Verbrechen gegen das BetmG etc.

I. Prozessgeschichte

1. Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl (nachfolgend: Staats- anwaltschaft) des Kantons Zürich vom 3. Oktober 2024 (act. 23) ging samt Unter- suchungsakten (act. 1–22) am 10. Oktober 2024 beim hiesigen Bezirksgericht ein. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2024 wurde den Parteien die Gerichtsbesetzung bekannt gegeben und dieselben zur Hauptverhandlung auf den 17. März 2025 vorgeladen. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist zur Stellung von Beweisanträ- gen angesetzt (act. 25; act. 27).

2. Zur Hauptverhandlung vom 17. März 2025 erschienen Staatsanwältin lic. iur. B._____ als Vertreterin der Anklagebehörde und der Beschuldigte in Begleitung von MLaw X2._____ mit Venia substituiert durch den erbetenen Verteidiger Rechtsanwalt lic. iur. X1._____. Das Urteil wurde den Parteien an der Urteilseröff- nung vom 17. März 2025 mündlich eröffnet, kurz begründet und dem Beschuldig- ten und seiner erbetenen Verteidigung ausgehändigt (act. 39 und Prot. S. 16). Der Staatsanwältin B._____ wurde das Urteil postalisch zugestellt.

3. Mit Eingabe vom 27. März 2025 (act. 41) meldete der Beschuldigte gegen das Urteil vom 17. März 2025 fristgerecht Berufung an (act. 39).

II. Prozessuales

1. An der Hauptverhandlung vom 17. März 2025 stellte die Verteidigung des Beschuldigten im Zusammenhang mit dem angeklagten Sachverhalt die Verwert- barkeit des Gutachtens Identifikation/Gehaltsbestimmung von Betäubungsmitteln des Forensischen Instituts des Kantons Zürich vom 23. Mai 2024 in Abrede (act. 36). Die Verteidigung begründete diesen Einwand damit, dass bei der Erstellung des Gutachtens C._____ und als Hauptsachbearbeiterin D._____ mitgewirkt hät- ten (act. 36 Rz. 4). Unter Hinweis auf BGE 144 IV 176 führt die Verteidigung aus, der erteilte Gutachtensauftrag sei jedoch von höchstpersönlicher Natur und daher vom beauftragten Sachverständigen selbst zu verfassen sowie zu verantworten (act. 36 Rz. 3). Von der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sei Dr. E._____ mit der Er- stellung des Gutachtens beauftragt worden, welcher gleichzeitig auf die Strafbe- stimmung im Sinne von Art. 307 StGB hingewiesen worden sei (act. 36 Rz. 5). Da zum einen die mit der Sachbearbeitung des Gutachtens betrauten Personen nicht auf die Strafbestimmung gemäss Art. 307 StGB hingewiesen worden seien und unklar sei, welchen Beitrag Dr. E._____ bei der Erstellung des Gutachtens über- nommen habe, läge keine gültige Delegation vor, sodass das Gutachten im Sinne von Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Akten zu entfernen und nicht verwertbar sei (act. 36 Rz. 5 ff.). Die Staatsanwältin B._____ entgegnete, dass der Gutachter zur Ausarbeitung des Gutachtens weitere Personen beiziehen dürfe und dies am Fo- rensischen Institut Zürich regelmässig so gehandhabt werde. Daher sei das vor- liegende Gutachten verwertbar (Prot. S. 6).

2. Im Rahmen der Hauptverhandlung wurde bereits entschieden, dass das fo- rensische Gutachten verwertbar ist, weshalb auf die entsprechende Begründung im Protokoll verwiesen werden kann (Prot. S. 6). Die nachfolgenden Ausführun- gen sind lediglich präzisierender und ergänzender Natur.

3. Der Sachverständigenbeweis nach Art. 182 ff. StPO ist ein typischer Perso- nalbeweis, der an eine bestimmte Person anknüpft und demgemäss grundsätzlich nicht teil- und delegierbar ist (Schmid, Einige Aspekte der naturwissenschaftlichen Gutachten aus der Sicht der Schweizerischen Strafprozessordnung, AJP 2010, S. 819 ff.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein bestellter Sach- verständiger jedoch nicht verpflichtet, sämtliche für ein Gutachten notwendige Tä- tigkeiten selber vorzunehmen, sondern darf dafür Hilfspersonen beiziehen (BGE 144 IV 176 E. 4.2.3; Art. 184 Abs. 2 lit. b StPO). Gemäss Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO sind auch die Hilfspersonen auf die Straffolgen i.S.v. Art. 307 StGB hin- zuweisen.

4. Vorliegend haben C._____ als sachverständige Person und D._____ als Hauptsachbearbeiterin bei der Erstellung des Gutachtens mitgewirkt (act. 11/3). Sie wurden demnach im Rahmen von Art. 184 Abs. 2 lit. b StPO als Hilfspersonen durch den Gutachter Dr. E._____ beigezogen.

5. Im Gutachtensauftrag (act. 11/1) wird ausdrücklich festgehalten, dass der Hinweis auf Art. 307 StGB auch für beigezogene Mitarbeiter gilt. C._____ und D._____ wurden durch Dr. E._____ beigezogen, womit die Vorschrift von Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO eingehalten wurde. Das Gutachten erweist sich daher bereits aufgrund des Hinweises im Gutachtensauftrag als verwertbar. Hinzu kommt, dass die Hauptverantwortung zur Verfassung des Gutachtens – unabhängig davon wie gross der Beitrag der Hilfspersonen war – stets beim Gutachter Dr. E._____ ver- blieb. Dies lässt sich insbesondere daran erkennen, dass Dr. E._____ das er- stellte Gutachten an die Staatsanwältin B._____ sandte und damit den Inhalt des Gutachtens absegnete (act. 11/3 S. 4). Die Überprüfung der Ergebnisse des Gut- achtens lag letztlich bei Dr. E._____. Schliesslich war das Gutachten lediglich dazu bestimmt, den Reinheitsgehalt des beschlagnahmten Kokains zu bestim- men. Bei der Bestimmung des Reinheitsgehaltes handelt es sich um ein standar- disiertes Verfahren, welches aufgrund allgemein anerkannter Methoden in einer weitgehend technisch vorgegebenen Weise erstellt wird. Dem Gutachter kommt in Bezug auf die Gehaltsbestimmung eines Stoffes kein Wertungsspielraum zu. Dies beispielsweise im Gegensatz zu einem psychiatrischen Gutachten, bei welchem die Bewertung des Gutachters eine grosse Rolle spielt, da sämtliche Bewertun- gen und Empfehlungen des Gutachters allein aus seiner persönlichen psychiatri- schen/psychologischen Perspektive erfolgen (vgl. Urbaniok/Mathys/Weder, Fra- genkatalog für psychiatrische Gutachten im Strafverfahren, AJP 2020, S. 1576). Die Person des Gutachters spielt bei einem Gutachten zur Reinheitsgehaltsbe- stimmung somit eine deutlich geringere Rolle, sodass das Gutachten grundsätz- lich durch jede Person mit den nötigen technischen Kenntnissen erstellt werden könnte. Es ist vorliegend davon auszugehen, dass C._____ und D._____ als Mit- arbeitende des Forensischen Instituts Zürich über die nötigen technischen Fähig- keiten verfügten, um an der Erstellung des Gutachtens mitzuwirken. Deren Beizug als Hilfspersonen erscheint vorliegend also unproblematisch. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass Dr. E._____ zu jeder Zeit die Verantwortung bei der Erstellung des Gutachtens trug. Das Gutachten erweist sich deshalb als verwert- bar.

III. Sachverhalt

1. Der Beschuldigte hat im Laufe der Untersuchung und auch anlässlich der Hauptverhandlung regelmässig von seinem Aussageverweigerungsrecht Ge- brauch gemacht, den eingeklagten Sachverhalt jedoch bereits anlässlich der Haf- teinvernahme vom 16. Mai 2023 grossmehrheitlich (vgl. insb. act. 5/2 F/A 30, 39, 54, 62 ff. und 72 ff.) und anlässlich der Hauptverhandlung vom 17. März 2025 vollumfänglich (Prot. S. 11) eingestanden. Dieses Geständnis deckt sich mit dem Untersuchungsergebnis, weshalb der Sachverhalt als erstellt zu erachten ist.

2. Die von der Verteidigung vorgebrachten Einwände bezüglich den eingeklag- ten Sachverhalt sind vor dem Hintergrund des vollumfänglichen Geständnisses des Beschuldigten denn auch kaum nachvollziehbar und entsprechend auch nicht zu hören.

3. Wie bereits ausgeführt (Erwägung II.) gilt das Gutachten Identifikation/Ge- haltsbestimmung von Betäubungsmitteln des Forensischen Instituts des Kantons Zürich vom 23. Mai 2024 als vollumfänglich verwertbar. Der entsprechende Ein- wand der Verteidigung, es sei nicht erweisen, dass das durch den Beschuldigten erworbene Kokain einen Reinheitsgehalt von ca. 92% aufgewiesen, beziehungs- weise die Gesamtmenge an reinem Kokain 46.45 Gramm betragen haben soll (vgl. act. 36 und act. 38 Rz. 5 ff.), basiert denn auch einzig auf der Annahme der Unverwertbarkeit des Gutachtens. Dies ist jedoch widerlegt, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist und gemäss erstelltem und eingestandenem Sachverhalt von den gutachterlich festgestellten Reinheitsgraden auszugehen ist (act. 11/3).

4. Auch der von der Verteidigung ebenfalls anlässlich der Hauptverhandlung neu vorgebrachte Einwand, es sei nicht erstellt, ob die sichergestellten Fläsch- chen tatsächlich das Potenzmittel "Kamagra" enthalten haben (act. 38 Rz. 20 f.), ist nicht zu hören. Es ist zwar zutreffend, dass der Inhalt dieser Fläschchen nie gutachterlich untersucht wurde, es wurde vom Beschuldigten aber auch nie be- stritten oder in Frage gestellt, ob es sich wirklich um "Kamagra" gehandelt hat (act. 5/2 F/A 93 ff. sowie 98 f. und 102; Prot. S. 11). Die Verteidigung selber hat dies in der Untersuchung trotz entsprechenden Zugeständnissen des Beschuldig- ten auch nie angezweifelt. Der heutige Einwand widerspricht somit dem eigenen Verhalten der Verteidigung in der Untersuchung und insbesondere dem klaren diesbezüglichen Geständnis des Beschuldigten.

5. Schliesslich bringt die Verteidigung vor, dass das Strafverfahren gegen F._____ betreffend Weitergabe des Potenzmittels eingestellt worden sei. Daher sei im Rahmen der Gleichbehandlung von Mitbeschuldigten nicht nachvollziehbar, weshalb das Verfahren gegen den Beschuldigten nicht ebenfalls eingestellt wor- den sei (act. 38 Rz. 22). Dagegen führt die Staatsanwaltschaft ins Feld, dass das Strafverfahren betreffend F._____ mittels Strafbefehl erledigt worden sei; es ent- spreche dem Charakter dieses Verfahrens, dass der Urteilsvorschlag verhandelt und allenfalls nicht alle Sachverhaltselemente in den Urteilsvorschlag Eingang fin- den würden (Prot. S. 15). Diesen Ausführungen ist zuzustimmen, wobei hinzu- kommt, dass dem Gericht der Inhalt des Strafbefehls gar nicht bekannt ist. Es bleibt schliesslich anzumerken, dass es trotz des Grundsatzes der Gleichbehand- lung aufgrund des Grundsatzes der Individualisierung und des weiten Ermessens des Gerichtes zu einer vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit kom- men kann (BGE 135 IV 191 E. 3.1).

IV. Rechtliche Würdigung

1. Verbrechen gegen das BetmG (Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG)

Die Staatsanwaltschaft würdigt das Verhalten des Beschuldigten hinsichtlich des Weiterverkaufs des Kokains in rechtlicher Hinsicht als qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (act. 23). Die rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch die Anklagebehörde wird hinsichtlich Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG durch die Verteidigung nicht in Frage gestellt (act. 38 Rz. 15). Nicht geteilt wird jedoch die Meinung, dass ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG vorlie- gen soll (act. 38 Rz. 15).

1.1 Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG

1.1.1 Gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG liegt ein schwerer Fall vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmit- telbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In objektiver Hin- sicht setzt die Bestimmung voraus, dass die Widerhandlung mit einer Menge ei- nes bestimmten Betäubungsmittels begangen wird, die geeignet ist, eine gesund- heitliche Gefahr für viele Personen herbeizuführen (BGE 104 IV 213; BGE 111 IV 32). Eine Gesundheitsgefährdung ist grundsätzlich bei Gefahr physi- scher oder psychischer Abhängigkeit oder bei spezieller Gefährlichkeit einer Ein- zeldosis eines Betäubungsmittels gegeben (BGE 108 IV 63). Seit der Gesetzes- änderung 2008 soll nicht mehr alleine die Menge des Betäubungsmittels als Krite- rium für die Gesundheitsgefährdung herangezogen werden, sondern auch andere Risiken, wie beispielsweise die Gefahr einer Überdosierung, Mischkonsum oder problematische Applikationen (Schlegel/Jucker, OFK-BetmG, 4. Aufl. 2022, Art. 19 N 175). Dennoch ist die Menge weiterhin ein zentrales Kriterium für die An- wendung des Qualifikationstatbestandes. Zur Feststellung eines schweren Falles im Sinne der gesetzlichen Bestimmung kommt es auf das Gewicht des reinen Drogenwirkstoffes an (BSK BetmG-Hug-Beeli, 1. Aufl. 2016, Art. 19 N 865). Ge- mäss konstanter Rechtsprechung ist bei einer Menge von 18 Gramm reinem Ko- kain davon auszugehen, dass ein schwerer Fall vorliegt und Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zur Anwendung gelangt (BGE 109 IV 312 E. 2.1.3).

1.1.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind 20 Personen oder mehr "viele Menschen" im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (BGE 108 IV 63 E. 2; BGE 121 IV 332 E. 2). Fraglich ist, ob der Qualifikationstatbestand bereits erfüllt ist, wenn jemand Betäubungsmittel in einer qualifizierten Menge erwirbt oder solche nur besitzt. In der Praxis dient der Erwerb regelmässig dazu eine ent- sprechende Handlung vorzunehmen, sodass bereits von einer entsprechenden Menge mindestens abstrakt eine mittelbare Gefahr ausgeht (BGer 6B_932/2018 vom 24. Januar 2019 E. 1.2.4; BGer 6B_1440/2019 vom 25. Februar 2020 E. 2.3.1). Der Erwerb und der Besitz einer qualifizierenden Menge genügen be- reits für die Erfüllung des Qualifikationstatbestandes, sofern der Besitz einer quali- fizierenden Drogenmenge zur Abgabe an Dritte bestimmt war (BGer 6B_1070/2018 vom 14. September 2019 E. 4.3.2; BGer 6B_1440/2019 vom 25. Februar 2020 E. 2.3.1). Das Gericht muss daher auch nicht nachweisen, dass der Stoff an mindestens 20 Personen verkauft worden wäre (BGer 6B_1441/2019 vom 30. März 2020 E. 2.5).

1.1.3 Der subjektive Tatbestand verlangt, dass der Täter um die objektiven Um- stände weiss oder darauf schliessen musste. Das Gericht muss daher im Einzel- fall prüfen, ob der Täter tatsächlich gewusst hat oder nach den Umständen wis- sen musste, dass die infrage stehende Drogenmenge nach der Art des Betäu- bungsmittels geeignet ist, eine gesundheitliche Gefahr für eine Vielzahl von Per- sonen zu schaffen (Schlegel/Jucker, OFK-BetmG, a.a.O., Art. 19 N 201). Nicht notwendig ist die exakte Kenntnis der massgebenden Grenzmengen, des Rein- heitsgrades oder der exakten medizinischen Wirkung (BSK BetmG-Hug/Beeli, a.a.O., Art. 19 N 1008).

1.2 Subsumtion

1.2.1 Die Verteidigung stellt in Abrede, dass F._____ mehrere Portionen Kokain an eine unbestimmte Vielzahl von Personen verkauft haben soll (act. 38 Rz. 7), und führt aus, dass sie dieses lediglich an drei bis vier Kunden verkauft habe (act. 38 Rz. 8 und act. 6/1 S. 6). Dieser Aussage könne daher entnommen werden, dass es sich um einen sehr kleinen und ausgewählten Kundenkreis handelte. Ob- jektive Beweismittel, welche diese Aussagen widerlegen würden, lägen keine vor (act. 38 Rz. 8). Schliesslich sei unklar, wie viel Minigrips Kokain sichergestellt worden seien. Die Verteidigung verweist dabei auf die von der Kantonspolizei Zü- rich sichergestellten vier Minigrips bzw. auf die im Gutachten erwähnten fünf Mini- grips. Daher habe die Gesamtmenge des Kokains nicht erstellt werden können (act. 38 Rz. 9 f.). Aus Sicht der Verteidigung sei somit darauf abzustellen, dass der Beschuldigte 50 Gramm mit einem Reinheitsgehalt von 33.3% und somit ca. 16.65 Gramm reines Kokain erworben habe (act. 38 Rz. 12).

1.2.2 Vorliegend stellte das Gutachten fest, dass das sichergestellte Kokain ei- nen Reinheitsgrad von 93.2% resp. 92.9% aufwies, womit der Beschuldigte ent- sprechend dem erstellen Sachverhalt gemäss Anklageschrift eine Menge von 46.45 Gramm reines Kokain gekauft hatte. Es ist folglich entgegen der Ausführun- gen der Verteidigung nicht auf den handelsüblichen Reinheitsgehalt von 33.3% abzustellen (vgl. act. 38 Rz. 6). Die festgestellte Menge übersteigt klarerweise die vom Bundesgericht festgesetzte Mindestmenge zur Qualifikation eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.

1.2.3 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt bereits der Besitz ei- ner qualifizierenden Menge des Betäubungsmittels, sofern diese zur Veräusse- rung an Dritte bestimmt war (vgl. E. IV./1.1.1 ff.). Vom Beschuldigten wird aner- kannt, dass er das Kokain erworben und zum Zweck des Weiterverkaufs an F._____ weitergegeben hat (act. 38 Rz. 3). Das Vorbringen, wonach der Beschul- digte das Kokain lediglich an drei bis vier Kunden verkauft haben soll, ist irrele- vant, zumal lediglich die Absicht des Weiterverkaufes relevant ist. Diese Absicht manifestiert sich unter anderem darin, dass er das gesamte Kokain in konsumbe- reite Portionen abpackte und F._____ instruierte, zu welchem Preis sie das Ko- kain zu verkaufen habe. Damit handelte der Beschuldigte in subjektiver Hinsicht mit direktem Vorsatz. Selbst wenn ihm der direkte Vorsatz nicht nachgewiesen werden könnte, so nimmt jemand, der derart grosse Mengen Kokain zum Verkauf bereithält und abpackt, in Kauf, dass die umgesetzte Menge Kokain in der Lage ist, schwere gesundheitliche Schäden bei einer Vielzahl von Personen hervorzu- rufen.

1.3 Fazit

Die rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft erweist sich als zutreffend, wo- mit der Beschuldigte der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmit- telgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen ist.

2. Vergehen gegen das BetmG (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG)

Die Staatsanwaltschaft würdigt das Verhalten des Beschuldigten hinsichtlich des unbefugten Besitzes des Haschischs in rechtlicher Hinsicht als Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG; act. 23). Die rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft ist zutreffend und wurde vom Be- schuldigten nicht in Abrede gestellt (act. 38 Rz. 24 ff.). Der Beschuldigte ist der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG schuldig zu sprechen.

3. Vergehen gegen das Heilmittelgesetz (Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG)

Die Staatsanwaltschaft führt aus, dass sich der Beschuldigte im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG schuldig gemacht habe, indem er Arzneimittel ohne erforderli- che Zulassung oder Bewilligung in Verkehr gebracht habe (act. 23 und act. 37 S. 3 ff.). Die Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, dass der Beschuldigte aufgrund des unklaren Inhalts der Fläschchen freizusprechen sei (act. 38 Rz. 19 ff.).

3.1 Voraussetzungen von Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG

3.1.1 Gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich Arzneimittel ohne die erforderliche Zulas- sung oder Bewilligung entgegen den mit einer Zulassung oder Bewilligung ver- knüpften Auflagen und Bedingungen oder entgegen den in den Artikeln 3, 7, 21, 22, 26, 29, und 42 statuierten Sorgfaltspflichten herstellt, in Verkehr bringt, an- wendet, verschreibt, einführt oder damit im Ausland handelt.

3.1.2 Als Arzneimittel im Sinne des Heilmittelgesetzes gelten Produkte chemi- schen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen wer- den, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen (Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG). Gemäss Art. 9 HMG dürfen verwendungsfertige Arzneimittel nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie vom Institut (Schweizerisches Heilmittelinstitut "Swissmedics") zugelassen sind. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. d HMG bedeutet das Inverkehrbringen das Vertreiben und Abgeben von Heilmitteln. Auch wenn für das Übertragen oder Überlassen kein Entgelt gefordert wird, muss es sich um eine Tätigkeit zu geschäftlichen Zwecken handeln. Nicht als Inverkehrbringen gelten Gefälligkeitsgeschenke unter Privat- personen ohne jeden Bezug zur geschäftlichen Tätigkeit (BSK HMG-Stöckli/Kes- selring, 2. Aufl. 2022, Art. 4 N 170). Bei den Tatbeständen im Sinne von Art. 86 HMG handelt es sich um Gefährdungsdelikte, wodurch die abstrakte Gefährdung der Gesundheit von Menschen zur Erfüllung des Tatbestandes genügt (BSK HMG-Suter/Pieles, a.a.O., Art. 86 N 19). Subjektiv verlangt Art. 86 HMG Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt.

3.2 Subsumtion

3.2.1 Die Verteidigung stellt wie gezeigt in Abrede, dass es sich beim Inhalt der 52 Packungen à 7 Fläschchen um Kamagra handelte (act. 38 Rz. 21). Wie bereits ausgeführt, ist jedoch der eingeklagte Sachverhalt erstellt und insofern auch, dass es sich beim Inhalt der Fläschchen um Kamagra handelte (vgl. E. III./1 und E. III./4). Kamagra ist ein Potenzmittel, welches den Wirkstoff Sildenafil enthält. Medikamente mit diesem Inhaltsstoff sind verschreibungspflichtig und damit nur auf Rezept erhältlich (compendium.ch, zuletzt besucht am 15. Mai 2025). Kama- gra stellt klarerweise ein Arzneimittel im Sinne des Heilmittelgesetzes dar, wel- ches grundsätzlich nur mit der erforderlichen Zulassung in Verkehr gebracht wer- den darf. Kamagra ist gemäss dem Schweizerischen Heilmittelinstitut in der Schweiz zudem gar nicht zugelassen (https://www.swissmedic.ch/swissme- dic/de/home/services/listen_neu.html, zuletzt besucht am 6. Mai 2025).

3.2.2 Die Abgabe des Kamagras an die Kunden des Lokals "G._____" erfüllt kla- rerweise das von Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG geforderte "in Verkehr bringen". Zudem stellte die Abgabe des Kamagras keine Gefälligkeit zwischen Privatpersonen dar, sondern stand in einem engen Bezug zur geschäftlichen Tätigkeit im Lokal und die Abgabe erfolgte mindestens teilweise gegen Entgelt. Der Beschuldigte erfüllt damit den objektiven Tatbestand.

3.2.3 Der Beschuldigte wusste, dass er über keine Bewilligung zur Abgabe des Kamagras verfügte, und musste annehmen, dass es sich beim Kamagra um ein Arzneimittel handelt, zumal es bei Potenzproblemen eingesetzt wird. Zudem konnte er annehmen, dass Kamagra in der Schweiz nicht vertrieben werden durfte, da er es von einem Chauffeur eines serbischen Frauentaxis erworben hatte. Damit erfüllt der Beschuldigte auch den subjektiven Tatbestand.

3.3 Fazit

Die rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft erweist sich als zutreffend, wo- mit der Beschuldigte der Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG schuldig zu sprechen ist.

V. Strafzumessung

1. Grundsätze der Strafzumessung

1.1 Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es be- rücksichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wir- kung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechts- guts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB).

1.2 Für die Zumessung der Strafe ist zwischen der Tat- und der Täterkomponente zu unterscheiden. Bei der Tatkomponente ist als Ausgangspunkt die objektive Schwere des Delikts, d.h. das objektive Verschulden, festzulegen und zu bewerten. Dabei ist anhand des Ausmasses des Erfolgs sowie auf Grund der Art und Weise des Vorgehens zu beurteilen, wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut be- einträchtigt worden ist. Ebenfalls von Bedeutung ist die kriminelle Energie, der Tat- beitrag bei Tatausführung durch mehrere Täter sowie ein allfälliger Versuch. Hin- sichtlich des subjektiven Verschuldens ist insbesondere das Motiv, die Beweg- gründe, die Willensrichtung sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit des Täters zu beurteilen (Heimgartner, OFK-StGB, 21. Aufl. 2022, Art. 47 N 7 ff. m.w.H). Die Täterkomponente umfasst die persönlichen Verhältnisse, das Vorleben, insbeson- dere frühere Strafen oder Wohlverhalten, und das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbesondere gezeigte Reue und Einsicht, oder ein abgelegtes Ge- ständnis (BGE 136 IV 55 E. 5.4; BSK StGB-Wiprächtiger/Keller, 4. Aufl. 2019, Art. 47 N 85 f. und N 120; Heimgartner, OFK-StGB, a.a.O., Art. 47 N 14 ff. m.w.H.).

1.3 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetz- liche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB).

1.4 Hinsichtlich der gleichartigen Strafen hat das Bundesgericht ausgeführt, dass das Asperationsprinzip nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur dann Anwendung findet, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normenverstoss gleichartige Strafen ausfällt (sog. "konkrete Methode"). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (statt vieler BGE 144 IV 217 E. 2.2, 3.3 und 3.4). Bei der Bildung der Sanktion für mehrere Straftaten ist daher zunächst eine Einsatzstrafe für die schwerste begangene Tat festzulegen. Als schwerste Tat gilt diejenige, die gemäss abstrakter Strafandrohung des Gesetzes mit der höchsten Strafe bedroht ist (BSK StGB-Ackermann, a.a.O., Art. 49 N 116). In der Folge ist für jedes weitere Delikt eine konkrete Strafe zu bilden, soweit sich die einzelnen Delikte für sich alleine beurteilen lassen. Bei der Festlegung der einzelnen Strafen sind jeweils sämtliche strafzumessungsrelevanten Umstände zu berücksichtigen. In diesem Zusammen- hang ist für jede Straftat im Rahmen der Tatkomponente die objektive und subjek- tive Tatschwere zu bestimmen, wobei insbesondere auch dem Verhältnis der einzelnen Delikte untereinander, ihrer grösseren oder geringeren Selbständigkeit sowie der Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter Rechnung zu tragen ist (BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.2; BGE 144 IV 217 E. 3.5.4, 4.1 und 4.3). Bei der Bestimmung der Täterkomponente rechtfertigt es sich, die einzelnen Aspekte gesamthaft für sämtliche begangenen Taten zu würdi- gen, sofern diese für alle Delikte in gleicher oder vergleichbarer Weise Geltung be- anspruchen (OGer ZH SB160417 vom 5. Oktober 2017 E. V./2 m.w.H.). Nachdem die Tat- und Täterkomponente gewürdigt wurden, ist schliesslich für die einzelnen festgelegten Strafen jeweils die Strafart zu bestimmen und sodann bei mehreren gleichartigen Strafen in Anwendung des Asperationsprinzips die angemessene Ge- samtstrafe festzulegen, welche als endgültige Sanktion in das Urteilsdispositiv auf- zunehmen ist (OGer ZH SB190520 vom 5. März 2020 E. 3.2.5).

1.5 Vorliegend rechtfertigt es sich mit der Staatsanwaltschaft (act. 37 S. 5 f.) auf- grund des sachlichen Zusammenhangs für die beiden Betäubungsmitteldelikte eine Gesamtfreiheitsstrafe auszufällen, für das Vergehen gegen das Heilmittelgesetz ist eine separate Geldstrafe auszusprechen.

2. Anträge

2.1 Die Staatsanwaltschaft fordert die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten sowie einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 130.–, wobei dem Beschuldigten der bedingte Vollzug zu gewähren sei. So- dann sei die bedingte Geldstrafe mit einer Busse in der Höhe von Fr. 3'900.– zu verbinden (act. 37 S. 6 f.).

2.2 Die Verteidigung des Beschuldigten beantragt eine Geldstrafe von 160 Ta- gessätzen zu Fr.100.–, wobei ihm die erstandene Haft an diese Strafe anzurech- nen sei (act. 38 S. 2 ff.).

3. Massgebender Strafrahmen

3.1 Der Beschuldigte hat sich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Be- täubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmit- telgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG strafbar gemacht. Hinzu kommt das Vergehen gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG. Es liegt somit ein Fall von Deliktsmehrheit vor. Zwischen den einzelnen Delikten be- steht aufgrund der unterschiedlichen Tathandlungen echte Konkurrenz im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB.

3.2 Das schwerste Delikt stellt vorliegend die qualifizierte Widerhandlung ge- gen das Betäubungsmittelgesetz dar. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sieht eine Min- deststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe vor. Der Strafrahmen erstreckt sich demnach von einem Jahr Freiheitsstrafe bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe (vgl. Art. 40 Abs. 2 StGB). Sowohl für die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel- gesetz als auch für das Vergehen gegen das Heilmittelgesetz ist eine Freiheits- strafe von bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe vorgesehen (vgl. Art. 19 Abs. 1 StGB und Art. 86 Abs. 1 HMG).

3.3 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf der ordentliche Strafrah- men nur verlassen werden, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart beziehungsweise zu milde erscheint. Die Deliktsmehrheit ist in der Regel nicht strafschärfend im Sinne einer Erweite- rung des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen (BGE 136 IV 55 E. 5.8). Aufgrund einer Gesamtbeurteilung – mangels aussergewöhnlicher Umstände – erscheint jedoch ein Überschreiten des ordentlichen Strafrahmens als nicht not- wendig, um dem Verschulden des Beschuldigten angemessen Rechnung zu tra- gen.

3.4 Das Vorliegen eines Strafmilderungsgrundes im Sinne von Art. 48 StGB wurde nicht vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich, weshalb ein solcher dem Beschuldigten nicht zugutegehalten werden kann. Er hat weder aus achtenswer- ten Beweggründen, in schwerer Bedrängnis, unter Eindruck von Drohung, auf- grund eines Abhängigkeitsverhältnisses oder aus anderen strafmildernden Grün- den gehandelt. Die Strafe ist daher innerhalb des ordentlichen Strafrahmens fest- zusetzen.

4. Konkrete Strafzumessung

4.1 Tatkomponente

4.1.1 Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklagesachverhalt 1)

4.1.1.1 Bezüglich der objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass es sich beim strafrechtlich geschützten Rechtsgut des Betäubungsmittelgesetzes um die Volks- gesundheit handelt. Mit Blick auf das geschützte Rechtsgut der Volksgesundheit ist die Weitergabe am gefährlichsten und am verwerflichsten, weil das Inverkehrs- etzen bewirkt, dass Betäubungsmittel unter die Bevölkerung gelangen (BSK BetmG-Hug-Beeli, a.a.O., Art. 19 N 18). An der impliziten Qualifikation der "schweren Fälle" hielt der Gesetzgeber mit Art. 19 Abs. 2 BetmG aber fest, des- sen Ziel es ist, jene nichtabhängigen Händler des Drogen-Schwarzmarktes ver- schärft zu treffen, welche ohne Rücksicht auf die Gesundheitsgefährdung ihrer Klientelen ihren Profit machen (vgl. BBl 2001 3773).

4.1.1.2 Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei der beim Beschuldigten gefun- denen Menge an reinem Kokain um einen schweren Fall gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG (E. IV./1.1.1 ff.), wobei die vom Bundesgericht festgesetzte Grenze deutlich überstiegen wurde. Wie die Staatsanwaltschaft zutreffend aufführt (act. 37 S. 5), hat der Beschuldigte das Kokain in seinem Lokal über einen Zeit- raum von mindestens zwei Monaten angeboten. Innerhalb des weiten Strafrah- mens ist das objektive Verschulden des Beschuldigten noch als leicht zu werten.

4.1.1.3 Bezüglich der subjektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte mit direktem Vorsatz gehandelt hat. Der Beschuldigte hat selbst ausgeführt, dass er das Kokain ohne Not und lediglich aus finanziellem Interesse verkaufte (vgl. act. 5/2 F/A 76 und act. 37 S. 5). Der Beschuldigte befand sich zu keinem Moment in einer finanziellen Not (vgl. Prot. S. 9 ff.). Er hat zudem nie an- gegeben, selbst Kokain zu konsumieren, weshalb der Strafmilderungsgrund von Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG entfällt.

4.1.1.4 Das subjektive Verschulden vermag die objektive Tatschwere nicht zu re- lativieren, aber auch nicht zu erhöhen, weshalb insgesamt von einem noch leich- ten Verschulden auszugehen ist. Es rechtfertigt sich daher als Einsatzstrafe eine Freiheitsstrafe von 16 Monaten.

4.1.2 Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklagesachverhalt 2)

4.1.2.1 Wie beim Anklagesachverhalt 1 ist auch beim Anklagesachverhalt 2 hin- sichtlich der objektiven Tatschwere die Volksgesundheit das geschützte Rechts- gut (vgl. E. V./4.1.1.1 ff.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich bei Haschisch um ein verhältnismässig harmloses Betäubungsmittel, wo- mit ein schwerer Fall grundsätzlich nicht vorliegen kann (BGer 6P.98/2005,6S.319/2005 vom 3. Februar 2006 E. 8.2). Zudem wurden beim Beschuldigten 376 Gramm Haschisch gefunden, was keiner grossen Menge entspricht, weshalb die objektive Tatschwere als leicht zu gewichten ist.

4.1.2.2 Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere gilt anzumerken, dass der Be- schuldigte angab, das Haschisch lediglich zur Kontrolle des Konsums seiner Freundin gekauft habe (act. 5/2 F/A 89–91). Das Haschisch sei daher nie dazu bestimmt gewesen, gewinnbringend verkauft oder weitergegeben zu werden.

4.1.2.3 Insgesamt ist somit der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung zu fol- gen, wonach sowohl die objektive als auch die subjektive Tatschwere als leicht zu qualifizieren sind (vgl. act. 37 S. 5 und act. 38 Rz. 28 f.), weshalb für dieses Delikt alleine eine Strafe von rund vier Monaten angemessen erscheint.

4.1.3 Vergehen gegen das Heilmittelgesetz (Anklagesachverhalt 3)

Hinsichtlich der objektiven Tatschwere gilt anzumerken, dass das Heilmittelgesetz dem Gesundheitsschutz von Mensch und Tier dient (Art. 1 HMG). Der Beschul- digte nahm mit der Abgabe des Potenzmittels bewusst eine Gefährdung der Ge- sundheit der Konsumenten in Kauf. So kannte er weder die korrekte Dosierung, noch konnte er sicherstellen, dass die Einnahme zu keinen (langfristigen) Ge- sundheitsschäden führen würde. Daher ist die objektive Tatschwere innerhalb des Strafrahmens als leicht zu bemessen.

Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere gilt zu bemerken, dass der Beschuldigte das Kamagra einzig zum Zweck der Weitergabe erworben hatte. Ziel der Abgabe des Kamagra war es, sämtliche Bedürfnisse der Kunden des Lokals zu befriedi- gen. Dies zeigt auf, dass der Beschuldigte auch in Bezug auf die Abgabe des Po- tenzmittels ausschliesslich aus finanziellem Interesse handelte.

Da die subjektive Tatschwere zu keiner Relativierung des objektiven Verschul- dens führt, rechtfertigt sich insgesamt eine Strafe von 140 Tagessätzen. Treffen eine Freiheits- und eine Geldstrafe aufeinander, sind die beiden Strafen neben- einander ohne Rückgriff auf Art. 49 Abs. 1 StGB auszusprechen.

4.2 Täterkomponente

4.2.1 Persönliche Verhältnisse und Vorleben

Zum Vorleben des Beschuldigten ist nicht viel bekannt. Der Beschuldigte wurde am tt. März 1965 geboren und ist Schweizer. Er besitzt eine eigene Firma im Be- reich … und arbeitet für diese Firma in einem 100%-Pensum. In dieser Tätigkeit erzielt der Beschuldigte ein jährliches Einkommen von Fr. 72'000.– (Prot. S. 8). Der Beschuldigte verfügt gemäss eigener Aussage zudem über ein steuerliches Vermögen von ungefähr Fr. 200'000.– (Prot. S. 9). Die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben des Beschuldigten wirken sich neutral auf die Strafzumessung aus.

4.2.2 Vorstrafen

Der Beschuldigte ist vorbestraft. Mit Urteil vom 24. Mai 2017 wurde er aufgrund eines Vergehens gegen das Waffengesetz verurteilt (Art. 33 Abs. 1 aWG; act. 17/1). Vorstrafen sind grundsätzlich straferhöhend zu berücksichtigen (BSK StGB-Wiprächtiger/Keller, a.a.O., Art. 47 N 130 ff.). Vorliegend handelt es sich jedoch – wie die Staatsanwaltschaft korrekt einschätzt – um eine nicht ein- schlägige Vorstrafe (act. 37 S. 6), die zudem schon länger zurück liegt. Seine Vor- strafenlosigkeit mit Bezug auf das Betäubungsmittelgesetz zum Zeitpunkt der Tat wirkt sich bei der Strafzumessung neutral aus und ist deshalb nicht strafmindernd zu berücksichtigen (BGE 136 IV 1).

4.2.3 Nachtatverhalten

4.2.3.1 Ein Geständnis kann eine Strafreduktion im Bereich von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen erscheinen lassen, namentlich bei Taten, die ohne das Geständnis nicht hätten nachgewiesen werden können (BGer 6B_175/2011 vom 1. September 2011 E. 1.6). Wenn ein Geständnis nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder gar erst nach Ausfällung des erst- instanzlichen Urteils aus taktischen Gründen erfolgt, kann einem Täter nicht mehr attestiert werden, er habe mit seinem Geständnis zur Vereinfachung und Verkür- zung des Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beigetragen (Heimgartner OFK- StGB, a.a.O., Art. 47 N 20).

4.2.3.2 Gemäss den Ausführungen der Staatsanwaltschaft sei festzuhalten, dass der Beschuldigte anlässlich der Polizeiintervention vom 10. Mai 2023 weder im Lokal "G._____" noch an seinem Wohnort aufgefunden werden konnte. Er musste daher durch die Staatsanwaltschaft zur Verhaftung ausgeschrieben werden. Erst zwei Tage später meldete sich der Beschuldigte bei der Staatsanwaltschaft und erschien vereinbarungsgemäss zur polizeilichen Einvernahme (act. 37 S. 6). An- lässlich der polizeilichen Einvernahme vom 15. Mai 2023 verweigerte der Be- schuldigte jedoch sämtliche sachrelevanten Aussagen (act. 5/1). Strafmildernd zu berücksichtigen ist demgegenüber, dass der Beschuldigte bereits anlässlich der Hafteinvernahme vom 16. Mai 2023 ein weitgehendes Geständnis ablegte (vgl. act. 5/2 und act. 37 S. 6), woran er bis zuletzt festhielt und an der Hauptverhand- lung schliesslich vollumfänglich geständig war (Prot. S. 11). Es ist jedoch hervor- zuheben, dass die Beweislage aufgrund der sichergestellten Betäubungsmittel so- wie aufgrund des Ergebnisses des Gutachtens des Forensischen Institutes Zürich erdrückend war (vgl. act. 11/3). Dennoch zeigte sich der Beschuldigte grundsätz- lich kooperativ und trug mit seinen Aussagen zur Wahrheitsfindung bei, weshalb sich zumindest eine leichte Strafminderung rechtfertigt.

4.2.4 Konkrete Strafe

Unter Berücksichtigung sämtlicher tat- und täterrelevanten Strafzumessungsfakto- ren und unter Anwendung des Apserationsprinzips erscheint eine Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten sowie mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je CHF 100.– dem Verschulden und den finanziellen Verhältnissen angemessen.

5. Anrechnung der Untersuchungshaft

Gemäss Art. 51 StGB rechnet das Gericht die vom Täter während diesem oder ei- nem anderen Verfahren erstandene Untersuchungshaft auf die Strafe an. Dem folgend beantragt die Verteidigung die Anrechnung der bereits erstandenen Un- tersuchungshaft (act. 38 Rz. 31). Der Beschuldigte befand sich vom 15. Mai 2023 um 09:15 Uhr bis am 16. Mai 2023 um 10:00 Uhr in Haft (act. 15/3 und act. 15/5). Die erstandene Haft von zwei Tagen ist ihm an die Strafe anzurechnen.

6. Verbindungsbusse

6.1 Die Staatsanwaltschaft beantragt im Sinne einer Verbindungsstrafe eine Busse in der Höhe von Fr. 3'000.– (act. 37 S. 7).

6.2 Eine bedingte Strafe kann gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB unter anderem aus general- und spezialpräventiven Aspekten (BGE 134 IV 1 E. 4.5) mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden (BSK StGB-Schneider/Garré, a.a.O., Art. 42 N 102). Verbindungsstrafen kommen danach insbesondere in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug einer Geld- oder Freiheitsstrafe ge- währt, ihm aber dennoch mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Busse einen spürbaren Denkzettel verpassen möchte (BGE 134 IV 60 E. 7.3.1 m.w.H.). Da im vorliegenden Fall, wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird, eine bedingte Frei- heitsstrafe auszusprechen ist (vgl. E. VI./3), kann dem Beschuldigten zusätzlich eine Busse auferlegt werden. Fällt das Gericht eine Busse aus, so bemisst es diese und die Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die seinem Verschulden angemessene Strafe erleidet (Art. 106 Abs. 3 StGB). Spricht das Gericht mehrere Sanktionen aus (z.B. eine bedingte Gelds- trafe und eine Busse), so haben sie in ihrer Summe schuldangemessen zu sein (vgl. BGE 134 IV 53 E. 5.2).

6.3 Vorliegend erscheint es aus spezialpräventiver Sicht sinnvoll und der Tatschwere angemessen, zusätzlich zur bedingten Freiheitsstrafe eine Verbin- dungsbusse in Höhe von Fr. 3'000.– auszusprechen.

7. Ersatzfreiheitsstrafe

Gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB spricht das Gericht im Urteil für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens ei- nem Tag und höchstens drei Monaten aus. Nach ständiger Praxis ist ein Um- wandlungssatz von einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe pro Fr. 100.– Busse ange- messen (BSK StGB-Heimgartner, a.a.O., Art. 106 N 14). Vorliegend rechtfertigt sich die Ausfällung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Tagen.

8. Zusammenfassung

In Würdigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich eine Frei- heitsstrafe von 16 Monaten und eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je Fr. 100.– als gerechtfertigt. Zudem wird der Beschuldigte mit einer Busse in der Höhe von Fr. 3'000.– bestraft.

VI. Vollzug

1. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Gewährung des bedingten Vollzuges der Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren (act. 23 S. 5 und act. 37 S. 7).

2. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Materiell ist demnach das Fehlen ei- ner ungünstigen Prognose vorausgesetzt. Für die Beurteilung der Prognose ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen, wobei neben den Tatum- ständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gül- tige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, miteinzubeziehen sind (BSK StGB-Schneider/Garré, a.a.O., Art. 42 N 38 ff.).

3. Mit der Staatsanwaltschaft ist zwar festzustellen, dass der Beschuldigte we- der Einsicht noch Reue zeigt (act. 37 S. 6). Der Strafregisterauszug weist bereits einen Eintrag auf. Dieser bezieht sich jedoch auf ein Vergehen gegen das Waf- fengesetz (Art. 33 Abs. 1 aWG) und das Urteil wurde bereits am 24. Mai 2017 er- öffnet. Daher kann der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft gefolgt und da- von ausgegangen werden, dass der Beschuldigte sich zukünftig gesetzeskonform verhalten wird (act. 37 S. 7 und act. 38 Rz. 32). Zugunsten des Beschuldigten ist folglich vom Fehlen einer ungünstigen Legalprognose auszugehen und damit der bedingte Strafvollzug zu gewähren.

4. Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe teilweise auf, so bestimmt es eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). Aufgrund der obi- gen Erwägungen erscheint es angemessen, die Probezeit auf drei Jahre festzu- setzen.

5. Die Busse in der Höhe von Fr. 3'000– ist zu bezahlen. Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so tritt in Anwendung von Art. 106 Abs. 2 StGB ange- sichts eines Tagessatzes von Fr. 100.– eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Tagen (vgl. E. V./7).

VII. Ersatzforderung, beschlagnahmte Gegenstände und Einziehung

1. Gemäss Art. 263 StPO können Gegenstände, die als Beweismittel oder zur Einziehung in Frage kommen, beschlagnahmt werden. Sofern die Beschlag- nahme solcher Gegenstände nicht vorher aufgehoben worden ist, so wird über ihre Rückgabe, ihre Verwendung oder Einziehung im Endentscheid befunden (Art. 267 Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 69 StGB verfügt das Gericht ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Das Gericht kann anordnen, dass die eingezogenen Gegen- stände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden (Art. 69 Abs. 2 StGB). Ist der Grund für die Beschlagnahme weggefallen, hebt das Gericht die Beschlag- nahmung auf und händigt die Gegenstände oder Vermögenswerte der berechtig- ten Person aus (Art. 267 Abs. 1 StPO).

Zudem kann das Gericht, sofern die der Einziehung unterliegenden Vermögens- werte nicht mehr vorhanden sind, nach Art. 71 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforde- rung des Staates in gleicher Höhe erkennen.

2. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Verpflichtung des Beschuldigten zur Ablieferung von Fr. 1'300.– als Ersatzforderung für den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil an den Staat (act. 23 S. 5). Der Beschuldigte habe eigenen Aussagen zufolge aus dem bisherigen Kokainverkauf Fr. 1'300.– bis Fr. 1'400.– eingenommen (act. 37 S. 7).

Da sich weder der Beschuldigte selbst (Prot. S. 13) noch die Verteidigung (act. 38) zur Frage der Ersatzforderung geäussert haben und die Voraussetzun- gen von Art. 71 Abs. 1 StGB ohne Weiteres gegeben sind, ist der Beschuldigte entsprechend dem Antrag der Staatsanwaltschaft zu verpflichten, Fr. 1'300.– als Ersatzforderung für unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil aus dem Drogen- verkauf an den Staat zu bezahlen.

3. Darüber hinaus beantragt die Staatsanwaltschaft die Einziehung und Ver- nichtung der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft - Sihl vom 8. August 2024 be- schlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (act. 23 S. 5 ff.):

• 4 Minigrip Kokain (Asservate-Nr. A017'378'493)

• 2 Knittersäcke enthaltend 30 Minigrips Kokain (Asservate-Nr.

• 1 Minigrip (Asservate-Nr. A017'378'562)

• 4 Blöcke Haschisch (Asservate-Nr. A017'378'584)

• Papierbriefchen enthaltend Kokain (Asservate-Nr. A017'378'608)

• Waage Digital (Asservat Nr. A017'378'619)

• Plastikbeutel mit Kokainrückständen (Asservate-Nr. A017'378'733)

• Knittersack mit schwarzer Pille (Asservate-Nr. A017'381'043)

• Portion Kokain, 1.4 g (Asservate-Nr. A017'381'098)

• 3 Minigrip mit Kokainrückständen (Asservate-Nr. A017'381'123)

• Vakuumiergerät (Asservate-Nr. A017'381'145)

• 52 Packungen à 7 Stück+ 1 Stück Kamagra (Asservate-Nr. A017'378'722)

• 1 Zettel mit Bestand (Asservate-Nr. A017'378'755)

• Mobiltelefon «Samsung» (Asservate-Nr. A017'378'711)

Zudem beantragt die Staatsanwaltschaft die Einziehung der mit Verfügung vom 8. August 2024 beschlagnahmten Barschaft in Höhe von Fr. 1'180.– sowie die

Verwendung der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich -Sihl vom 8. August 2024 beschlagnahmten Barschaft von Fr. 13'130.– und Fr. 2'000.– zur Deckung der Busse, Ersatzforderung und Verfahrenskosten (act. 23 S. 6).

4. Die Verteidigung beantragt, dass dem Beschuldigten nachfolgende Gegen- stände auf erstmaliges Verlangen herauszugeben seien:

• Bargeld Fr. 1'180.– (Asservate-Nr. A017'378'482)

• Bargeld Fr. 13'130.– (Asservate-Nr. A017'378'471)

• Bargeld Fr. 2'000.– (Asservate-Nr. A017'381'134)

• Knittersack mit schwarzer Pille (Asservate-Nr. A017'381'043)

• 52 Packungen à 7 Stück + 1 Stück Kamagra (Asservate-Nr. A017'378'722)

• Mobiltelefon "Samsung" (Asservate-Nr. A017'378'711)

Zudem verlangt die Verteidigung dass die nachfolgenden Gegenstände zu ver- nichten seien:

• 4 Minigrip Kokain (Asservate-Nr.. A017'378'493)

• 2 Knittersäcke enthaltend 30 Minigrips Kokain (Asservate-Nr.

• 1 Minigrip (Asservate-Nr. A017'378'562)

• 4 Blöcke Haschisch (Asservate-Nr. A017'378'584)

• Papierbriefchen enthaltend Kokain (Asservate-Nr. A017'378'608)

• Waage Digital (Asservate-Nr. A017'378'619)

• Plastikbeutel mit Kokainrückständen (Asservate-Nr. A017'378'733)

• Portion Kokain, 1.4g (Asservate-Nr. A017'381'098)

• 3 Minigrip mit Kokainrückständen (Asservate-Nr. A017'381'123)

• Vakuumiergerät (Asservate-Nr. A017'381'145)

• 1 Zettel mit Bestand (Asservate-Nr. A017'378'755)

5. In Anwendung von Art. 267 Abs. 1 StPO sind die folgenden mit Verfügung vom 8. August 2024 der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl beschlagnahmten Ge- genstände nach Rechtskraft des Entscheides auf erstes Verlangen des Beschul- digten herauszugeben:

• Knittersack mit schwarzer Pille (Asservat Nr. A017'381'043)

• Mobiltelefon «Samsung» (Asservat Nr. A017'378'711)

Dem Beschuldigten ist eine Frist von 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides anzusetzen, um die Gegenstände selbst (oder durch eine bevoll- mächtigte Person) unter Vorlage dieses Entscheides und eines amtlichen Auswei- ses, nach telefonischer Voranmeldung bei der Lagerbehörde abzuholen. Werden die Gegenstände nicht innert Frist abgeholt, werden sie der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen.

6. Gemäss übereinstimmenden Anträgen der Staatsanwaltschaft (act. 23 S. 5 ff.) und der Verteidigung (act. 38 S. 3 f.) sind in Anwendung von Art. 267 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 69 Abs. 1 StGB folgende mit Verfügung vom 8. August 2024 der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl beschlagnahmten Gegen- stände zu vernichten:

• 4 Minigrip Kokain (Asservat Nr. A017'378'493)

• 2 Knittersäcke enthaltend 30 Minigrips Kokain (Asservat Nr. A017'378'539)

• 1 Minigrip (Asservat Nr. A017'378'562)

• 4 Blöcke Haschisch (Asservat Nr. A017'378'584)

• Papierbriefchen enthaltend Kokain (Asservat Nr. A017'378'608)

• Waage Digital (Asservat Nr. A017'378'619)

• Plastikbeutel mit Kokainrückständen (Asservat Nr. A017'378'733)

• Portion Kokain, 1,4 g (Asservat Nr. A017'381'098)

• 3 Minigrip mit Kokainrückständen (Asservat Nr. A017'381'123)

• Vakuumiergerät (Asservat Nr. A017'381'145)

• 1 Zettel mit Bestand (Asservate- Nr. A017'378'755)

7. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung hat der nachfolgende Gegen- stand zur Begehung einer Straftat gedient oder war dazu bestimmt (vgl. act. 38 S. 3). Daher ist er in Anwendung von Art. 69 Abs. 2 StGB einzuziehen und der La- gerbehörde zur Vernichtung zu überlassen:

- 52 Packungen à 7 Stück + 1 Stück Kamagra (Asservat Nr. A017'378'722)

8. Das beschlagnahmte Vermögen kann zur Deckung der Verfahrenskosten und Entschädigungen (Art. 268 Abs. 1 lit. a StPO) und der Geldstrafen oder Bus- sen verwendet werden (Art. 268 Abs. 1 lit. b StPO). Hierbei sind die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der beschuldigten Person zu berücksichtigen

(Art. 268 Abs. 2 StPO). Die Verwendung der (eingezogenen) Barschaft zur De- ckung der Busse, der Ersatzforderung und der Verfahrenskosten erscheint als an- gemessen. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 8. August 2024 beschlagnahmte Barschaft von insgesamt Fr. 15'130.– ist zur Deckung der Busse, der Ersatzforderung und der Verfahrenskosten zugunsten des Kantons Zürich einzuziehen.

VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Strafbehörde legt im Endentscheid die Kostenfolge fest (Art. 421 Abs. 1 StPO). Die Verfahrenskosten setzen sich aus den Gebühren zur Deckung des Aufwands und den Auslagen im konkreten Straffall zusammen (Art. 422 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte hat im Falle der Verurteilung die Kosten des Prozesses zu tragen (Art. 426 Abs. 1 StPO).

2. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Gerichtsverfahrens und der Untersu- chung dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die Entscheidgebühr im Rahmen eines erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Bezirksgericht beträgt Fr. 750.– bis Fr. 45'000.– (§ 14 Abs. 1 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts, GebV OG/ZH). Grundlage für die Festsetzung der Gebühren im Strafprozess bilden die Bedeutung des Falls, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 lit. b-d GebV OG/ZH). Das vorliegende Verfahren gestaltete sich als durchschnittlich aufwendig.

3. Insgesamt rechtfertigt sich eine Entscheidgebühr von Fr. 3'600.–. Hinzu kommen die Gebühr für das Vorverfahren in der Höhe von Fr. 2'100.–, die Kosten für das Gutachten in der Höhe von Fr. 2'472.40, die Auslagen in der Höhe von Fr. 461.45 sowie diverse Kosten in der Höhe von Fr. 70.– (act. 22 und act. 28B). Diese Kosten sind vom beschlagnahmten Bargeld zu beziehen, ein allfälliger Restbetrag ist dem Beschuldigten zurückzuerstatten.

4. Die Verteidigung stellte den Antrag, dass dem Beschuldigten eine reduzierte Entschädigung für die erbetene Verteidigung in der Höhe von Fr. 20'000.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen sei, da der Beschuldigte vom Vorwurf des Verge- hens gegen das Heilmittelgesetz freizusprechen sei (act. 38 Rz. 35). Wie bereits ausgeführt, hat sich der Beschuldigte auch hinsichtlich des Vergehens gegen das Heilmittelgesetz strafbar gemacht (vgl. E. IV./3.3). Damit ist dem Beschuldigten keine Entschädigung für die erbetene Verteidigung aus der Gerichtskasse auszu- richten.