S 2003 / 29

4.

Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Diese Leistungen umfassen insbesondere die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim von Ärzten, aber auch von Personen durchgeführt werden, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 und 3 KVG). Gemäss Art. 35 KVG sind zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur die Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen nach den Artikeln 36 bis 40 erfüllen. Die Zulassung der Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes Leistungen erbringen, regelt dabei gemäss Art. 38 KVG der Bundesrat. Physiotherapeuten werden gemäss dem entsprechenden Art. 46 Abs. 1 KVV als Leistungserbringer zugelassen, wenn sie ihren Beruf selbständig und auf eigene Rechnung ausüben. Sie müssen zudem nach kantonalem Recht zugelassen sein und die übrigen Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, die in der KVV festgelegt sind (Art. 46 Abs. 2 KVV). Gemäss Art. 47 KVV haben die Physiotherapeuten

nachzuweisen, dass sie über das Diplom einer Schule für Physiotherapie, das von einer von den Kantonen gemeinsam bezeichneten Stelle anerkannt oder als gleichwertig anerkannt worden ist, oder ein nach dem Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung anerkanntes Diplom verfügen. Ausserdem müssen sie eine zweijährige praktische Tätigkeit bei einem Physiotherapeuten, der nach dieser Verordnung zugelassen ist, in einer physikalisch-therapeutischen Spezialabteilung eines Spitals oder in einer fachärztlichen Praxis unter der Leitung eines Physiotherapeuten, welcher die Zulassungsvoraussetzungen dieser Verordnung erfüllt, vorweisen können.

4.1

Die Leistungserbringer erstellen gemäss Art. 43 Abs. 1 und 4 KVG ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen, welche in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt werden. Der vorliegend anwendbare Tarifvertrag zwischen dem Schweizerischen Physiotherapeutenverband (SPV) und dem Konkordat Schweizerischer Krankenversicherer (KSK) vom 1. September 1997 legt in Art. 8 für die Leistungsvergütung das System des «tiers payant» fest, indem als Honorarschuldner der zuständige Versicherer bestimmt wird. Diesem ist die Rechnung vom Physiotherapeuten nach Abschluss einer Behandlung bzw. Behandlungsserie nach Vorgabe der entsprechenden Ausführungsbestimmungen zuzustellen. Gemäss Art. 2 Abs. 3 des Tarifvertrages erfolgt die Abgeltung von physiotherapeutischen Leistungen jedoch nur dann, wenn durch Erteilung einer KSK-Zahlstellennummer bestätigt ist, dass ein Physiotherapeut die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt und dem Vertrag beigetreten ist.

4.2

Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Tarifvertrages findet der Tarif ebenfalls Anwendung für angestellte, diplomierte Physiotherapeuten. Für Leistungen von angestellten therapeutisch tätigen Personen, welche nicht über eine anerkannte Fachausbildung verfügen, dürfen nur die im Tarifvertrag besonders bezeichneten Tarifpositionen in Rechnung gestellt werden («Besitzstandwahrer»). Die erwähnten Personen mussten vor Inkrafttreten des Tarifvertrages in dem vom KSK geführten Verzeichnis der Physiotherapeuten aufgeführt sein (Art. 3 Abs. 3 des Tarifvertrages). In Art. 3 Abs. 4 des Vertrages wird festgelegt, dass das KSK im Auftrag aller Vertragspartner ein Verzeichnis der angestellten Physiotherapeuten führt, mit Angabe der jeweiligen Arbeitgeber und der Abrechnungsart. Die selbständig erwerbenden Physiotherapeuten sind verpflichtet, sämtliche Mutationen des angestellten therapeutisch tätigen Personals dem KSK zu melden. Andernfalls besteht keine Entschädigungspflicht seitens der Versicherer. Das KSK informiert seinerseits die Tarifparteien in geeigneter Form über die zugelassenen Physiotherapeuten (Art. 2

Abs. 4 des Tarifvertrages). In Bezug auf solchermassen angestelltes Physiotherapiepersonal besteht schliesslich eine Aufsichtspflicht des selbständig und auf eigene Rechnung tätigen Physiotherapeuten — mithin des Inhabers der Physiotherapiepraxis—, wobei die Rechtsprechung diesbezüglich analog auf die Grundsätze der ärztlichen Aufsichtspflicht über sein ärztliches Hilfspersonal verweist (vgl. dazu nicht veröffentlichtes Urteil des EVG vom 23. Juni 1999, K 170/97).

7.1

Der vorliegend anwendbare Tarifvertrag selbst enthält keine Bestimmungen darüber, wie die Aufsichtspflicht der zugelassenen Physiotherapeuten über ihre angestellten Therapeuten im Einzelnen wahrzunehmen ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht verwies aber in diesem Zusammenhang in seinem nicht veröffentlichten Urteil vom 23. Juni 1999 (K 170/97) immerhin auf die Rechtsprechung zur Aufsichtspflicht des Arztes über seine Hilfspersonen, welche mit Bezug auf den seinerzeitigen Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a und b KUVG ergangen war und wonach eine von einem Arzt angeordnete, durch von ihm angestelltes Personal ausgeführte Behandlung nur dann als Pflichtleistung der Krankenpflegeversicherung gilt, wenn die betreffende Massnahme unter seiner direkten Kontrolle vorgenommen wird und der Arzt bei der Durchführung in persönlichen Kontakt zum Patienten tritt (BGE 114 V 270 f. Erw. 2a mit Hinweisen; RKUV 1995 Nr. K 971 S. 182 Erw. 4a). Dies setzt in der Regel voraus, dass die behandelnde Person in räumlicher Nähe zum Arzt tätig ist (RKUV 1993 Nr. K 916 S. 108 Erw. 3c), da nur unter dieser Voraussetzung Gewähr dafür besteht, dass der Arzt unverzüglich eingreifen oder auf die angeordnete Massnahme zurückkommen kann (BGE 104 V 5 oben). Vom Arzt kann jedoch vernünftigerweise nicht als Regel verlangt werden, dass er den Ablauf der übertragenen Therapie in jedem Fall mit eigenen Augen dauernd überwacht und unmittelbar mitverfolgt. Wie intensiv Überwachung und Kontrolle im konkreten Fall zu gestalten sind, hat der Arzt nach medizinischen und berufsethischen Gesichtspunkten zu entscheiden (BGE 114 V 271 vor Erw. 2a in fine; 110 V 191, 107 V 52 und 100 V 4 Erw. 2a). Diese Grundsätze lassen sich nun aber insofern nicht unbesehen auf das Verhältnis eines selbständigen Physiotherapeuten zu einem angestellten Therapeuten übertragen, als zu berücksichtigen ist, dass es sich bei einem Arztangestellten im Verhältnis zum Arzt tatsächlich lediglich um eine Hilfsperson im eigentlichen Sinne ohne vollwertige eigene ärztliche Ausbildung handelt, während der angestellte Physiotherapeut seinerseits immerhin über dieselbe fachliche Qualifikation verfügt wie der selbständig und auf eigene Rechnung tätige Praxisinhaber selbst. Wenn bei dieser Voraussetzung der Inhaber einer Physiotherapiepraxis seine Aufsichtspflicht in der Regel weniger streng handhabt

als der Arzt über seine Hilfspersonen, ist dies mit den erwähnten berufsethischen Gesichtspunkten grundsätzlich durchaus vereinbar. Ob die konkrete Ausgestaltung der Überwachung des angestellten Therapiepersonals den Anforderungen entspricht, wird aber schliesslich jeweils im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände zu prüfen sein.

7.2

Das Eidgenössische Versicherungsgericht erachtete in diesem Sinne in seinem nicht veröffentlichten Urteil vom 23. Juni 1999 (K 170/97) die gesetzlichen und tarifvertraglichen Uberwachungs- und Kontrollpflichten eines zur Kassenpraxis zugelassenen Physiotherapeuten in Bezug auf die durch einen angestellten Physiotherapeuten ohne kantonale Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung in der Wohnung der Patienten ausgeführten Behandlungen immerhin als verletzt, indem sich in jenem Fall der Bewilligungsinhaber gemäss Sachverhaltsfeststellung in keiner Weise um die vom angestellten Physiotherapeuten vorgenommenen Behandlungen ausserhalb der Praxis gekümmert hatte. Seine einzige Funktion in diesem Zusammenhang bestand darin, unbesehen die von seinem Angestellten erstellten Abrechnungen für die Krankenkassen zu unterschreiben. Von einer auch nur ansatzweisen Instruktion und Überwachung konnte keine Rede sein, und zwar selbst dann nicht, wenn von einer den Arbeitsrealitäten der Physiotherapeuten Rechnung tragenden Auslegung des Begriffs der dauernden Überwachung ausgegangen wird (nicht veröffentlichtes Urteil des EVG vom 23. Juni 1999, K 170/97, Erw. 4). Das Eidgenössische Versicherungsgericht führte in jenem Fall insbesondere aus, auch wenn sich die Grundsätze in Bezug auf die Aufsicht über ärztliches Hilfspersonal nicht direkt auf das Verhältnis eines selbständigen Physiotherapeuten zu einem angestellten Berufskollegen übertragen liessen, müsse es als klare Verletzung der Aufsichtspflicht gewertet werden, dass der Praxisinhaber «seine» ausserhalb der Praxis behandelten Patienten weder jemals gesehen habe noch Einsicht in die sie betreffenden Aufzeichnungen genommen habe. Diese Versäumnisse wögen umso schwerer, als es sich offenbar um vorwiegend schwerst- und chronischkranke Patienten gehandelt habe. Dem Umstand, dass der angestellte Physiotherapeut an sich selbst zur Führung einer eigenen Praxis hätte zugelassen werden können, mass des Eidgenössische Versicherungsgericht dabei keine entscheidende Bedeutung zu (nicht veröffentlichtes Urteil des EVG vom 23. Juni 1999, K 170/97, Erw. 5).

7.3

Eine weitergehende höchstrichterliche Praxis speziell zur Frage der Aufsichts- bzw. Überwachungspflicht des Physiotherapeuten über sein angestelltes physiotherapeutisches Personal gibt es bis zum heutigen Zeitpunkt nicht. Aus dem bisher Gesagten lassen sich nun aber immerhin gewisse Kriterien festlegen. So erscheint unter anderem insbesondere von Bedeutung, in welchem Umfang der Praxisinha-

ber in seiner Praxis persönlich anwesend ist, ob zumindest seine Erreichbarkeit sichergestellt ist, inwiefern der Praxisinhaber mit den verordnenden Ärzten selbst in Kontakt steht, ob der Praxisinhaber die Patienten seiner Praxis persönlich kennt oder zumindest Kenntnis der Patientendossiers bzw. Einsicht in die Aufzeichnungen der jeweils behandelnden Therapeuten hat, wie die Zuweisung der Patienten zu den jeweils behandelnden Therapeuten geregelt ist, ob der Praxisinhaber notfalls auf die einzelnen Behandlungen Einfluss nehmen kann und ob die Möglichkeit zur persönlichen Einflussnahme des Praxisinhabers namentlich in Bezug auf schwerst- und chronischkranke Patienten sichergestellt ist. Anhand dieser Kriterien wird im Einzelfall im Sinne einer Gesamtbetrachtung aller konkreten Umstände zu entscheiden sein, ob der Aufsichtspflicht Genüge getan wurde oder nicht. Die Frage hingegen, ob es generell unmöglich sei, gleichzeitig zwei Physiotherapiepraxen zu führen, wovon die Klägerinnen ausgehen, erscheint dabei eher von untergeordneter Bedeutung und braucht nicht in allgemeiner Weise entschieden zu werden. Zu erwähnen ist lediglich, dass eine entsprechende gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung jedenfalls nicht existiert. In Bezug auf Zahnarztpraxen erachtet das Bundesgericht im Gegenteil ein allgemeines Verbot zur Führung von mehr als zwei Zahnarztpraxen sogar ausdrücklich als im Widerspruch stehend zur Handels- und Gewerbefreiheit nach Art. 31 aBV (BGE 113 la 38). Inwiefern dies auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen ist, kann schliesslich offen bleiben, da im Rahmen des vorliegenden Verfahrens ohnehin einzig zu prüfen ist, ob die Beklagte ihren Aufsichtspflichten in ihrer Physiotherapiepraxis in X. in genügender Weise nachgekommen ist. Dies lässt sich unabhängig von der Frage beurteilen, ob sie ihre Aufsichtspflicht auch in der Physiotherapiepraxis in Y. erfüllt hat.

7.4

Aus den Unterlagen sowie aufgrund der Angaben der Beklagten bei der Parteibefragung vom 21. Dezember 2006 ergibt sich in Bezug auf die Organisation ihrer Physiotherapiepraxis in X., dass sie in den Jahren 2000 und 2001 jeweils drei bis vier angestellte Therapeuten in Voll- und Teilzeitpensen beschäftigte. Die Führung von Physiotherapiepraxen mit zum Teil noch bedeutend mehr angestelltem Personal entspricht dabei durchaus den üblichen Gegebenheiten, was auch bei den Krankenversicherern ohne weiteres als bekannt vorausgesetzt werden kann und von diesen offenbar in dieser Weise auch allgemein toleriert wird. Bei einer solchen Ausgestaltung der physiotherapeutischen Tätigkeit ist es einem Praxisinhaber jedoch zum vornherein nicht möglich, jede Therapieeinheit, die durch sein Fachpersonal durchgeführt wird, persönlich und unmittelbar zu überwachen, zumal der Praxisinhaber zumeist selbst mit der Behandlung von Patienten beschäftigt und während dieser Zeit für sein Personal in der Regel nicht für Fragen erreichbar sein dürfte. Eine Besprechung der Probleme, die sich im Rahmen der physiothera-

peutischen Behandlung ergeben, sind in der Regel wohl ohnehin nicht solcherart, dass sie noch während der einzelnen Physiotherapiesitzung ein sofortiges Eingreifen des Praxisinhabers, der ja nicht zwingend über bessere berufliche Qualifikationen verfügt als der angestellte Therapeut, erfordern würden. Vielmehr darf im Regelfalle davon ausgegangen werden, dass der angestellte Therapeut bei Auftreten allfälliger Schwierigkeiten das weitere Vorgehen in Bezug auf einen bestimmten Patienten nach erfolgter Therapieeinheit mit dem Praxisinhaber und gegebenenfalls mit dem zuweisenden Arzt besprechen wird. Eine durchgehende persönliche Anwesenheit des Inhabers in den Räumlichkeiten seiner Physiotherapiepraxis — wie dies die Klägerinnen fordern — kann unter diesen Umständen aber nicht von ausschlaggebender Bedeutung für die Beurteilung der genügenden Überwachung sein. Vielmehr ist eine zweckmässige physiotherapeutische Überwachung grundsätzlich auch mit einer nicht durchgehenden Anwesenheit des Inhabers in seiner Praxis denkbar, sofern der Praxisinhaber zumindest jederzeit über die laufenden, durch sein angestelltes Personal durchgeführten Behandlungen im Bilde ist. Dies dürfte die persönliche Anwesenheit des Praxisinhabers lediglich — aber immerhin — insoweit erfordern, als er jedenfalls regelmässig und in der Regel auch täglich in einem der Grösse seiner Praxis angemessenen zeitlichen Umfang persönlich anwesend sein muss. Vorliegend vermochte die Beklagte insgesamt glaubhaft darzulegen, dass sie mehrheitlich und auch täglich in ihrer Praxis in X. persönlich anwesend war, dies zumindest ab dem 1. Juli 2000, als sie die physiotherapeutische Tätigkeit in ihrer zweiten Praxis in Y. reduzierte. Nicht weiter zu prüfen ist dabei die von der Beklagten im Laufe des Verfahrens erwähnte seinerzeitige zeitliche Aufteilung von je 70%-iger Anwesenheit in Y. und in X. Dass die Beklagte zumindest ab dem 1. Juli 2000 überwiegend in X. anwesend war, kann jedenfalls als erstellt betrachtet werden, auch wenn in Y. nach diesem Zeitpunkt weiterhin sämtliche Behandlungen über die Nummer der Beklagten selbst abgerechnet wurden. Die Frage, wie dieser Fehler schliesslich zu werten ist, bildet dabei nicht Gegenstand dieses Verfahrens, sondern wird vom Luzerner Schiedsgericht zu prüfen sein.

7.5

Zur konkreten Ausgestaltung ihrer Aufsicht über das angestellte Therapiepersonal ist sodann aufgrund der Unterlagen im Weiteren festzuhalten, dass die Beklagte jederzeit Einblick hatte in die Patientendossiers, welche sie gemäss ihren Angaben auch wahrnahm. Dass die Beklagte selbst darüber hinaus auch jeden einzelnen der Patienten mit Namen hätte kennen müssen, kann von ihr vernünftigerweise nicht verlangt werden, zumal den angestellten Physiotherapeuten, welche ja ebenfalls über die entsprechende berufliche Qualifikation verfügten, bei Patienten ohne besondere Behandlungsschwierigkeiten durchaus zugetraut werden durfte, die Behandlungen auch ohne spezielle Hilfe durch die Praxisinhaberin durchzuführen.

Wenn einer ihrer angestellten Physiotherapeuten mit einem Patienten indessen keine Fortschritte erzielen konnte oder von sich aus Fragen hatte, wurde der Fall jeweils mit der Beklagten besprochen und sie übernahm die Patienten schliesslich sogar selbst, wenn ein Therapeut mit der Behandlung nicht mehr weiterkam. Schwierige Behandlungen wurden damit in der Regel durch die Beklagte persönlich durchgeführt. Dies gilt nach ausdrücklichen Angaben der Beklagten insbesondere auch für die wenigen von ihrer Physiotherapiepraxis durchgeführten Heimbehandlungen. Im Übrigen erfolgte die Zuteilung der Patienten an die einzelnen Therapeuten zwar durch das Sekretariatspersonal und nicht durch die Beklagte persönlich, jedoch immerhin nach deren generellen Vorgaben, was in Physiotherapiepraxen mit mehreren Angestellten realistischerweise durchaus die Regel sein dürfte. Indem die Beklagte zudem bei wöchentlich stattfindenden Besprechungen der Physiotherapeuten mit dem für ihre Praxis in beratender Weise tätigen Dr. C. ebenfalls anwesend war, bei Problemfällen auch selbst mit den zuweisenden Ärzten Kontakt aufnahm und grundsätzlich jederzeit über ihr Mobiltelefon erreichbar gewesen wäre — wobei von dieser Möglichkeit offenbar gar nie Gebrauch gemacht werden musste, was wiederum dafür spricht, dass ein unmittelbares Eingreifen in eine einzelne Therapieeinheit ohnehin nicht der Lebenswirklichkeit bei Physiotherapiebehandlungen entsprechen dürfte —, konnte sie jedenfalls auf sämtliche Physiotherapiebehandlungen in ihrer Praxis in zweckmässiger Weise Einfluss nehmen. Wie die Beklagte glaubhaft darzulegen vermochte, hat sie diese Überwachungsmöglichkeiten auch durchaus im notwendigen Ausmass genutzt. Gegenteiliges konnte ihr von Seiten der Klägerinnen jedenfalls nicht nachgewiesen werden.

7.6

Ist demnach festzuhalten, dass die Beklagte zwar nicht vollzeitlich, aber doch immerhin überwiegend in ihrer Physiotherapiepraxis in X. persönlich anwesend war, sie darüber hinaus jederzeit bei entsprechender Notwendigkeit auf die laufenden Behandlungen durch ihre angestellten Therapeuten Einfluss nehmen konnte und dies auch tat, kann ihr zumindest bezogen auf die Physiotherapiepraxis in X. nicht der Vorwurf der Verletzung ihrer Aufsichtspflicht gemacht werden. Eine Rückforderung der von den Klägerinnen erbrachten Leistungen lässt sich somit auch unter diesem Gesichtspunkt nicht rechtfertigen.

Urteil des Verwaltungsgerichts als Schiedsgericht gemäss Art. 89 KVG vom 20. November 2007 S 2003/29