V 2011 / 50

…

2.

A. B. unterrichtete während ca. 18 Jahren mit Pensen zwischen 80 und 100 % in der Gemeinde N.. Nach einem im Juli 1995 abgeschlossenen Arbeitsvertrag / Ergänzungsvertrag wurde am 27. Mai 2009 zwischen den Schulen der Gemeinde N. und A. B. erneut ein Arbeitsvertrag auf unbefristete Dauer unterzeichnet. In den Verträgen wurde auf die Geltung des kantonalen Schulgesetzes inklusive dessen Verordnungen sowie der kantonalen und kommunalen Personalerlasse (Lehrpersonalgesetz, Personalgesetz, Personalverordnung, Pensionskassengesetz) und der kommunalen Bestimmungen (z.B. Beschluss der Bildungskommission) verwiesen. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 wurde das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist auf Ende Schuljahr 2009/2010 gekündigt. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, ihre auf Ende Schuljahr ausgesprochene Kündigung sei sachlich begründet gewesen. Trotzdem verlangt sie für den Fall einer strafrechtlichen Verurteilung des Beschwerdegegners I die Rückforderung der während der Kündigungszeit ausbezahlten Löhne, jedenfalls aber der im angefochtenen Entscheid zugesprochenen Entschädigung in der Höhe von neun Monatslöhnen.

3.

a) Das Gesetz über das Dienstverhältnis und die Besoldung der Lehrpersonen an den gemeindlichen Schulen vom 21. Oktober 1976 (Lehrpersonalgesetz, BGS 412.31) regelt die Rahmenbedingungen für die gemeindlichen Schulleitungen und Lehrpersonen. Gemäss dessen § 10 Abs. 1 sind bezüglich Begründung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Bestimmungen des Gesetzes über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals, insbesondere jene betreffend der Lehrpersonen der kantonalen Schulen, sinngemäss anzuwenden. Gemäss § 8 des Gesetzes über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals vom 1. September 1994 (Personalgesetz, PG, BGS 154.21) endigt ein unbefristetes öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis in der Regel durch schriftliche Kündigung seitens des Mitarbeiters oder des Kantons. Gestützt auf § 10 Abs. 2 PG kann den Lehrkräften der kantonalen bzw. aufgrund des Verweises im Lehrpersonalgesetz der gemeindlichen Schulen nur auf Ende des Schuljahres gekündigt werden. Vor der Kündigung ist dem Mitarbeiter das rechtliche Gehör zu gewähren und die Kündigung ist zu begründen (§ 10 Abs. 3 PG). Bevor eine Kündigung ausgesprochen wird, ist gemäss § 10 Abs. 4 PG die Angemessenheit weniger weitreichender Massnahmen zu erwägen (wie förmliche Erteilung eines Verweises, Gehaltskürzung, Funktionsänderung, Zuweisung anderer Arbeit etc., wie in der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Fassung von § 10 Abs. 4 PG explizit aufgeführt wird). Eine Kündigung seitens des öffentlichen Arbeitgebers ist nichtig und entfaltet keine Rechtswirkung, wenn sie während bestimmter Sperrfristen erklärt wird (§ 11 und 12 PG). Missbräuchlich ist eine Kündigung seitens des Arbeitgebers gemäss § 13 PG dann, wenn Verfahrensvorschriften verletzt wurden oder wenn sie sich nicht auf sachliche Gründe stützen lässt. Eine missbräuchliche Kündigung begründet Anspruch auf Entschädigung, welche abhängig vom Dienstalter drei bis höchstens neun Monatsgehälter beträgt. Hingegen kann aus einer missbräuchlichen Kündigung kein Anspruch auf Fortführung des Arbeitsverhältnisses abgeleitet werden (§ 14 PG).

b) Die ordentliche Kündigung im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis bedarf eines sachlichen oder triftigen Grundes. Diese Gründe müssen mit der Anstellung direkt im Zusammenhang stehen oder sich doch auf diese auswirken, sachlich haltbar und von einer gewissen Schwere sein. Dabei können die Gründe mit der Person des Lehrers zusammenhängen oder auch unabhängig von ihm sein. Insofern ist ein Verschulden des Angestellten nicht massgebend. Eine Weiterbeschäftigung der Lehrkraft müsste dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Schule und damit letztlich dem Wohl der Schüler widersprechen (vgl. Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht,

2.

Aufl., Bern 2003, Abschnitt 18.333, S. 545, mit Verweisen; Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 299). Auch ein blosser Verdacht auf ein strafbares Verhalten kann genügen, dass das für die Fortsetzung erforderliche Vertrauen verloren geht; allerdings muss der Verdacht begründet sein, was heisst, dass er sich auf nachweisbare und nachprüfbare Tatsachen abstützen können muss (vgl. Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht, Eine Fallsammlung, 2. Aufl., Zürich 2008, S. 558 f.: Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. September 2009). Nur die Tatsache allein aber, dass ein Strafverfahren angehoben wurde, genügt als sachliche Begründung nicht, da der öffentlichrechtliche Arbeitgeber nach überwiegender Lehrmeinung an die Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV gebunden ist (vgl. Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 13. Januar 2010, PB.2009.00013, Erw. 3.4 mit Hinweisen). Wenn sich somit eine Kündigung einzig auf den Vorwurf eines strafbaren Verhaltens abstützt, ist sie als sogenannte Verdachtskündigung unzulässig. Allerdings müssen die Kündigungsgründe nicht die Intensität eines wichtigen Grundes erreichen, welcher die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar macht, was nachgerade zu einer fristlosen Entlassung führen könnte. Im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis gilt im Weiteren der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, was explizit in § 10 Abs. 4 PG seinen Niederschlag findet, indem vor der Entlassung weniger weitreichende Massnahmen seitens des Arbeitgebers zu prüfen sind. Die Kündigung muss daher zur Lösung eines Problems nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich sein. Die Abwägung der gegenseitigen Interessen muss eine Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen (vgl. zum Ganzen: Michel, a.a.O., S. 301). Dabei kann bei der Prüfung der Vertrauenswürdigkeit Berücksichtigung finden, dass bei Personen mit Beispielsfunktionen, wie dies bei Lehrpersonen fraglos der Fall ist, ein strengerer Massstab an die Integrität anzulegen ist. Anderseits ist auch die Dauer des bisher bestehenden Arbeitsverhältnisses in die Interes­senabwägung miteinzubeziehen, ist doch eine Kündigung für einen langjährigen Mitarbeiter von einschneidenderer Bedeutung als für einen Jüngeren.

4.

Dem Verwaltungsgericht steht bei der Beurteilung von angefochtenen Regierungsratsentscheiden nur die Rechtskontrolle zu; hält ein Entscheid dieser Überprüfung stand, ist es nicht zulässig, dass das Gericht eigene Ermessensentscheide trifft. Demgegenüber steht dem Regierungsrat eine umfassende Kognition zu, was ihm erlaubt, nebst der Rechtmässigkeit auch die Zweckmässigkeit eines kommunalen Entscheids zu prüfen. Der Regierungsrat hat unter Ziff. 2 seines Entscheides korrekt erwogen, dass er sich gestützt auf die in § 3 des Gesetzes über die Organisation und Verwaltung der Gemeinden vom 4. September 1980 (Gemeindegesetz, BGS 171.1) den Gemeinden zugesprochene selbstständige Ermessensausübung bei deren Beurteilung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. Streitig ist vorliegend aber nicht eine reine Ermessensfrage, bei welcher der Gemeinde ein erheblicher Gestaltungsspielraum zusteht, sondern ob die von ihr vorgebrachten Gründe für die Entlassung als sachlich im Sinne des kantonalen Personalgesetzes gelten oder nicht und ob demzufolge die Kündigung rechtsmissbräuchlich ist oder nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 24. Februar 2010,8C_122/2009, Erw. 2.2.2 – 2.2.7). Der Regierungsrat setzte sich in seinem Entscheid in ausführlicher und detaillierter Weise mit dem Sachverhalt auseinander, wie er in den Akten dokumentiert ist, und befragte zusätzlich Zeugen und Parteien in dieser Angelegenheit. Die Erwägungen im angefochtenen Entscheid sind insgesamt überzeugend. Was dagegen die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren noch zur Begründung ihrer Begehren vorbringt, ist nicht stichhaltig, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.

a) Der Gemeinderat beanstandet, dass A. B. seinerseits nichts dazu beigetragen habe, das Vertrauensverhältnis zu verbessern, da er seine Arbeitgeberin über den Lauf des Strafverfahrens im Ungewissen lasse. Dazu ist anzumerken, dass im Kündigungsschreiben vom 14. Dezember 2009 von dieser mangelnden Information noch keine Rede war und im damaligen Zeitpunkt offenbar auch noch keinen Anlass für die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses bildete. Wenn diese Tatsache aber im heutigen Verfahren nachgeschoben wird, ist dem entgegen zu halten, dass das Verhältnis zwischen den Parteien infolge der Entlassung mutmasslich belastet ist und sich seit Anhebung der Beschwerdeverfahren kaum verbessert hat. Dass der Beschwerdegegner daher im Nachgang der Kündigung, mit welcher das Dienstverhältnis zwischen den Parteien aufgelöst wurde, nicht von sich aus über das Strafverfahren orientiert hat, kann ihm heute nicht vorgeworfen werden. Anders wäre seine Informationspflicht nur im Falle der Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages zu beurteilen gewesen. Zusätzlich kann hier festgestellt werden, dass bis dato nach unbestrittenen Angaben (noch) keine Anklage erfolgte, so dass auch nur wenige Informationen von Relevanz für die Arbeitgeberin vorliegen dürften.

Die Beschwerdeführerin macht erneut geltend, dass die Kündigung gerade auch zum Schutz von A. B. erfolgt sei, da er aufgrund des im Raum stehenden Verdachtes keine normale Lehrertätigkeit mehr hätte ausüben können, sich nicht gegen neue, letztlich nicht kontrollierbare Gerüchte hätte wehren können und dadurch stark belastet gewesen wäre. Selbst nach einem Freispruch sei es äusserst schwierig, in derselben Schulgemeinde weiter zu unterrichten. Um ihn und die Schülerschaft zu schützen, wären zusätzliche Massnahmen wie beispielsweise eine stetig anwesende Zweitperson nötig gewesen, was wiederum für die Beteiligten sehr belastend wäre. Die Abwehr der künftigen Belastung erachte sie als durchaus sachlichen Grund für die Kündigung. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Wie der Regierungsrat in seinem gut begründeten Entscheid zu Recht geschlossen hat, müssen bei einem solchen Verdacht in erster Linie die vom

Übergriff bedrohten bzw. betroffenen Schüler geschützt werden. Gleichwertig ist aber auch der Schutz der verdächtigten Lehrperson, die durch eine falsche Beschuldigung ebenso massiv in ihren Persönlichkeitsrechten betroffen bzw. bedroht ist. Eine schnelle Kündigung seitens der Arbeitgeberin nach einer Strafanzeige wird aber gemeinhin wohl eher so verstanden, dass diese ihrem Mitarbeiter doch nicht mehr ganzes Vertrauen entgegenbringt, so nach dem Sprichwort «kein Rauch ohne Feuer». In diesem Sinn wirken die Ausführungen des Gemeinderates, dass die gekündigte Person von zukünftigen Belastungen in der Gemeinde verschont und dadurch geschützt werde, für den Betroffenen wohl eher wenig hilfreich. Aufgrund der gegenüber den eigenen Mitarbeitern bestehenden Fürsorgepflicht und durchaus in Beachtung der Wahrung des guten Rufes der Schule hätte die Arbeitgeberin Massnahmen treffen müssen und können, die diesen grundlegenden Anliegen gerecht geworden wären. Notabene hat eine Schule nicht nur einen guten Ruf gegenüber den Eltern und Schülern zu wahren, sondern auch einen gegenüber ihren Mitarbeitern als verlässliche Arbeitgeberin. Dass die Situation aufgrund der Strafanzeige und der im Folgenden angeordneten Untersuchungshaft gerade auch für die Gemeinde äusserst belastend war, ist nicht in Abrede zu stellen. Es ist auch nachvollziehbar, dass es nicht einfach ist, eine für sämtliche Betroffenen geeignete, allen Interessen gerechte Massnahme zu finden (Zuweisung einer anderen Arbeit oder Funktion, andere Formen des Unterrichtens im Team, Art der Information der betroffenen Kreise etc.). Dazu bringt die Gemeinde in relativ pauschaler – und in dieser allgemeinen Art wohl auch zutreffend – vor, dass in der gemeindlichen und in der Schulverwaltung nicht beliebig Stellen geschaffen werden könnten und dass es nicht zumutbar sei, einer Lehrperson auf nicht absehbare Zeit einen Beistand beizustellen. Sie hat aber nicht dokumentiert dargetan, welche vernünftigerweise durchführbaren Massnahmen sie konkret und vertieft geprüft hat, um A. B. zu unterstützen und ihn vor Rufschädigungen zu schützen. Sich vor Belastungen durch Kündigungen zu befreien, ist jedenfalls

nicht zulässig, sofern nicht weitere Gründe gegeben sind, die einen schweren Vertrauensverlust begründen. Dass solche aber vorliegend vorhanden gewesen wären, wurde zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht und es befinden sich dazu nicht die geringsten Hinweise in den Akten. Im Gegenteil erhielt der Beschwerdegegner 1 auf sein Verlangen hin noch am 30. November 2009 ein sehr gutes Zwischenzeugnis, in welchem ihm hohe Verhaltens- und Leistungskompetenzen als Lehrkraft gegenüber den Schülern und auch als Mitglied des Schulhausteams gegenüber seinen Arbeitskollegen bescheinigt wurden. Bei allem geforderten Wohlwollen darf ein so positives Zeugnis nur so ausgestellt werden, wenn es der Wahrheit entspricht. Auch wurde mit ihm noch im Mai 2009 ein neuer Arbeitsvertrag mit Erhöhung des Pensums abgeschlossen, was kaum der Fall gewesen wäre, wäre seine Arbeit nicht geschätzt worden. Auf die noch im vorinstanzlichen Ver- fahren, hier aber nicht mehr wiederholten Ausführungen, dass es sich A. B. nicht mehr habe vorstellen können, weiterhin zu unterrichten und einen langfristigen Funktionswechsel beabsichtigt habe, die Kündigung in diesem Sinn als einvernehmlich interpretiert werden könnte, muss nicht weiter eingegangen werden. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Regierungsrat korrekt festgestellt hat, dass sich die ausgesprochene Kündigung nicht auf einen sachlichen Grund stützen lässt. Damit war sie missbräuchlich im Sinne von § 13 PG.

b) Die missbräuchliche Kündigung begründet gemäss § 14 PG einen Anspruch auf Entschädigung. Diese beträgt im Fall von A. B., welcher seit 1993 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit der Schuldgemeinde N. stand, neun Monatsgehälter. Dies wie auch die vom Regierungsrat berechnete Höhe der Entschädigung, welche auf den Lohnabrechnungen basiert, sind unbestritten. Der Gemeinderat bringt aber vor, dass im Falle einer strafrechtlichen Verurteilung von A. B. die Voraussetzungen allenfalls für eine fristlose, jedenfalls aber für eine ordentliche Kündigung bejaht werden müssten. Sie beantragt deswegen, dass die während der ordentlichen Kündigungsfrist ausbezahlten Löhne zurückgefordert werden könnten, sicher aber die darüber hinaus geschuldete Entschädigung. Als Gegenstück zur Unschuldsvermutung müsse diese Lohnrückforderung zur Geltendmachung der finanziellen Interessen der Gemeinde möglich sein. Diese Argumentation geht fehl. Die Unschuldsvermutung besagt bloss, dass ein angehobenes Strafverfahren als solches nicht als einzige Begründung für eine Kündigung herangezogen werden kann. Liegen weitere Tatbestände vor (erhärtete Verdachtsmomente, Geständnisse der Lehrperson, Kooperationsverweigerung durch den Mitarbeiter etc.), die ein Vertrauensverhältnis erheblich und nachvollziehbar zerrütten, kann eine ordentliche Kündigung rechtskonform ausgesprochen werden. Dabei bliebe aber vorab zu prüfen, ob mildere Massnahmen angeordnet werden könnten und müssten (vgl. § 10 Abs. 4 PG). Das Zuger Personalgesetz sieht zwar nicht explizit als vorsorgliche Massnahme eine Freistellung mit Lohnkürzung oder -streichung vor (vgl. so beispielsweise Art. 26 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000, BPG, SR 172.220.1, bzw. Art. 103 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001, BGV, SR. 172.220.111.3); als gegenüber einer Kündigung mildere Massnahme – immerhin wird Gehaltskürzung in § 10 Abs. 4 PG aufgeführt – könnte dies den Arbeitgeber bei gröberen Pflichtverletzungen seitens des Mitarbeiters vor unberechtigten Lohnzahlungen schützen. Vorliegend hat aber der Regierungsrat in nicht zu beanstandender Weise erwogen, dass eben gerade kein sachlicher Grund für eine ordentliche Kündigung und damit eingeschlossen für eine fristlose Entlassung gegeben war. Auch der Gemeinderat hat zu keinem Zeitpunkt vorgebracht, dass er die Leistungen und das Verhalten von A. B. im Übrigen

beanstandet hätte oder gar ein Disziplinarverfahren hätte anheben müssen. Aus diesem Grund – und nicht als Ausfluss resp. «Gegenstück» des Grundsatzes der Unschuldsvermutung – folgt selbstredend die Pflicht der Arbeitgeberin zur Zahlung der Löhne bzw. der geschuldeten Entschädigung. Dass A. B. faktisch freigestellt, ihm keine Arbeit zugewiesen und er nicht weiterbeschäftigt worden ist, bedeutet nicht, dass er den Lohn zu Unrecht bezieht. So ist es nicht von ihm zu verantworten, dass er keine Arbeit als Gegenleistung zum Lohn erbringen konnte. Eine retrospektiv begründete (fristlose) Entlassung gibt es in diesem Sinn nicht; auch besteht im Kanton Zug zur Zeit keine gesetzliche Grundlage für die Rückforderung von vertraglich korrekt geleisteten Löhnen in Fällen von schweren oder wiederholten Berufspflichtverletzungen oder strafrechtlichen Verurteilungen. Die Feststellung des Regierungsrates, dass der Gemeinderat auch bei einer allfälligen späteren (rechtskräftigen) Verurteilung von A. B. nicht berechtigt sei, die geleisteten Löhne bzw. Entschädigung zurückzufordern, ist korrekt und nicht zu beanstanden.

5.

A. B. liess im vorinstanzlichen Verfahren beantragen, dass ihm gestützt auf Art. 24 ff. PG eine Abgangsentschädigung im Umfang von sechs Monatslöhnen zugesprochen werden solle. Dies wurde ihm verweigert mit der Begründung, dass diese nur in Fällen von sachlich gerechtfertigten Kündigungen geschuldet seien und dass ihm dagegen als Folge der missbräuchlichen Kündigung ein Entschädigungsanspruch zustehe, womit der ihm entstandene Schaden finanziell abgegolten werde. In diesem Teilbegehren unterlag er vor dem Regierungsrat, liess aber keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen. Im Rahmen der Vernehmlassung behielt er sich erneut ausdrücklich vor, Schadenersatz und Genugtuungsansprüche gegenüber der Arbeitgeberin zu stellen. Der guten Ordnung halber wird hier festgestellt, dass darauf, selbst wenn er einen förmlichen Antrag gestellt hätte, nicht hätte eingetreten werden können, da er deutlich zu spät erfolgte. Eine unbefristete - wie auch befristete - Anschlussbeschwerde gibt es im VRG nicht. Der vorinstanzliche Entscheid ist somit in dieser Teilfrage rechtskräftig. Dem Beschwerdeführer stehen somit gestützt auf das Zuger Personalgesetz keine weiteren Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüche mehr zu.

…

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2011 V 2011 / 50