JZ 2006 123

1.

a) Die Voraussetzungen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheide werden unter Vorbehalt völkerrechtlicher Verträge durch das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht geregelt (Art. 1 IPRG). Nach richtiger und unstreitiger Feststellung der Vorinstanz kommt bei der Beurteilung der vorliegend verlangten Vollstreckbarerklärung des decreto ingiuntivo des Tribunale di Brescia vom 24. Februar 2003 ein solcher völkerrechtlicher Vertrag, nämlich das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (Lugano- Übereinkommen [LugÜ]) zur Anwendung, da die Vollstreckung eines Entscheids aus einem Vertragsstaat in Frage steht (vgl. Gerhard Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Auflage, Bern/Stuttgart/ Wien 2002, S. 397 f.).

b) Zur Durchsetzung ausländischer Entscheidungen, die zu einer Geldleistung verpflichten, kann der Gläubiger im Anwendungsbereich des LugÜ entweder direkt das Exequaturverfahren nach Art. 31 ff. LugÜ anheben, oder er kann zuerst eine Betreibung einleiten und anschliessend zusammen mit der Rechtsöffnung die Zulassung der Entscheidung zur Zwangsvollstreckung beantragen, so dass ein inzidentes Anerkennungsverfahren nach Art. 26-30 LugÜ zur Anwendung gelangt (GVP 2001, S. 156). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin nach ebenfalls richtiger und unstreitiger Feststellung der Vorinstanz die zweite Variante, das inzidente Anerkennungsverfahren, gewählt. Dies bedeutet, dass nicht die für die Beschwerdeführerin vorteilhafteren Verfahrensbestimmungen gemäss Art. 31 ff. LugÜ, sondern jene der Rechtsöffnung zur Anwendung kommen (BGE 125lll 386, E. 4 a). In materieller Hinsicht, d. h. bezüglich der Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung, bleibt es freilich bei der Anwendbarkeit der Bestimmungen des LugÜ (GVP 2001, S. 157).

c) Voraussetzungen der inzidenten Anerkennung einer Entscheidung nach Art. 26 Abs. 3 LugU sind zum einen das Vorliegen einer anerkennungsfahigen Entscheidung i. S. v. Art. 25 LugU, zum anderen das Nichtvorliegen von Anerkennungsverweigerungsgründen nach Art. 27 und 28 LugÜ. Für die Vollstreckbarerklärung ist zudem erforderlich, dass die Entscheidung im Ursprungsstaat selbst vollstreckbar ist (zum Ganzen Walter, a. a. O., S. 401 ff., 414 ff. und 440 f.). Ferner hat die Par-

Schuldbetreibung und Konkurs

tei, welche die Zwangsvollstreckung betreiben will, nach Art. 46 Abs. 1 i. V. m. Art. 47 Abs. 1 LugÜ eine Ausfertigung der Entscheidung, welche die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, sowie die Urkunden, aus denen sich ergibt, dass die Entscheidung nach dem Recht des Ursprungsstaats vollstreckbar ist und dass sie zugestellt worden ist, vorzulegen.

5.

a) Unstreitig ist nach dem Gesagten, dass das «decreto ingiuntivo» des Tribunale di Brescia vom 24. Februar 2003 durch die Verfiigung des italienischen Instruktionsrichters vom 30. November 2005 in Italien vorlaufig vollstreckbar erklart wurde und dass diese Verfügung den Charakter einer vorsorglichen Massnahme hat. Streitig ist dagegen, ob die Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des «decreto ingiuntivo» in der Schweiz nach LugU vorliegend erfüllt sind.

b) aa) Nach Lehre und Rechtsprechung gelten unter gewissen hier nicht interessierenden Einschränkungen (vgl. zum vorliegend erfüllten Erfordernis der Gewährung des rechtlichen Gehörs nach Art. 27 LugÜ die zutreffenden und unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz in Ziff. 3.1-3.4 der angefochtenen Verfügung) auch Anordnungen des einstweiligen Rechtsschutzes als anerkennungs- und damit vollstreckungsfähige Entscheidungen i. S. v. Art. 25 LugÜ (BGE 129 Ill 626 E. 5 unter Hinweis auf Walter, a. a. O., S. 405; ferner Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen und Europäischem Vollstreckungstitel, 8. Auflage, Frankfurt a. M. 2005, N 20 ff. zu Art. 32 EuGVO [Art. 25 LugÜ]). Als solche gelten namentlich vorsorgliche Massnahmen eines nach den Art. 2 und 5-18 LugÜ in der Hauptsache international zuständigen Gerichts (sog. Hauptsachegericht), und zwar unabhängig davon, ob dieses Gericht tatsächlich mit der Hauptsache befasst ist oder nicht (BGE 129 Ill 626 E. 5.3.2 unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 17. November 1998 in der Rechtssache C-391/95, Van Uden Maritime BV gegen Decoline, Sig. 1998, |-7091 ff. [nachfolgend: Van Uden- Entscheidung] sowie auf das Urteil des EuGH vom 27. April 1999 in der Rechtssache C-99/96, Mietz gegen Intership Yachting Sneek BV, Sig. 1999, |-2277 ff. [nachfolgend: Mietz-Entscheidung]; vgl. zur Berücksichtigung der Rechtsprechung der Gerichte der übrigen Vertragsstaaten, resp. des EuGH bei der Auslegung der Bestimmungen des LugÜ, Art. 1 des Protokolls Nr. 2 zum LugU sowie BGE 129 Ill 626 E. 5.2.1). Ferner kann eine vorsorgliche Massnahme trotz fehlender internationaler Zuständigkeit des Erststaatgerichts nach Art. 2 und 5-18 LugÜ auch dann eine anerkennungs- resp. vollstreckungsfähige Entscheidung i. S.v. Art. 25 LugÜ darstellen, wenn es sich um eine einstweilige Massnahme i. S. v. Art. 24 LugÜ han-

Schuldbetreibung und Konkurs delt (Mietz-Entscheidung, Randnr. 46 ff., 49). Eine solche liegt grundsätzlich vor, wenn zwischen dem Gegenstand der beantragten Massnahme und der auf nationales Recht gestützten gebietsbezogenen Zuständigkeit des Erststaatgerichts eine reale Verknüpfung besteht. Betrifft die Massnahme die vorläufige Erbringung einer vertraglichen Hauptleistung, ist sie allerdings trotz Bestehens einer solchen realen Verknüpfung nur dann als einstweilige Verfügung im Sinne des Art. 24 LugÜ zu qualifizieren, wenn überdies die Rückzahlung des zugesprochenen Betrages an den Antragsgegner in dem Fall, dass der Antragsteller nicht in der Hauptsache obsiegt, gewährleistet ist (vgl. Van Uden-Entscheidung, Leitsatz 2; bestätigt in Mietz-Entscheidung, Randnr. 42 f.). Der Zweck dieser beiden zusätzlichen Voraussetzungen für die Begründung der Eilzuständigkeit nach Art. 24 LugÜ besteht darin zu verhindern, dass durch den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne dieser Bestimmung die ordentliche Zuständigkeitsordnung nach Art. 2 und 5 — 18 LugÜ umgangen wird. Daraus folgt umgekehrt, dass die Zuständigkeit eines Hauptsachegerichts zum Erlass vorsorglicher Massnahmen gerade nicht von der Erfüllung dieser beiden Voraussetzungen abhängt, was es bei der Anerkennung und Vollstreckung entsprechender Massnahmen zu berücksichtigen gilt (Van Uden-Entscheidung, Randnr. 22, 46 f.; Mietz-Entscheidung, Randnr. 41; Kropholler, a. a. O., N 12 zu Art. 31 EuGVO [Art. 24 LugÜ]). Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass eine unter Gewährung des rechtlichen Gehörs erlassene vorsorgliche Massnahme eines Erststaatgerichts nach dem LugÜ im Zweitstaat dann eine vollstreckbare Entscheidung darstellt, wenn es sich dabei entweder um eine Massnahme eines Hauptsachegerichts oder um eine unter Beachtung der vorstehend genannten Voraussetzungen erlassene Massnahme i. S.v. Art. 24 LugU eines sonstigen, in der Hauptsache nicht zuständigen Gerichts handelt. Dass es sich um Massnahmen eines Hauptsachegerichts handelt, ist nach Lehre und Rechtsprechung insbesondere dann anzunehmen, wenn das Erststaatgericht seine Zuständigkeit für die Massnahmen ausdrücklich mit seiner aus dem LugU folgenden Zuständigkeit in der Hauptsache begründet

oder wenn sich eine solche Zuständigkeit eindeutig aus dem Wortlaut der Entscheidung des Erststaatgerichts ergibt, z. B. indem daraus hervorgeht, dass der Schuldner seinen Wohnsitz im Erststaat hat (Mietz-Entscheidung, Randnr. 50 u. 55; Urteil des Bundesgerichts 5P.402/2002 vom 18.12.2002, E. 2.2.1; Kropholler, a. a. O., N 22 zu Art. 31 EuGVO [Art. 24 LugÜ)).

bb) Die Vorinstanz hat in ihrer Erwägung 3.1 zutreffend nachgezeichnet wie das Verfahren auf Erlass und vorläufige Vollstreckbarerklärung eines «decreto ingiuntivo» abläuft. In Erwägung 3.2 hat sie ebenfalls zutreffend festgestellt, dass im vorliegenden Fall durch den Einspruch der Beschwerdegegnerin gegen das «decreto ingiuntivo» in Italien ein Hauptverfahren nach den Vorschriften des ordentlichen

Schuldbetreibung und Konkurs

Prozesses eröffnet wurde. Auf diese Erwägungen kann verwiesen werden (8 79 Abs. 2 GOG). Die darin enthaltenen Feststellungen betreffend Funktionsweise des fraglichen italienischen Verfahrens decken sich im Übrigen mit den diesbezüglichen Feststellungen zweier deutscher Gerichte in vergleichbaren Fällen aus der Jüngeren Vergangenheit (vgl. Beschluss 8 W 86/06 des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 3. Januar 2007, Erwägung II.3 sowie Beschluss 3 W 239/05 des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 25. Januar 2006, beide abrufbar im Internet). Zusammenfassend ist dazu kurz Folgendes festzuhalten: Das «procedimento di ingiunzione» nach Art. 633 ff. c. p. c. erlaubt es einem Gläubiger in bestimmten Fällen, namentlich wenn er seine Forderung durch schriftlichen Beweis liquide nachweisen kann, einen gerichtlichen Mahnbescheid, das sog. «decreto ingiuntivo», zu erlangen. Örtlich zuständig für den Erlass eines solchen «decreto ingiuntivo» ist das Gericht, welches auch für eine ordentliche Klage zuständig wäre (Art. 637 c. p. c.). Erhebt die Gegenpartei nach Zustellung des «decreto ingiuntivo» gegen dieses Einspruch, wird ein ordentlicher Prozess mit verkürzten Fristen eröffnet (Art. 645 c. p. c.). Im Rahmen dieses ordentlichen Prozesses kann der Instruktionsrichter das «decreto ingiuntivo» nach summarischer Prüfung des Einspruchs unter bestimmten Voraussetzungen vorläufig vollstreckbar erklären (Art. 648 c.p. c).

cc) Nach dem Gesagten steht fest, dass im vorliegenden Fall durch den Einspruch der Beschwerdegegnerin vom 23. Mai 2003 gegen das «decreto ingiuntivo» vom 24. Februar 2003 ein Hauptverfahren nach den Vorschriften des ordentlichen Prozesses eröffnet wurde. Dies ist auch unstreitig, machten die Parteien vor der Vorinstanz doch übereinstimmend geltend, zwischen Ihnen sei in Italien ein ordentlicher Zivilprozess hängig. Die Verfügung vom 30. November 2005, mit welcher die vorläufige Vollstreckbarkeit des «decreto ingiuntivo» angeordnet wurde, erging mithin innerhalb eines ordentlichen Zivilprozesses. Damit hat das durch diese Verfügung vorläufig vollstreckbar erklärte «decreto ingiuntivo» vom 24. Februar 2003 den Charakter einer vorsorglichen Massnahme des Hauptsachegerichts, soweit man hier überhaupt von einer eigentlichen vorsorglichen Massnahme im Sinne des einstweiligen Rechtsschutzes sprechen kann. Entgegen der Vorinstanz ist das «decreto ingiuntivo» jedenfalls nicht eine vorsorgliche Massnahme i. S. v. Art. 24 LugÜ. Diese Bestimmung begründet einen Vorbehalt zugunsten der nationalen Eilzuständigkeit (BGE 129 Ill 626 E. 5.3; BGE 125 Ill 451 E.3). Mit der Eröffnung eines ordentlichen Zivilverfahrens, welche durch den Einspruch der Beschwerdegegnerin gegen das «decreto ingiuntivo» ausgelöst wurde, hat das italienische Verfahren aber den Charakter eines Eilverfahrens verloren, und ist zu einem normalen Hauptverfahren geworden. Allein die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin die Zuständigkeit des Tribunale di Brescia in der Hauptsache unter Verweis auf eine

Schuldbetreibung und Konkurs angeblich einschlägige Schiedsklausel bestreitet, vermag den Charakter dieses Verfahrens offensichtlich nicht zu verändern. Ist die fragliche Entscheidung, in casu die Verfügung vom 30. November 2005, aber in einem ordentlichen Zivilprozess ergangen, kann die Zuständigkeit des Tribunale di Brescia vorliegend wegen des grundsätzlichen Nachprüfungsverbots nur im engen Rahmen des Art. 28 LugÜ überprüft werden (Kropholler, a. a. O., N 1 ff. und 5 zu Art. 35 EuGVO [Art. 28 LugÜ]; Walter, a.a.0.,S. 414). Das von der Rechtsprechung des EuGH aufgestellte Erfordernis, wonach sich die Zuständigkeit des Ursprungsgerichts nach LugÜ ausdrücklich oder eindeutig aus der zur Vollstreckung vorgelegten Entscheidung ergeben muss, bezieht sich deshalb genau besehen auch nur auf Fälle, in denen der Massnahmeentscheid «(...) in einem Verfahren ergangen [ist], das seiner Art nach kein Hauptsacheverfahren, sondern ein Eilverfahren zum Erlass einstweiliger Massnahmen ist» (vgl. Mietz-Entscheidung, Randnr. 53 und 55). Ist dagegen ein ordentlicher Zivilprozess hängig, gilt grundsätzlich das Nachprüfungsverbot. Entsprechend sind die im Rahmen eines ordentlichen Zivilprozesses erlassenen Entscheidungen eines Gerichts auch ohne, dass dieses seine Zuständigkeit nach LugU speziell begründet hat, solange als Entscheidungen eines Hauptsachegerichts anzusehen, als sie nicht in Verletzung der in Art. 28 Abs. 1 und 2 LugÜ abschliessend aufgezählten Zuständigkeitsvorschriften ergangen sind. Dies gilt auch für das ins Recht gelegte «decreto ingiuntivo», welches gleich wie ein allfalliger Endentscheid des Tribunale di Brescia in diesem ordentlichen Verfahren nach den Art. 25 ff. resp. 31 ff. LugU in der Schweiz unter Vorbehalt der Anerkennungsverweigerungsgründe nach Art. 27 und 28 LugU vollstreckbar ist (vgl. die vorstehend zitierten Beschlüsse des Oberlandesgerichts Celle vom 3. Januar 2007 und des Pfalzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 25. Januar 2006; ferner Kropholler, a. a. O. N 21 zu Art. 32 EuGVO [Art. 25 LugÜ], insbesondere Fn. 35). Zu prüfen bleibt nachfolgend, ob hier solche Anerkennungsverweigerungsgründe bestehen.

c) aa) Die Beschwerdegegnerin bringt diesbezüglich insbesondere vor, das Tribunale di Brescia sei aufgrund der im Lizenzvertrag vom 13. Oktober 1998 enthaltenen Schiedsklausel gar nicht zuständig. Die Frage, ob die Unzuständigkeitseinrede aus einer Schiedsvereinbarung im Exequaturverfahren nach LugÜ gehört werden kann, ist nicht unumstritten. Das Bundesgericht hat sie im Entscheid BGE 127 III 186 ausdrücklich offen gelassen (E.2). In der Lehre wird sie allerdings überwiegend mit dem Argument verneint, Schutz gegen die Missachtung einer Schiedsklausel sei vor den Gerichten des Erststaates und nicht vor denen des Zweitstaates zu suchen, da die Gründe für die Versagung der Anerkennung staatlicher Entscheidungen aus den Vertragsstaaten in den Art. 27 und 28 LugÜ abschliessend aufgezählt seien, und eine Nachprüfung der Zuständigkeit des Erststaatgerichts nur

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in den engen Grenzen des Art. 28 Abs. 1 und 2 LugÜ möglich sei (Walter, a. a. O., S. 416; Kropholler, a. a. O., N 47 zu Art. 1 EuGVO [Art. 1 Lugü], m. w. H.; vgl. zum Grundsatz der Nichtüberprüfbarkeit der Zuständigkeit auch BGE 124 Ill 123, E. 2 a/aa/ccc, S. 142). In der Tat ist der Wortlaut von Art. 28 LugU diesbezüglich nicht weiter auslegungsbedürftig, da dessen Absatz 4 eindeutig bestimmt, dass die Zuständigkeit der Gerichte des Erststaates «unbeschadet der Bestimmungen der Absätze 1 und 2» nicht nachgeprüft werden darf, und die Schiedseinrede in diesen beiden Absätzen nicht erwähnt wird. Entsprechend kann die gestützt auf die Schiedsklausel erhobene Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdegegnerin vorliegend nicht gehört werden. Deshalb kann die Beschwerdegegnerin auch aus der Tatsache, dass sie diese Einrede bereits vor dem italienischen Sachgericht erhob, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Immerhin belegen die von ihr diesbezüglich eingereichten Unterlagen aber, dass der italienische Instruktionsrichter beim Tribunale di Brescia die Vollstreckbarkeitsverfügung vom 30. November 2005 erst erliess, nachdem das Verfahren wegen der Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdegegnerin zwischenzeitlich ausgesetzt und dem Kassationshof in Rom vorgelegt worden war, und dass der Beschwerdegegnerin in Italien somit auch hinsichtlich der Zuständigkeitsfrage das rechtliche Gehör gewährt wurde. Auch unter diesem Gesichtspunkt liegt mithin kein Anerkennungsverweigerungsgrund vor.(...)

e) aa) Nach Art. 38 Abs. 1 LugÜ kann das mit dem Rechtsbehelf im Vollstreckungsverfahren nach Art. 32 ff. LugÜ befasste Gericht auf Antrag der Partei, die ihn eingelegt hat, das Verfahren aussetzen, wenn gegen die Entscheidung im Ursprungsstaat ein ordentlicher Rechtbehelf eingelegt oder die Frist für einen solchen Rechtsbehelf noch nicht verstrichen ist. Stattdessen kann das Gericht die Zwangsvollstreckung nach Absatz 3 dieser Bestimmung aber auch von der Leistung einer Sicherheit, die es bestimmt, abhängig machen. Da diese Bestimmung dem Schutz des Schuldners dient, kann ihre Anwendbarkeit nicht davon abhängen, ob der Gläubiger das Vollstreckungsverfahren nach den Art. 32 ff. LugÜ oder das Rechtsöffnungsverfahren gewählt hat (vgl. dazu vorstehend Erwägung 1. b). Ihre Anwendung ist daher nachfolgend auch für den vorliegenden Fall zu prüfen.

bb) Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung ist zum einen ein entsprechender Parteiantrag, zum anderen die erfolgte Einlegung eines ordentlichen Rechtsbehelfs gegen die Entscheidung im Ursprungsstaat, resp. die Möglichkeit der Einlegung eines solchen Rechtsbehelfs. Mit ihrem Einwand betreffend Sicherheitsleistung hat die Beschwerdegegnerin sinngemäss zugleich die Anordnung ei-

Schuldbetreibung und Konkurs ner solchen für den Fall der Vollstreckbarerklärung des «decreto ingiuntivo» beantragt. Damit ist die erste Voraussetzung erfüllt. Da das «decreto ingiuntivo» durch die Verfügung des Instruktionsrichters vom 30. November 2005 nur vorläufig vollstreckbar erklärt wurde, steht es bis zum Endentscheid im italienischen Verfahren unter dem Vorbehalt der Abänderung. Die Situation ist mithin analog wie bei der Einlegung eines ordentlichen Rechtsmittels, womit auch die zweite Voraussetzung für die Anordnung einer Sicherheitsleistung nach Art. 38 Abs. 3 LugÜ erfüllt ist. Das vorläufig vollstreckbar erklärte «decreto ingiuntivo» vom 24. Februar 2003 nimmt die Entscheidung in der Hauptsache vor Abschluss des Hauptverfahrens, und in casu auch vor Durchführung des Beweisverfahrens, vorweg. Es handelt sich mithin um eine der schweizerischen Rechtsordnung unbekannte Leistungsverfügung, mit welcher die vorläufige Erbringung einer vertraglichen Hauptleistung angeordnet wird. Ihre vorbehaltlose Vollstreckung durch Erteilung der definitiven Rechtsöffnung erschiene mit Blick auf ihren vorläufigen Charakter problematisch. Deshalb ist es angezeigt, die Zwangsvollstreckung von einer Sicherheitsleistung in der Höhe von CHF 540’000.— abhängig zu machen (vgl. auch den zitierten Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 3. Januar 2007, E.6). (...)

Justizkommission, 16. März 2007

(Das Schweizerische Bundesgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde am 31. August 2007 abgewiesen).

Art. 85a SchKG. — Die Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG steht auch bei öffentlich-rechtlichen Forderungen zur Verfügung, wobei das Verfahren grundsätzlich bis zum Vorliegen einer rechtsbeständigen Verfügung der zuständigen Behörde zu sistieren ist. Der Zivilrichter kann danach lediglich feststellen, ob eine solche Verfügung zur Begründung der Forderung vorliegt oder nicht (E. 2a). Die Möglichkeit zur vorsorglichen Einstellung der Betreibung nach Art. 85a Abs. 2 SchKG besteht grundsätzlich auch bei öffentlich-rechtlichen Geldforderungen. Liegt bereits eine rechtskräftige Verfügung vor, ist sie aber nur in besonderen Fällen anzuordnen (E. 2b). Dabei genügt es bei einer Betreibung auf Sicherheitsleistung nicht, dass eine rechtskräftig verfügte Sicherstellungsforderung erheblich höher ist als die sicherzustellende öffentlich-rechtliche Forderung. Ist der nach Durchführung der Verwertung zugunsten der Gläubiger hinterlegte Betrag ohnehin kleiner als die zu sichernde Forderung, fehlt es für die vorläufige Einstellung der Betreibung nämlich schon an einem schutzwürdigen Interesse (E. 4).