S 2008 / 116
Rubrum
nutztem Wohneigentum. Davon kann aber nicht mehr die Rede sein, wenn die fragliche Wohnung vom 1. Juni 2004 bis zum 30. September 2007 an Dritte vermietet war und nur noch bis zum 10. April 2004 effektiv «selbst bewohnt» wurde. Die Kausalität zwischen der Veräusserung eines Objekts und der Beschaffung eines Ersatzobjekts ist hier durch den Zeitablauf und die Tatsache der Drittvermietung unterbrochen worden. Je länger die frühere Wohnung nach dem Kauf eines Ersatzobjekts nicht verkauft wird, desto mehr muss darauf geschlossen werden, dass man beim alten Objekt die Marktchancen ausloten und mit dem Verkauf zuwarten wollte. Wird dabei die Frist von zwei Jahren deutlich überschritten, fällt die Möglichkeit des Steueraufschubs wegen Ersatzbeschaffung dahin. Das Gericht zweifelt nicht an der Äusserung des Rekurrenten, dass es stets sein Wille gewesen sei, die Wohnung zur Finanzierung der neuen Wohnung zu verkaufen. Allerdings hat er dabei zu lange zugewartet. Von einem Spezialfall könnte man nur dann reden, wenn z.B. die Wohnung in Y. während längerer Zeit nicht bezugsbereit gewesen wäre. Dies trifft hier aber offensichtlich nicht zu.
Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2008 A 2008/21
6. Sozialversicherung Alters- und Hinterlassenenversicherung: Beitragsrechtlicher Status einer Dienstleistungserbringenden (Reinigungskraft)
Sachverhalt
Mit Verfügung vom 14. Februar 2007 lehnte die Ausgleichskasse Zug die Aufnahme von A in das Register der Selbständigerwerbenden mit der Begründung ab, aus der Gesamtheit der Umstände ergebe sich, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt seien. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse Zug mit Einspracheentscheid vom 24. Juli 2007 ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, vorliegend seien die charakteristischen Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt. Mit Urteil vom 27. Dezember 2007 hiess das Verwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde insofern gut, als A als selbständig Erwerbende zu qualifizieren sei. Zur Begründung wies es im Wesentlichen darauf hin, in Berücksichtigung der gesamten Umstände sei eine betriebswirtschaftliche bzw. arbeitsorganisatorische Abhängigkeit von A zu verneinen. Betreffend den von ihr ausgeführten Reinigungsarbeiten sowie den leichten Garten- und Betreuungsarbeiten würden die charakteristischen Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit überwiegen, weshalb sie dementsprechend als selbständig Erwerbende zu qualifizieren sei. Dieser Qualifikation stehe nicht entgegen, dass sie zur Zeit weder eigene Geschäftsräumlichkeiten benütze noch Personal beschäftige, befinde sich ihr Geschäft doch offenbar erst in der Anfangs- bzw. Aufbauphase. Am 15. Februar 2008 reichte die Ausgleichskasse Zug beim Schweizerischen Bundesgericht eine Beschwerde gegen das erwähnte Urteil des Verwaltungsgerichts ein und beantragte dessen Aufhebung. Mit Urteil vom 5. August 2008 hiess das Schweizerische Bundesgericht die Beschwerde der Ausgleichskasse Zug vom 15. Februar 2008 in dem Sinne gut, als der erwähnte Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Sache an dieses zur Durchführung von weiteren Abklärungen und zur Neuentscheidung zurückgewiesen werde. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, das Verwaltungsgericht habe abzuklären, ob A nur für einen limitierten Kreis von wenigen Stammkunden tätig sei (und diesfalls nicht in wesentlich anderem Licht als das Gros der unselbständig tätigen Reinigungskräfte erscheine) oder ob sie sich durch regelmässige Akquisitionstätigkeit eine grössere Kundschaft zugelegt habe und Einzelaufträge für wechselnde Kunden ausführe. Treffe Letzteres zu, sei sie als selbständig Erwerbende anzuerkennen.
Aus den Erwägungen
…
2.
Gemäss Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Diese Formulierung stellt inhaltlich nur die Negativ-Formulierung von Art. 5 Abs. 2 AHVG dar. Für die Abgrenzung ist deshalb von Art. 5 Abs. 2 AHVG auszugehen. Nach der Rechtsprechung ist für die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht die Rechtsnatur des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses massgebend. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein (vgl. Rz. 1022 und 1024 der Wegleitung über den massgeblichen Lohn, WML). Bei der Beurteilung ist das Entgelt für jede einzelne Tätigkeit gesondert zu prüfen. Bei Versicherten, welche gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausüben, darf es nicht auf den überwiegenden Charakter ihrer Gesamttätigkeit ankommen. Eine solche Gesamtbeurteilung ist im Gesetz nicht vorgesehen. Folglich ist es ohne Weiteres möglich, dass ein Versicherter für die Tätigkeit bei einer Firma als Unselbständigerwerbender und für eine andere – oder sogar auch für die gleiche, jedoch für eine andere Aufgabe – als Selbständigerwerbender abrechnen muss (Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Verlag Stämpfli, Bern, 1996, S. 109).
2.1
Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (BGE 122 V 171, Rz. 1013 ff. WML). Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist gemäss der Umschreibung des EVG auszugehen, wenn u.a. die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich und weisungsmässig vom Arbeitgeber abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind die Pflicht zur persönlichen Arbeitserfüllung, das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko erschöpft sich allenfalls in der alleinigen Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine Situation eintritt, wie es bei jedem Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 122 V 283 f. mit weiteren Hinweisen, Rz. 1015 WML). Ausserdem wird ein Versicherter durch den Umstand, dass er für mehrere Arbeitgeber tätig ist, nicht zum Selbständigerwerbenden (Rz. 1027 WML).
2.2
Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung (u.a. das Tragen der Folgen für Fehlverhalten, z.B. Produktehaftung), die Tätigung erheblicher Investitionen (Einsatz von eigenem oder fremdem Kapital), die frei gewählte Organisation, das wirtschaftliche Risiko, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von Personal und die Beschaffung von Aufträgen. Bei Tätigkeiten im Bereich der Dienstleistungen ist aber zu beachten, dass diese ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erfordern. Der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit ist in solchen Fällen gegenüber dem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht beizumessen (vgl. Urteil des EVG vom 14. August 2000, H 30/99, Erw. 6b mit Hinweisen). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat. Dazu kommen das Verlustrisiko sowie das Inkasso- und Delkredererisiko (Rz. 1014 WML). Für eine selbständige Erwerbstätigkeit spricht sodann das gleichzeitige Tätigwerden für mehrere Kunden in eigenem Namen, ohne jedoch von ihnen abhängig zu sein.
2.3
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 163 Erw. 1; Pierre-Yves Greber/Jean-Louis Duc/Gustavo Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants [LAVS], Basel und Frankfurt, 1997, S. 177 ff. Rz. 93–105).
3.
Im vorliegenden Fall ist der beitragsrechtliche Status der Beschwerdeführerin umstritten. Bei ihren Tätigkeiten handelt es sich unbestrittenerweise um Dienstleistungen. Das Verwaltungsgericht kam in seinem Urteil vom 27. Dezember 2007 zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin als selbständig Erwerbende zu qualifizieren sei. Das Bundesgericht wies in seinem Urteil vom 5. August 2008 darauf hin, es sei abzuklären, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich nur für einen limitierten Kreis von wenigen Stammkunden tätig sei oder ob sie durch regelmässige Akquisitionstätigkeit eine grössere Kundschaft zugelegt habe und Einzelaufträge für wechselnde Kunden ausführe. Treffe Letzteres zu, sei sie als selbständig Erwerbende anzuerkennen (vgl.9C_141/2008, Erw. 4.2).
4.
In tatsächlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im Januar 2007 mit ihrer Dienstleistungstätigkeit begonnen hat. Sie führte für diverse Kunden Einzelaufträge bzw. vereinzelte Aufträge durch. Aufgrund ihrer Zufriedenheit mit den von der Beschwerdeführerin erbrachten Dienstleistungen wandelten viele Kunden nach kurzer Zeit ihre Einzel- in Daueraufträge um.
…
5.
An dieser Stelle bleibt abzuklären, ob die Beschwerdeführerin lediglich für einen limitierten Kreis von wenigen Stammkunden tätig ist oder ob sie sich durch regelmässige Akquisitionstätigkeit eine grössere Kundschaft zugelegt hat und Einzelaufträge für wechselnde Kunden ausführt.
5.1
Aus der Erwägung 4 vorstehend geht hervor, dass die Beschwerdeführerin auch Einzelaufträge für wechselnde Kunden ausführt. Sie bekommt nach wie vor regelmässig Anfragen betreffend Einzelaufträgen. Bei freien Kapazitäten nimmt sie diese auch an. Die Tatsache, dass sie bereits ab April 2007 und damit kurz nach dem Beginn ihrer Tätigkeit aufgrund der von ihr akquirierten Daueraufträgen (vgl. zur Akquisitionstätigkeit Erw. 5.2 nachfolgend) praktisch gänzlich ausgebucht war, hat ihr die Annahme von Einzelaufträgen deutlich erschwert. Dieser Umstand beruht auf der grossen Nachfrage nach ihren Dienstleistungen und damit auf ihrem wirtschaftlichen Erfolg. Wären ihre Dienstleistungen weniger gefragt, hätte sie weniger Daueraufträge und dadurch dementsprechend mehr freie Kapazitäten für die Annahme von Einzelaufträgen. Nach dem Gesagten darf die durch die Annahme von diversen Daueraufträgen aufgebaute Stammkundschaft nicht als Argument gegen eine selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin verwendet werden. Andernfalls würde sie – angesichts ihres Ersuchens um Qualifizierung als selbständig Erwerbende – für ihren wirtschaftlichen Erfolg bestraft. Das Gleiche gilt für die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre Kunden vor allem in der Aufbauphase ihrer Tätigkeit akquiriert hat. Schliesslich bleibt in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass beispielsweise auch bei Anwälten häufig eine ähnliche Situation wie die vorliegende zu beobachten ist. Selbst wenn diese nämlich ausschliesslich für einige wenige Klienten tätig sind, wird ihre Qualifizierung als selbständig Erwerbende nicht in Zweifel gezogen.
5.2
Die Beschwerdeführerin betrieb vor allem zu Beginn ihrer Tätigkeit eine intensive Akquisitionstätigkeit. Sie veröffentlichte Inserate im Amtsblatt des Kantons Zug, machte Internetwerbung (Registrierung beim Schweizer Index und bei Switch) und ist mit der eigenen Homepage «www. …» auf dem Internet präsent, worin sie die von ihr angebotenen Dienstleistungen detailliert beschreibt. Durch Inserate konnte sie folgende Kunden akquirieren: B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M und N. Des Weiteren wurden die Kunden O, P und Q durch Mund zu Mund Propaganda und die Kunden R und S durch ihre Webseite auf die Beschwerdeführerin aufmerksam. Wie bereits ausgeführt, ist die Beschwerdeführerin seit längerer Zeit praktisch komplett ausgebucht. Gleichwohl bekommt sie beispielsweise über ihre Homepage regelmässige Anfragen von Interessenten. Des Weiteren hat sie meistens ein bis zwei Interessenten zur Hand, die sie bei frei werdenden Kapazitäten jederzeit berücksichtigen und somit jeden Kunden sofort ersetzen könnte. Diese Umstände bringen es mit sich, dass die Beschwerdeführerin ihre Akquisitionstätigkeit reduziert hat, beispielsweise hat sie zuletzt im Juni/Juli 2007 Inserate im Amtsblatt des Kantons Zug veröffentlicht. Dies ist aber nachvollziehbar und kann ihr nicht vorgeworfen werden. Es macht ja schliesslich keinen Sinn, neue Kunden zu werben und ihnen anschliessend eine Absage zu erteilen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin durch ihre regelmässige – allerdings im Laufe der Zeit weniger intensive – Akquisitionstätigkeit ihre Aufträge selber beschafft hat. Sie nimmt damit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr mit dem Ziel teil, Dienstleistungen zu erbringen, deren Inanspruchnahme durch geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (vgl. BGE 115 V 170 Erw. 9a).
5.3
Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin sich durch eine regelmässige Akquisitionstätigkeit eine grössere Kundschaft zugelegt hat, die derzeit hauptsächlich aus Stammkunden besteht. Dieser Umstand beruht auf der grossen Nachfrage nach ihren Dienstleistungen und damit auf ihrem wirtschaftlichen Erfolg. Die erwähnte Stammkundschaft darf jedoch in casu nicht als Argument gegen eine selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin verwendet werden. Andernfalls würde sie – angesichts ihres Ersuchens um Qualifizierung als selbständig Erwerbende – für ihren wirtschaftlichen Erfolg bestraft. Schliesslich führt sie – bei freien Kapazitäten – auch Einzelaufträge für wechselnde Kunden durch.
6.
Betreffend einem allfälligen, von der Beschwerdeführerin zu tragenden Unternehmerrisiko ist Folgendes auszuführen:
6.1
Es werden weder Investitionen betreffend die eigentlichen Arbeitsgeräte einer Reinigungskraft – Putzmittel, Putzgeräte und dergleichen – geltend macht noch ergeben sich solche aus den Akten. Des Weiteren kann angesichts der Tatsache, dass heutzutage fast jeder Privathaushalt zur Erledigung der üblicherweise anfallenden administrativen Arbeiten über eine Büroeinrichtung mit Computer verfügt, die Anschaffung einer solchen nicht als eine erhebliche Investition im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezeichnet werden. Eine komplette Büroeinrichtung gehört zudem nicht zum Kernbereich der zur Ausübung der Putztätigkeit notwendigen Ausrüstung, ausserdem bietet vor allem der Computer überaus vielfältige private Nutzungsmöglichkeiten (private Internetnutzung und E-Mail-Verkehr usw.). Sowohl selbständig als auch unselbständig Erwerbende müssen – sofern sie überhaupt auf ein Verkehrsmittel angewiesen sind – entweder mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder mit einem privaten Fahrzeug zu ihrem Arbeitsort gelangen. Weder die Kosten für ein Abonnement des öffentlichen Verkehrs noch die geplante Anschaffung eines privaten Fahrzeuges vermögen daher zur Klärung der beitragsrechtlichen Qualifikation beizutragen. Dies gilt insbesondere angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, eine Wegpauschale zu verlangen. Zudem benutzt sie für ihre Tätigkeiten die Infrastruktur (Staubsauger, Putzmittel usw.) vor Ort und bringt diese – im Gegensatz zu vielen Putzinstituten – nicht selber mit. Von erheblichen Investitionen kann nach dem Gesagten keine
Rede sein. Bei den Tätigkeiten der Beschwerdeführerin handelt es sich um Dienstleistungen. Dass dabei nur geringe Investitionen – insbesondere für Inserate und den Internetauftritt – anfallen, schliesst nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht aus (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 5. August 2008,9C_141/2008, Erw. 4.2 mit Verweis auf H 30/99).
6.2
Betreffend einem allfällig bestehenden Verlust- und Inkassorisiko ist auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 5. August 2008,9C_141/2008, Erw. 4.2, zu verweisen. Dieses stellt nämlich fest, dass die Beschwerdeführerin bis zu einem gewissen Grade, wenn auch ohne Handelsregistereintrag, nach aussen sichtbar in eigenem Namen und auf eigene Rechnung am wirtschaftlichen Verkehr teilnehme, was auf das Bestehen eines Unternehmerrisikos hindeutet. Des Weiteren konnte die Beschwerdeführerin durch eine regelmässige und zielgerichtete Akquisitionstätigkeit eine für eine Kleinstunternehmerin übliche Geschäftskundschaft aufbauen (vgl. Erw. 5.2 vorstehend). Nehmen Kunden ihre Dienstleistungen nicht mehr in Anspruch, so wirkt sich dies unmittelbar auf ihr Einkommen aus. Ihr obliegt des Weiteren die Mahnung von säumigen Zahlern oder gar das Ergreifen von betreibungsrechtlichen Massnahmen und sie hat allfällige Verluste bei Nichteinbringlichkeit von ausstehenden Forderungen zu tragen. Ebenso hat sie die Folgen eines allfälligen Fehlverhaltens (beispielsweise von ihr verursachte Beschädigungen) selber bzw. ihre Betriebshaftpflichtversicherung zu tragen. Ihr wirtschaftliches Risiko erschöpft sich nach dem Gesagten weder in der alleinigen Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg, noch darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine Situation eintritt, wie es bei einem Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Sie hat somit ein eigentliches Unternehmerrisiko zu tragen.
7.
Betreffend einer allfälligen wirtschaftlichen oder arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit bleibt darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihres Auftrages die konkreten Entscheidungen trifft, was zu tun ist. Von einer das im Auftragsrecht Übliche übersteigenden Weisungsgebundenheit kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein. Auch ihr gleichzeitiges Tätigwerden für mehrere Kunden in eigenem Namen, ohne jedoch von ihnen abhängig zu sein, da sie jeden Kunden sofort problemlos ersetzen kann (vgl. dazu Erw. 5.2 vorstehend), stellt ein weiteres Indiz für die selbständige Natur ihrer Erwerbstätigkeit dar. Auf ihrer Homeausführt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dies für Dienstleistungen, insbesondere wenn sie in Privathaushalten erbracht werden, nicht unüblich (vgl.9C_141/2008, Erw. 4.2). Aus diesem Grund schliesst dies eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht aus. Schliesslich lässt sich den dem Verwaltungsgericht vorliegenden Akten kein Konkurrenzverbot entnehmen. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin in der Aufstellung «Anfallende Fixkosten pro Jahr» einen Mietzinsanteil Büro in der von ihr bewohnten Wohnung in der Höhe von Fr. … (12 x Fr. …) geltend gemacht hat. Auch wenn ein solcher Anteil lediglich gegenüber den Steuerbehörden geltend gemacht werden kann, wird dadurch die geschäftliche (Mit-) Benützung ihres privaten Büros verdeutlicht. Im vorliegenden Fall kann nach dem Gesagten nicht argumentiert werden, sie benütze keine eigenen Geschäftsräumlichkeiten.
8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin sich durch eine regelmässige Akquisitionstätigkeit eine grössere – derzeit hauptsächlich aus Stammkunden bestehende – Kundschaft zugelegt hat. Sofern sie über freie Kapazitäten verfügt, führt sie auch Einzelaufträge für wechselnde Kunden durch und trägt ein eigentliches Unternehmerrisiko. Eine das im Auftragsrecht Übliche übersteigende Weisungsgebundenheit bzw. eine betriebswirtschaftliche oder eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit der Beschwerdeführerin ist aus den Akten nicht ersichtlich. In Berücksichtigung der gesamten Umstände überwiegen bei den von ihr angebotenen Dienstleistungen die charakteristischen Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit, weshalb sie dementsprechend als selbständig Erwerbende zu qualifizieren ist. Eine solche Betrachtungsweise rechtfertigt sich umso mehr, als in casu auch Argumente betreffend Arbeitnehmerschutz nicht vorgebracht werden können. Die Beschwerdeführerin möchte ja gerade nicht als unselbständig Erwerbende qualifiziert werden. Angesichts der beschriebenen überwiegenden charakteristischen Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit steht dieser Qualifikation zudem nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin zur Zeit kein Personal beschäftigt. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist insofern gutzuheissen, als die Beschwerdeführerin als selbständig Erwerbende zu qualifizieren ist.
…
Urteil des Verwaltungsgerichts vom 4. Dezember 2008 S 2008/116