Konzession für Wasserkraftwerk.

1.

Die angefochtene Verfügung betrifft Konzessionsgesuche für Anlagen zur Wasserkraftnutzung von weniger als 300 kW Bruttoleistung und wurde zuständigkeitshalber durch die Baudirektion erlassen (§ 65 WWG). Demzufolge ist das Baurekursgericht nach § 78 a WWG zur Behandlung des vorliegenden Rekurses sachlich zuständig.

Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 78 b Abs. 1 WWG in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Die Rekurrentin ist als Mitbewerberin, die im Auswahlverfahren über die eingereichten Konzessionsgesuche unterlag, zur Anfechtung grundsätzlich legitimiert. Vorauszusetzen ist, dass ihr die Gutheissung des Rekurses eine realistische Chance verschaffen würde, mit ihrem eigenen Angebot zum Zuge zu kommen (vgl. Martin Bertschi, in: Kommentar VRG, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, § 21 Rz. 44, mit Hinweisen auf VB.2009.00575 vom 5. Mai 2010, E.1.5, VB.2002.00261 vom 6. November 2011, E. 3a, und VB.2001.00404 vom 20. Juni 2002, E. 2b). Vorliegend sind die Chancen der Rekurrentin intakt, da gemäss der Beurteilung des Gesuches durch die Vorinstanz nichts Grundsätzliches gegen ihr Projekt spricht. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.

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2.

Die Rekurrentin ersuchte nebst dem Stadtwerk Winterthur und einer weiteren Mitbewerberin um die wasserrechtliche Konzession für den Betrieb eines Kleinwasserkraftwerks (KWKW) an der Töss bei der SBB-Brücke in Winterthur-Stadtacher (Standort Nr. 1.2 gemäss kantonaler Positivplanung KWKW-Standorte vom 5. Juli 2013, www.awel-zh.ch). Gemäss § 43 Abs. 3 WWG gebührt unter mehreren Gesuchen jenem Projekt der Vorrang, das die öffentlichen Interessen besser wahrt. Aus verwaltungsökonomischen Gründen wurde im Konzessionsverfahren aufgrund einer Interessenabwägung zunächst nur darüber entschieden, welchem Gesuchsteller der Vorrang gebührt. Dieser Entscheid fiel zugunsten des Stadtwerks Winterthur aus und ist Gegenstand des vorliegenden Rekurses. Sofern das Stadtwerk Winterthur an seinem Gesuch festhalten will, wird es ein überarbeitetes bzw. weiter ausgearbeitetes Konzessionsgesuch einzureichen haben, welches in einem eigentlichen Konzessionsverfahren geprüft wird.

3.

Der Beurteilung der Vorinstanz liegen folgende Anlagedaten zugrunde (vgl. Erwägungen A.2 im angefochtenen Entscheid):

Firma Z Y AG SwW Kraftwerkstyp Wasserwirbel Wasserkraft- Wasserkraftschnecke schnecke

Jahresproduktion 250 MWh 543 MWh 641 MWh

Wirkungsgrad rund 50 % rund 70 % rund 70 %

Investition Fr. 0,736 Mio. Fr. 1,4 Mio. Fr. 1,9 Mio.

Gestehungskosten 26.8 Rp./kWh 20.4 Rp./kWh 25.3 Rp./kWh

Stauvorrichtung bestehende Schlauchwehr Schlauchwehr Rampe

Fischaufstieghilfe ja ja ja

Stauziel 437,20 m.ü.M. 437,30 m.ü.M. 437,5 m.ü.M.

Zunahme des 0 rund 50 m rund 100 m Staubereichs

Tabelle 1: Anlagedaten

In der nachfolgenden Tabelle sind die Beurteilungskriterien der Vorinstanz und die Bewertungen aufgelistet. Die Kriterien wurden aufgrund der Stel-

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lungnahmen der kantonalen Fachstellen definiert und widerspiegeln somit deren Anliegen. Positive Punktzahlen zeigen eine Verbesserung des bestehenden Zustandes, negative eine Verschlechterung (vgl. Erwägung B im angefochtenen Entscheid):

Firma Z Y AG SwW

Jahresproduktion +1 +2 +3

Zunahme Staubereich 0 -1 -2

Fischdurchgängigkeit +1 +1 +1

Wirkungsgrad 0 +1 +1

Geschiebetransport 0 0 +1

Hochwasserschutz 0 0 +2

Einbauten im GWT -1 0 0

Punktezahl total +1 +3 +6

Tabelle 2: Beurteilungskriterien und Bewertungen

Im angefochtenen Entscheid gelangte die Vorinstanz zum Schluss, die Interessenabwägung habe aufgezeigt, dass das Konzessionsgesuch der Stadtwerke Winterthur die öffentlichen Interessen am besten wahre.

4.1

Die Rekurrentin bringt zur Begründung ihres Rekurses vor, in der Bewertung der Projekte sei die Wirtschaftlichkeit als elementare Grösse nicht berücksichtigt worden. Gemäss Erläuterungsbericht zur Positivplanung Kleinwasserkraftwerke (s. act. 4.2 und 10.1) müsse ein KWKW eine positive Wirtschaftsbilanz aufweisen. Die für die Anlage des Stadtwerkes Winterthur ausgewiesenen Gestehungskosten von 25.3 Rp./kWh würden die zu erwartende kostendeckende Einspeisevergütung (KEV, s. Art. 7a des Energiegesetzes [EnG]) von 24.8 Rp./kWh übersteigen. Sodann sei nicht nachvollziehbar, wie das Stadtwerk Winterthur mit den genauen statistischen Vorgaben auf eine hohe Wassermenge von 8 m3 komme. Mit den von ihr (der Rekurrentin) gerechneten Wassermengen wären die Gestehungskosten

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nochmals bedeutend höher und mindestens 0.5 bis 1.5 Rp./kWh über der KEV. Die Anlage könne somit nicht kostendeckend bewirtschaftet werden.

Im Weiteren dürfe gemäss Erläuterungsbericht zur Positivplanung Kleinwasserkraftwerke nur das vorhandene Gefälle mit dem technisch notwendigen Aufstau genutzt werden. Das Projekt der Stadtwerke Winterthur sehe aber einen Aufstau vor, der über das vorgegebene Mass hinaus gehe. Dieser Punkt müsse zum Ausschluss des Projektes oder zu einer negativen Punktzahl im Bereich Umwelt führen.

In ihrer Replik beanstandet die Rekurrentin zusätzlich, die Kriterien des Geschiebetransports und des Hochwasserschutzes seien ungleich bewertet worden. Zwischen den beiden Projekten gebe es keinen Unterschied. Am betreffenden Standort bestehe keine Hochwassergefahr und dementsprechend kein Verbesserungspotenzial. Der Geschiebetransport sei durch das Schlauchwehr genügend gesichert.

4.2

Die Vorinstanz entgegnet, die Kostenschätzung des Stadtwerks Winterthur sei konservativer als diejenige der Rekurrentin. Eine Beurteilung der Wirtschaftlichkeit sei zum jetzigen Zeitpunkt nur begrenzt möglich und ein direkter Vergleich der Kostenschätzungen schwierig, da diverse Annahmen, die den Berechnungen zugrunde liegen würden, nicht im Detail ausgewiesen seien. Im Gesuch der Stadtwerke Winterthur sei die Berechnung jedoch ausführlicher dargelegt als in demjenigen der Rekurrentin. Die Gestehungskosten aller Vorprojekte würden in der Grössenordnung möglicher Beiträge für die KEV liegen. Die Wirtschaftsbilanz sei somit in allen drei Fällen positiv. Darüber hinaus seien keine wirtschaftlichen Überlegungen in die Interessenabwägung eingeflossen. Grössere oder kleinere Gewinnerwartungen stellten kein relevantes Beurteilungskriterium dar.

Weiter führt die Vorinstanz aus, der vom Stadtwerk Winterthur geplante Aufstau der Töss um 30 cm und die damit einhergehende Verschlechterung des Lebensraums sei im Rahmen der Interessenabwägung mit einer negativen Punktzahl bewertet worden. Gemäss Erläuterungsbericht zur Positivplanung Kleinwasserkraftwerke sei ein solcher Aufstau nicht grundsätzlich ausgeschlossen, es müssten jedoch die ökologischen oder landschaftlichen Auswirkungen aufgezeigt und entsprechende Ersatzmassnahmen ausgearbeitet werden.

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In Bezug auf den Hochwasserschutz hält die Vorinstanz fest, ein – wenn auch geringes – Schadenspotential sei vorhanden. Durch das Absenken der bestehenden Blockrampe um 0,5 m beim Projekt des Stadtwerks Winterthur werde die Situation verbessert. Die Absenkung der Blockrampe bringe auch eine deutliche Verbesserung des Geschiebetransports, während der sporadische Geschiebetrieb des rekurrentischen Projekts gegenüber der heutigen Situation nicht als Verbesserung zu werten sei.

4.3

Das Stadtwerk Winterthur führt aus, die Kosten seien auf Niveau Vorprojekt praxisgemäss mit einer Genauigkeit von +/- 15 % für den Hochbaubereich und +/- 25 % für den Tiefbaubereich geschätzt worden. Für Unvorhergesehenes sei eine Reserve von 10 % eingerechnet worden. Unter Berücksichtigung der baukostenunabhängigen Betriebs- und Unterhaltsaufwendungen von jährlich Fr. 59'000.-- ergebe sich eine Spannweite der effektiven Gestehungskosten von 22.5 bis 28.2 Rp./kWh. Im Konzessionsgesuch sei der Mittelwert von 25.3 Rp./kWh angegeben worden, in dem bereits eine Rendite (entsprechend einem "internen Zinssatz") von 3,6 % eingerechnet sei. Beim derzeitigen Projektstand und der damit verbundenen Kostengenauigkeit könne nicht von einer Unwirtschaftlichkeit ihres Projektes ausgegangen werden.

Die Auslegung des Kraftwerks auf 8 m3/s sei auf Grundlage der Abflussmenge sowie den Teillastwirkungsgraden der gesamten Anlage erfolgt. Ziel sei eine auch in wirtschaftlicher Hinsicht optimale Energieproduktion.

Sodann sei der geplante Aufstau um 30 bis 50 cm gegenüber dem heutigen Wasserspiegel technisch notwendig, um der Wasserkraftschnecke über die seitliche Entnahmeöffnung genügend Wasser zuzuführen. Dies sei gewässerökologisch akzeptabel und dazu müssten Ersatzmassnahmen getroffen werden. Schliesslich würden durch die Kombination der Tieferlegung der bestehenden Wehrschwelle um 43 cm mit der Verwendung eines Schlauchwehrs die Geschiebedurchgängigkeit und die Hochwasserregulierung verbessert.

4.4.1

Gemäss Lehre und Rechtsprechung steht die Verleihung eines aus der hoheitlichen Herrschaftsgewalt des Staates abgespaltenen Rechts an einen

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Privaten grundsätzlich im Ermessen der Konzessionsbehörde. Nach dem Gesetzeswortlaut von § 43 Abs. 1 WWG, wonach Konzessionen unter den dort genannten Voraussetzungen erteilt werden "dürfen", besteht kein (Rechts-)Anspruch auf Konzessionserteilung. Aufgrund der gesetzlichen Ordnung kann mithin die Konzessionsbehörde entscheiden, ob sie überhaupt eine Konzession erteilen will oder nicht, womit ihr ein sogenanntes Entschliessungsermessen zukommt. Die pflichtgemässe Ermessensbetätigung hat sich an den allgemeinen in Art. 5, 8 und 9 der Bundesverfassung (BV) festgeschriebenen Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns zu messen. Sie muss insbesondere im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein, nach Treu und Glauben erfolgen und die rechtsgleiche und willkürfreie Behandlung der Beteiligten gewährleisten. Auch muss sie sich am Sinn und Zweck der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen orientieren, da sie nicht von sachfremden Kriterien geleitet sein darf (vgl. VB.2014.00157 vom 20. November 2014, E. 3.2, mit weiteren Hinweisen, sowie VB.2001.00404 vom 20. Juni 2002, E. 3b).

4.4.2

Wie bereits erwähnt, gebührt gemäss § 43 Abs. 3 WWG unter mehreren Gesuchen jenem Projekt der Vorrang, das die öffentlichen Interessen besser wahrt. In § 2 WWG sind die öffentlichen Interessen aufgeführt, die bei der Anwendung des Wasserwirtschaftsgesetzes zu beachten sind. Es sind dies in erster Linie der Umweltschutz, vorab der Gewässerschutz, und der Landschaftsschutz.

Im Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG) ist festgehalten, dass bei der Verleihung von Wasserrechten nebst dem "öffentlichen Wohl" die wirtschaftliche Ausnutzung des Gewässers und die an ihm bestehenden Interessen zu berücksichtigen sind (Art. 39 WRG). In Art. 41 WRG, die der kantonalen Vorschrift von § 43 Abs. 3 WWG entspricht, heisst es, dass unter mehreren Bewerbern demjenigen der Vorzug gebührt, dessen Unternehmen dem öffentlichen Wohl in grösserem Masse dient und, wenn sie darin einander gleichstehen, demjenigen, durch dessen Unternehmen für die wirtschaftliche Ausnutzung des Gewässers am besten gesorgt ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist im Rahmen des Verfahrens der Verleihung der Wasserrechtskonzession gemäss Art. 39 WRG eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Zu den wesentlichen

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Aspekten gehört insbesondere die Feststellung, dass dem fraglichen Projekt aus umweltrechtlicher Sicht grundsätzlich nichts entgegensteht. Mit einzubeziehen sind allgemeinwirtschaftliche Interessen sowie der Schutz der Landschaft, des Ortsbilds, geschichtlicher Stätten und von Natur- und Kulturdenkmälern. Art. 33 GSchG nennt in nicht abschliessender Weise Aspekte, welche in die umfassende Interessenabwägung einfliessen sollen. Interessen für die Wasserentnahme sind danach namentlich die öffentlichen Interessen, denen sie dienen soll, die wirtschaftlichen Interessen des Wasserherkunftsgebiets, die wirtschaftlichen Interessen desjenigen, der Wasser entnehmen will, sowie die Energieversorgung, wenn ihr die Wasserentnahme dienen soll (Abs. 2). Interessen gegen die Wasserentnahme sind namentlich die Bedeutung der Gewässer als Landschaftselement und als Lebensraum für die davon abhängige Tier- und Pflanzenwelt, die Erhaltung einer ausreichenden Wasserführung, um die Anforderungen an die Wasserqualität der Gewässer langfristig zu erfüllen, die Erhaltung eines ausgeglichenen Grundwasserhaushalts und die Sicherstellung der landwirtschaftlichen Bewässerung (Abs. 3).

Das öffentliche Interesse an der Wasserentnahme gründet primär in der einheimischen Energieproduktion aus erneuerbaren Quellen (Art. 33 Abs. 2 lit. a und d GSchG, Art. 89 Abs. 1 BV). Die wirtschaftlichen Interessen des Wasserherkunftsgebiets liegen in erster Linie in der Einnahme von Wasserzins und der durch das Projekt ausgelösten wirtschaftlichen Wertschöpfung. Vor dem Hintergrund der in Art. 33 GSchG und Art. 39 WRG vorgesehenen Interessenabwägung sollen vor allem Anlagen realisiert werden, die mit möglichst geringen Eingriffen einen möglichst grossen Nutzen für die Stromproduktion bringen. Zu berücksichtigen sind Kriterien wie Leistung oder Produktion sowie die Fähigkeit, zeitlich flexibel und marktorientiert zu produzieren (vgl. zum Ganzen BGE 140 II 262, E. 4.4., 8.2 und 8.4.1.).

4.4.3

Nach Auffassung der Rekurrentin ist die Wirtschaftlichkeit der vorgelegten Projekte, d.h. die Frage, inwiefern mit den eingesetzten Mitteln ein Ertrag erwirtschaftet werden kann, nicht berücksichtigt worden. Aus § 43 Abs. 3 WWG und aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Rendite des Kraftwerks nur aus Sicht der öffentlichen Interessen von Belang ist. In diesem Zusammenhang zog die Vorinstanz die erwarteten Gestehungskosten insoweit in die Beurteilung mit ein, als es sicherzustellen gilt, dass die Konzession nicht für ein Projekt erteilt wird, welches sich hinsichtlich des

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späteren Betriebs zum vornherein als finanziell untragbar erweist, mit entsprechend negativen Folgen für die Allgemeinheit, letztlich im Falle einer Stilllegung des Kraftwerks. Mit anderen Worten ist sicherzustellen, dass die Leistungen, die das öffentliche Interesse am Projekt begründen, nicht aus betriebswirtschaftlichen Gründen gefährdet sind.

4.4.4

Wie die Rekursgegnerschaft einleuchtend darlegt, handelt es sich bei den ausgewiesenen Gestehungskosten um Schätzungen, die naturgemäss mit einer gewissen Ungenauigkeit behaftet sind. Das Gesuch des Stadtwerks Winterthur enthält eine detaillierte, nachvollziehbare und plausible Berechnung, was im Übrigen für das Gesuch der Rekurrentin nicht gleichermassen zutrifft. Demnach ergeben sich Gestehungskosten von 25.3 Rp./kWh. Dieser Mittelwert liegt zwar um 0.5 Rp./kWh oder ca. 2 % über der im heutigen Zeitpunkt zu erwartenden KEV von 24.8 Rp./kWh (s. Art. 3b und Anhang 1.1 EnV). Entscheidend ist jedoch, dass die Gestehungskosten unter Berücksichtigung der Kostenungenauigkeit im Bereich der Einspeisevergütung (KEV) liegen und es dem Stadtwerk Winterthur zuzubilligen ist, in der Detailplanung ein hinreichend rentables Projekt auszuarbeiten. Im Übrigen weist das Stadtwerk zu Recht darauf hin, dass in den Gestehungskosten bereits eine positive Rendite von 3,6 % (interner Zinssatz) eingerechnet ist. Die von der Rekurrentin geäusserten, aber nicht näher begründeten Zweifel an der Wassermenge von 8 m3/s sind nicht nachvollziehbar. Bei diesem Wert handelt es sich um die anlagespezifische Ausbauwassermenge, d.h. um die mit der gewählten Anlage turbinierbare Wassermenge. Diese liegt, nach Abzug des Abflusses über die Fischaufstiegshilfe, unter der verfügbaren Wassermenge (s. Gesuch des Stadtwerks Winterthur, act. 10.2.4., S. 4 und 15). Die Rekurrentin hat sich für eine kleinere Anlage mit einer Ausbauwassermenge von 6,6 m3/s entschieden. Somit ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Wirtschaftlichkeit des Projekts des Stadtwerks Winterthur zu Recht bejahte.

Auch beim Projekt der Rekurrentin ging die Vorinstanz davon aus, dass die Wirtschaftlichkeit gegeben ist. Daraus, dass die Gestehungskosten ihrer Anlage tiefer sein sollen, kann die Rekurrentin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt und wie oben dargelegt, stellen grössere oder kleinere Gewinnerwartungen kein relevantes Beurteilungskriterium dar. Somit ergibt sich, dass beide Projekte die Vorausset-

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zung eines wirtschaftlichen Betriebs erfüllen und das diesbezügliche öffentliche Interesse gleichermassen wahren.

5.

Sodann beanstandet die Rekurrentin die Beurteilung des Geschiebetransports und des Hochwasserschutzes. Die Vorinstanz bringt einleuchtende Gründe für ihre Beurteilung dar. Wie es sich damit verhält, kann indes offen bleiben, da diese Kriterien in der Gesamtbeurteilung nicht erheblich ins Gewicht fallen, was in der Beurteilungstabelle (s. Ziffer 3, Tabelle 2) aber nicht zum Ausdruck kommt. Die in der Tabelle ausgewiesenen Punktezahlen tragen dem sehr unterschiedlichen Gewicht der Kriterien nicht Rechnung. Ihre Summe kann daher für die Erteilung des Zuschlags nicht allein ausschlaggebend sein.

6.

Weiter vertritt die Rekurrentin die Ansicht, es dürfe nur das vorhandene Gefälle genutzt werden. Sie stützt sich dabei auf den Erläuterungsbericht zur Positivplanung Kleinwasserkraftwerke. Dieser Bericht enthält indes keine Rechtsnormen, sondern er dient lediglich der einheitlichen und rechtsgleichen Rechtsanwendung durch die Verwaltung. Abgesehen davon ist der beanstandete Aufstau laut Erläuterungsbericht nicht grundsätzlich ausgeschlossen, es müssen jedoch geeignete Ersatzmassnahmen getroffen werden. Die Vorinstanz hat die Zunahme des Staubereichs und das Erfordernis von Ausgleichsmassnahmen sowohl beim Projekt der Rekurrentin als auch beim Projekt des Stadtwerks Winterthur in die Beurteilung mit einbezogen.

7.

Im Ergebnis ist Folgendes festzuhalten. Die Vorinstanz prüfte die Auswirkungen der Projekte auf das Gewässer und die Landschaft. Ebenfalls zog sie die zu erwartende Stromproduktion in ihre Überlegungen mit ein. Damit hat sie den wesentlichen öffentlichen Interessen, die es bei den in Frage stehenden Kleinwasserkraftwerken zu berücksichtigen gilt, Rechnung getragen. Wie erwähnt, kommt der produzierten Strommenge bei der Abwägung der öffentlichen Interessen ein grosses Gewicht zu. Die Jahresproduktion der vom Stadtwerk Winterthur geplanten Anlage liegt mit 641 MWh

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deutlich über derjenigen der rekurrentischen Anlage (543 MWh). Selbst wenn mit der Rekurrentin davon ausgegangen würde, dass die beiden in Frage stehenden Anlagen bei den übrigen Kriterien sehr ähnlich oder gleich zu bewerten wären, erschiene es mit Blick auf die produzierte Energie als gerechtfertigt, dem Projekt des Stadtwerks Winterthur den Vorrang zu erteilen. Das Resultat des Auswahlverfahrens ist daher plausibel und aus objektiven Gründen gerechtfertigt. Die Vorinstanz hat das ihr zustehende Ermessen in pflichtgemässer Weise ausgeübt, weshalb der Rekurs abzuweisen ist.

8.

Zusammengefasst ist der Rekurs abzuweisen.

[….]

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