1 L’article 450 al. 1 CC, applicable par analogie (cf. art. 314 al. 1 CC), prescrit que les décisions de l’autorité de protection peuvent faire l’objet d’un recours devant le juge compétent, soit le Tribunal cantonal (art. 114 al. 1 ch. 4 et al. 3 LACC), au sein duquel un juge unique peut en connaître (art. 114 al. 2 LACC).

1.2 Le délai de recours est de trente jours à compter de la notification de la décision

La décision litigieuse, expédiée le 12 novembre 2021, a été notifiée au plus tôt le lundi 15 novembre 2021 (art. 142 al. 3 CPC). En interjetant recours le 18 novembre, le recourant a agi en temps utile. Quant à l’écriture complémentaire du 13 décembre 2021, elle a également été déposée dans le délai de trente jours prévu par l’art. 450b al. 3 CC.

1.3 En tant que partie à la procédure ouverte devant l’autorité précédente, le père a qualité pour recourir (art. 450 al. 2 ch. 1 CC).

1.4 Dûment motivé et doté de conclusions, le recours est pour le surplus recevable en la forme (art. 450 al. 3 CC).

1.5 La procédure est régie par la maxime d’office et la maxime inquisitoire (art. 446 CC). Le tribunal dispose d’un plein pouvoir d’examen, en fait comme en droit, de même qu’en opportunité (art. 450a al. 1 CC ; STECK, Basler Kommentar, 6ème éd., 2018, n. 9 ad art. 450a CC).

2. Les parties demandent l’édition du dossier AI du recourant. L’intimée souhaite aussi la production de divers dossiers civils, d’un dossier pénal et l’audition de la présidente de l’APEA afin d’établir que des policiers étaient présents pour assurer la sécurité lors des séances qui se sont déroulées devant ces autorités.

2.1 La maxime d’office et la maxime inquisitoire qui régissent la procédure de recours imposent à l’autorité de recours d’administrer les preuves nécessaires (BOHNET, Le nouveau droit de la protection de l’adulte, n. 175 p. 91). L’autorité peut toutefois refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis. Le principe du refus d'une mesure probatoire par appréciation anticipée des preuves vaut également lorsque la procédure, telle la procédure de protection de l’enfant, est soumise à la maxime inquisitoire (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2.).

2.2 La question à résoudre consiste à déterminer s’il est dans l’intérêt de l’enfant de reprendre les relations avec son père. Le dossier AI du recourant ne serait manifestement pas de nature à répondre à cette question qui, comme on le verra (consid. 4.2.2), nécessite une instruction complémentaire. Il ne se justifie ainsi pas d’ordonner le dépôt en cause du dossier précité. Quant aux moyens de preuve censés démontrer que les séances se sont tenues en présence d’une protection policière, ils doivent être écartés, car ils ne sont pas de nature à modifier la conviction du tribunal.

3. Le recourant dénonce une violation de l’art. 314a al. 1 CC au motif que son fils n’a pas été entendu par l’autorité précédente.

3.1 Selon l'art. 314a al. 1 CC, l'enfant est entendu personnellement et de manière appropriée par l'autorité de protection de l'enfant ou le tiers qui en a été chargé, à moins que son âge ou d'autres justes motifs ne s'y opposent. Selon la ligne directrice suivie par le Tribunal fédéral, l'audition d'un enfant est possible dès qu'il a six ans révolus (ATF 133 III 553 consid. 3; 131 III 553 consid. 1.2.3). La crainte de tensions psychiques graves ou de représailles, un handicap mental ou un retard de développement, la résidence durable à l'étranger, l'urgence de la décision à prendre ou le refus déterminé de l'intéressé de s'exprimer peuvent constituer des autres motifs justifiant que l'on renonce à l'audition. L’audition devrait être en principe effectuée par l’autorité de première instance, mais une guérison par une audition devant l’autorité de deuxième instance est admissible aussi pour les enfants (cf. ATF 131 III 409 c. 4.4 [4.4.3], arrêt 5A_2/2016 du 28 avril 2016 consid. 2.3).

L'audition de l'enfant concrétise d’une part son droit de prendre part au procès, attribut qu’il tire de ses droits de la personnalité et, d'autre part, sert à établir les faits de la cause. Alors que dans le cas des enfants plus âgés, l'aspect des droits de la personnalité est au premier plan et que l'enfant a un droit propre de participation, pour les enfants plus jeunes l'audition doit être comprise dans le sens d’un moyen de preuve, de sorte que les parents, en leur qualité de parties, peuvent la requérir en tant que moyen de preuve (ATF 146 III 203 c. 3.3.2 ; 131 III 553 consid. 1.1). L'audition a cependant lieu en principe indépendamment d'une requête, c'est-à-dire d'office. Si une telle requête est formulée, il est d'autant plus obligatoire de mener l'audition, sous réserve des justes motifs énoncés par la loi (ATF 146 III 203 consid. 3.3.2 et les réf.). Cela signifie que le tribunal ne peut pas renoncer à l'audition d'un enfant sur la base d'une appréciation anticipée des preuves. En effet, par une appréciation anticipée des preuves, l'audition de l'enfant pourrait être presque toujours omise, car il faut s'attendre, surtout avec les jeunes enfants, à ce qu’ils se sentent attachés aux deux parents, qu’ils ont souvent un conflit de loyauté et souhaitent généralement maintenir le contact avec les deux parents. Les considérations susmentionnées ne s'appliquent cependant pas à toutes les formes d'appréciation anticipée des preuves. Elles passent au second plan lorsque le tribunal parvient à la conclusion que dans la situation donnée, une audition de l'enfant n'apporterait aucune connaissance, c’est-à-dire que d’emblée, d’éventuels résultats de l'audition de l'enfant sont objectivement inadaptés ou non pertinents pour le constat des faits juridiquement pertinents en l’espèce (appréciation anticipée des preuves au sens impropre ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_733 du 24 janvier 2013 consid. 3.2.3). Ainsi, dans la mesure où le tribunal n'est pas convaincu que l'audition de l'enfant n'apportera aucun élément, il doit procéder à une audition, même s'il est considérablement douteux que ce moyen de preuve "apporte quelque chose" (ATF 146 III 203 consid. 3.3.2 et les réf.).

3.2 Au moment où l’APEA a rendu sa décision, l’enfant était âgé de sept ans et dix mois et avait donc atteint l’âge à partir duquel son audition entrait en ligne de compte à titre de moyen de preuve. Comme il n’apparaît pas que d’autres motifs justifiaient de renoncer à son audition, celle-ci devait être proposée à l’enfant, même en l’absence de requête des parties. L’APEA n’a pas indiqué pourquoi elle a renoncé à ce moyen de preuve, en particulier si elle l’a fait sur la base d’une appréciation anticipée des preuves, à savoir parce qu’elle était convaincue que l’audition n’apporterait aucun élément susceptible de modifier sa conviction. Il y a ainsi lieu de constater que l’autorité précédente a enfreint l’art. 314a al. 1 CC en omettant d’entendre A _________. Pour autant, il n’est pas nécessaire d’annuler la décision entreprise pour ce motif puisque l’enfant a été entendu par la présidente de l’autorité de recours, de sorte que ce vice a été guéri.

4. Le recourant juge la suspension des relations personnelles disproportionnée. Il soutient n’avoir jamais été violent envers son fils qui n’aurait assisté qu’à une reprise à une dispute entre ses parents. Il reproche à l’autorité précédente d’avoir établi les faits en violation de la maxime inquisitoire, car elle n’a ordonné ni enquête sociale ni expertise.

4.1

4.1.2 D’office ou sur requête d’un intéressé, les décisions de l’autorité de protection relatives aux relations personnelles doivent être adaptées aux nouvelles circonstances (cf. art. 298d al. 1 et 2 et 313 al. 1 CC). Cela ne signifie pas pour autant que la modification de la réglementation du droit de visite doive être soumise à des exigences particulièrement strictes : il suffit que le pronostic de l’autorité sur les effets des relations personnelles se révèle erroné et que le maintien de la réglementation porte atteinte au bien de l’enfant. En d'autres termes, le fait nouveau est important et suffisant pour modifier la décision initiale lorsqu'un tel changement apparaît comme nécessaire pour répondre au bien de l'enfant (arrêt 5A_353/2017 du 30 août 2017 consid. 4.1 et les réf.).

En vertu de l’art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Si les relations personnelles compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit d'entretenir ces relations peut leur être retiré ou refusé (art. 274 al. 2 CC). D'après la jurisprudence, il existe un danger pour le bien de l'enfant si son développement physique, moral ou psychique, est menacé par la présence, même limitée, du parent qui n'a pas l'autorité parentale. Le refus ou le retrait ne peut être demandé que si le bien de l'enfant l'exige impérieusement et s'il est impossible de trouver une réglementation du droit de visite qui sauvegarde ses intérêts : la disposition a pour objet de protéger l'enfant, et non de punir les parents. Ainsi, la violation par ceux-ci de leurs obligations et le fait de ne pas se soucier sérieusement de l'enfant ne sont pas en soi des comportements qui justifient le refus ou le retrait des relations personnelles; ils ne le sont que lorsqu'ils ont pour conséquence que ces relations portent atteinte au bien de l'enfant (ATF 118 II 21 consid. 3c; 100 II 76 consid. 4b et les réf.; arrêt 5A_448/2008 du 2 octobre 2008 consid. 4.1).

Le retrait de tout droit à des relations personnelles constitue l'ultima ratio et ne peut être ordonné dans l'intérêt de l'enfant que si les effets négatifs des relations personnelles ne peuvent être maintenus dans des limites supportables pour l'enfant (ATF 122 III 404 consid. 3b; 120 II 229 consid. 3b/aa et les réf.). En revanche, si le risque engendré pour l'enfant par les relations personnelles peut être limité grâce à la présence d'un tiers, le droit de la personnalité du parent non détenteur de l'autorité parentale, le principe de la proportionnalité et le sens des relations personnelles interdisent la suppression complète de ce droit. L'établissement d'un droit de visite surveillé, comme le refus ou le retrait du droit aux relations personnelles selon l'art. 274 al. 2 CC, nécessite des indices concrets de mise en danger du bien de l'enfant. Il ne suffit pas que ce dernier risque abstraitement de subir une mauvaise influence pour qu'un droit de visite surveillé soit instauré (ATF 122 III 404 consid. 3c). Le droit de visite surveillé tend à mettre efficacement l'enfant hors de danger, à désamorcer des situations de crise, à réduire les craintes et à contribuer à l'amélioration des relations avec l'enfant et entre les parents. Il constitue en principe une solution provisoire et ne peut donc être ordonné que pour une durée limitée (arrêts 5A_618/2017 du 2 février 2018 consid. 4.2 et les références).

4.1.3 L'autorité compétente doit statuer sur les relations personnelles après avoir instruit la cause. La maxime inquisitoire s'applique en ce qui concerne l'établissement des faits et l'appréciation des preuves (art. 446 al. 1 et 2 CC applicable par renvoi de l'art. 314 al. 1 CC). L'autorité, qui a le devoir d'administrer les preuves, n'est cependant pas liée par les offres de preuves des parties; elle décide au contraire selon sa conviction quels faits doivent encore être établis et quels sont les moyens de preuves pertinents pour démontrer ces faits (arrêt 5A_266/2019 du 5 août 2019 consid. 3.3.2 et les références). L'autorité peut charger une tierce personne ou un service d'effectuer une enquête (art. 446 al. 2, 2ème phr., CC applicable par renvoi de l'art. 314 al. 1 CC). Sauf exceptions qui ne sont pas réalisées dans le cas présent, l'expertise ne constitue qu'une mesure probatoire parmi d'autres (cf. art. 446 al. 2, 3ème phr., CC applicable par renvoi de l'art. 314 al. 1 CC). L'autorité doit l'ordonner lorsqu'elle apparaît comme le seul moyen de preuve idoine, en particulier lorsqu'elle ne bénéficie pas de connaissances personnelles suffisantes pour se prononcer sur le bien de l'enfant, par exemple lorsque celui-ci souffre d'une maladie ou présente un comportement pathologique, lorsqu'elle ne dispose d'aucun élément de preuve sur des faits pertinents pour la décision; elle jouit à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (art. 4 CC; arrêt 5A_131/2021 du 10 septembre 2021 consid. 4.2.2 et les références). Toutefois, en cas de violences domestiques, une expertise est incontournable lorsque la question des relations personnelles est litigieuse (ATF 122 III 404 consid. 3; Andrea Büchler/ Margot Michel,

Besuchsrecht und haüsliche Gewalt, in Fampra.ch 2011, p. 525ss, 541-542). Plus la situation familiale est complexe sous l’angle médical, psychologique ou psychiatrique, par exemple en cas de soupçons concrets de maladie psychique chez un des parents, plus l’expertise s’impose sous réserve des connaissances personnelles spécifiques de l’autorité de protection de l’enfant (Margot Michel/Ines Gareus, Das Gutachten im Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde in : FamPra.ch 2016, p. 874ss, 888). Pendant l’évaluation, l’exercice des relations peut être restreint ou suspendu (Andrea Büchler/ Margot Michel, op. cit., p. 542).

4.2

4.2.1 L’autorité précédente motive le maintien de la suspension de la manière suivante : la violence du recourant ne peut qu’avoir des effets délétères pour le développement de l’enfant qui a été témoin d’altercations entre ses parents. Or, depuis la décision de suspension des relations du 2 avril 2020, la situation personnelle du père n’a pas évolué positivement. Il a certes effectué un programme destiné aux auteurs de violences mais n’en a retiré aucun bénéfice. En outre, il fait fi des mesures d’éloignement prononcées par la justice en se rendant à l’école de son fils pour le voir et continue à insulter et à menacer la mère lorsqu’il la croise. Il démontre ainsi être dans l’impossibilité de préserver son fils du conflit parental, l’enfant se retrouvant en position d’otage.

4.2.2 Force est de constater que ce raisonnement ne permet pas de saisir si la suspension actuelle des relations personnelles nuit plus au bien de l’enfant qu’un rétablissement de ces relations, en particulier dans quelle mesure le développement de l’enfant serait concrètement mis en danger s’il devait revoir son père, ni si ce danger peut être écarté par la mise en place de mesures de protection.

L’APEA s’est en effet fondée sur des généralités. On ignore à la lecture de la décision querellée et du dossier dans quelle mesure A _________ a été concrètement affecté par le conflit parental et l’exposition à la violence. Il a très peu vécu avec son père, ses parents s’étant séparés alors qu’il était âgé d’un an. Il avait quatre mois lorsque le recourant, en sa présence, a frappé l’intimée (dossier APEA, p. 23), quatre ans lorsqu’il a assisté à une altercation physique entre ses parents (dossier APEA, p. 124) et six ans et demi lorsqu’il a entendu son père, rencontré fortuitement dans un commerce, injurier et menacer sa mère (dossier APEA, p. 226). Il n’y a en l’état pas de preuves au dossier établissant que l’enfant ait assisté à d’autres épisodes, étant rappelé que les allégations d’une partie, lorsqu’elles sont contestées, ne suffisent pas à tenir des faits pour établis. Entendu récemment, l’enfant a déclaré n’avoir pas de souvenir précis de son père mais souhaiter le revoir et n’avoir pas peur de lui. L’intimée a également confirmé que l’enfant réclame son père et qu’il va bien. Il est suivi par une psychomotricienne et un pédopsychiatre mais, là aussi, le dossier ne contient aucun renseignement à ce sujet (dossier APEA, p. 209).

Il est certain que plusieurs éléments plaident en faveur d’une restriction des relations personnelles. Hormis une rencontre fortuite, le recourant n’a plus vu son fils depuis 2019, période à laquelle il avait menacé de l’enlever en Bosnie, pays dont il ressortissant. Surtout, il fait preuve d’une impulsivité inquiétante malgré les sanctions pénales qui lui ont été infligées. Outre son agressivité envers l’intimée, il n’hésite pas à menacer de se suicider, à insulter les membres des autorités et à les menacer de mort lorsqu’ils ne vont pas dans son sens (dossier APEA, p. 162, 165 et 184). Il n’a manifestement pas compris les objectifs du travail socio-éducatif destiné aux auteurs de violence. Ces aspects sont préoccupants mais il est possible qu’ils soient liés aux troubles psychiques dont souffre le recourant et dont on ignore la nature. Si celui-ci a dans un premier temps annoncé avoir mis un terme à son suivi auprès du Centre de Compétences en Psychiatrie et en Psychothérapie (CCCP) et à sa médication, il aurait, selon ses dires – confirmé par une brève notice téléphonique de l’APEA - (dossier APEA, p. 191) - repris les rendez-vous chez sa psychologue en novembre 2020. Depuis lors, l’instruction s’est limitée à l’audition des parties, au dépôt de pièces du dossier pénal qui s’est conclu par le jugement du 6 mai 2021 et de brefs rapports écrits de la part du responsable d’Alternative Violence. Vu la complexité de la situation, cette instruction n’est pas suffisante pour savoir si la mise en danger qui résulte pour l’enfant du comportement du père peut être écartée dans le cadre d’un droit de visite surveillé, voire d’un droit de visite accompagné par un psychologue ou un pédopsychiatre. Elle ne permet pas davantage de savoir si on peut compter, à l’avenir, sur des visites effectuées sans surveillance ou accompagnement. En effet, la fixation d’un droit de visite surveillé ne peut être que provisoire. Si d’emblée, il devait s’avérer qu’il n’y a pas de perspective d’assouplissement progressif, un droit de visite même surveillé ne serait pas dans l’intérêt de l’enfant (arrêt 5A_102/2017 du 13 septembre 2017 consid. 4 et l'arrêt cité).

Le recours sera dès lors admis et la décision du 2 novembre 2021 annulée. L’état de fait devant être complété sur des points essentiels et afin de ne pas priver les parties du double degré de juridiction, la cause doit être renvoyée à l’APEA pour qu’elle mette en œuvre une enquête sociale ou une expertise et, une fois l’instruction complétée, rende une nouvelle décision.

La requête de mesures provisionnelles est par conséquent sans objet.

5. L’intimée a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire.

5.1 Aux termes de l’art. 117 CPC, une personne a droit à l’assistance judicaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de chances de succès (let. b). Le requérant justifie de sa situation de fortune et de revenus (cf. art. 119 al. 2 CPC). Il lui appartient ainsi de motiver sa requête s'agissant des conditions d'octroi de l'art. 117 CPC et d'apporter, à cet effet, tous les moyens de preuve nécessaires et utiles (cf. arrêt 5A_380/2015 du 1er juillet 2015 consid. 3 publié in SJ 2016 I 128, et les références). Un simple renvoi à la décision d'assistance judiciaire de première instance ne suffit pas. Ces principes sont applicables lorsque la requête d’assistance judicaire est requise pour la procédure de recours (art. 119 al. 5 CPC ; arrêt 5A_502/2017 du 15 août 2017 consid. 3.2 et les réf.).

5.2 En l’occurrence, à l'appui de sa requête, l’intimée se limite à affirmer que sa situation financière ne lui permet pas d’assumer la défense de ses intérêts et renvoie aux « précédentes procédures tant pénales que civiles » dans lesquelles elle aurait bénéficié de l’assistance judiciaire. Comme vu ci-dessus, un tel renvoi n’est pas suffisant. Il l’est d’autant moins que l’intimée a participé depuis 2015 à de nombreuses procédures, qu’elle ne précise celles auxquelles elle se réfère et que sa situation personnelle s’est modifiée en 2019 puisqu’elle vit désormais avec un nouveau compagnon avec qui elle a eu un enfant. Selon les décisions récentes versées en causes et prises par d’autres autorités, en particulier la décision entreprise et le jugement pénal du 6 mai 2021 du tribunal de district de Sion, il n’apparaît pas qu’elle plaidait au bénéfice de l’assistance judiciaire. Quoi qu’il en soit, comme elle est assistée d’un avocat, elle avait une obligation de collaborer accrue et devait exposer précisément et déposer de sa propre initiative les faits et documents propres à établir que sa requête pour la procédure de recours était justifiée. Dès lors qu’elle ne l’a pas fait, sa requête doit être rejetée.

5.

5.1 Le sort des frais et des dépens n'est pas réglé spécifiquement par les dispositions de procédure du code civil. En vertu de l'article 34 al. 1 de l’Ordonnance sur la protection de l’enfant et de l’adulte, le CPC définit les notions de frais et dépens et arrête leur répartition et règlement. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, les critères permettant de fixer le montant de l'émolument et des dépens sont énoncés dans la LTar, à ses articles 18 et 34 notamment.

En l'espèce, le recourant obtient partiellement gain de cause en procédure de recours car si le droit de visite n’est pas immédiatement rétabli, la cause est renvoyée en première instance pour instruction complémentaire et nouvelle décision (art. 106 al. 1 CPC). Quant à sa requête de mesures provisionnelles, elle aurait été rejetée si elle n’était pas devenue sans objet. De son côté, l’intimée a conclu au rejet du recours et des mesures provisionnelles. Dans ces circonstances, les frais sont mis à la charge des parties par moitié chacune.

5.2 S’agissant des frais judiciaires de la procédure de recours, ils sont fixés à 400 fr. (art. 18 LTar), la part de 200 fr. incombant au recourant étant provisoirement mis à la charge du canton du Valais au titre de l’assistance judiciaire (art. 122 al. 1 let. b CPC).

Quant aux dépens, compte tenu de la répartition des frais, ils sont compensés. Comme le recourant est au bénéfice de l’assistance judiciaire et qu’il n’a pas droit à des dépens de la part de la partie adverse, il convient d’arrêter l’indemnité due par le canton à son avocat d’office (ATF 145 III 433 consid. 2.3). Au vu du temps utilement consacré à la cause et de son degré de difficulté ordinaire, celle-ci peut être arrêtée sur la base du décompte de frais déposé – sous réserve du montant de 110 fr. sous la rubrique « divers » qu’on ne peut relier à aucune opération précise - à un montant de 1436 fr., honoraires et débours compris. En tenant compte de la TVA (7,7%), le montant dû par le canton du Valais à l’avocat d’office du recourant s’élève à 1550 francs.

Le recourant remboursera les montants versés par le canton du Valais au titre de l’assistance judiciaire (200 fr. + 1550 fr.) dès qu’il sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC).