HE220005

1. Mit Eingabe vom 12. Januar 2022 (überbracht) stellte die Gesuchstellerin das vorliegende Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen mit obge- nannten Rechtsbegehren (act. 1). Mit Verfügung vom 12. Januar 2022 wurden die beantragten Massnahmen ohne Anhörung der Gegenpartei (superprovisorisch) einstweilen angeordnet (act. 4). Den einverlangten Kostenvorschuss leistete die Gesuchstellerin fristgerecht (act. 7). Die Gesuchsgegnerin erstattete mit Eingabe vom 15. März 2022 innert erstreckter Frist ihre Massnahmeantwort (act. 12).

Da die beantragten Massnahmen ohnehin gutzuheissen sind, rechtfertigt es sich, zur Beschleunigung des Verfahrens, die Eingabe der Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin mit dem vorliegenden Endentscheid zuzustellen.

2. Die Gesuchstellerin beantragt gegenüber der Gesuchsgegnerin sowohl ein Verbot, die strittigen Leistungen per 31. Januar 2022 einzustellen (act. 1 Rechts- begehren Ziff. 1.a) als auch einen Befehl, diese Leistungen über den 31. Januar 2022 hinaus, bis auf Weiteres weiterhin zu erbringen (act. 1 Rechtsbegehren Ziff. 1.b). Das beantragte Verbot beschränkte sich auf die Einstellung der Leistungen per 31. Januar 2022 und damit auf einen bestimmten Vorgang. Nachdem der 31. Januar 2022 mittlerweile verstrichen ist, kann die Abschaltung per diesem Datum nicht mehr erfolgen und ist der Antrag folglich gegenstandslos geworden. Das Verfahren ist hinsichtlich dieses Rechtsbegehrens abzuschreiben.

Inhaltlich ändert dies am vorliegenden Verfahren jedoch nichts. Die beiden Anträge sind deckungsgleich: Wird die Gesuchsgegnerin angewiesen, die Leis- tungen weiterhin zu erbringen, ist darin auch ein Verbot enthalten, die Leistungen am 31. Januar 2022 oder jedem anderen Datum einzustellen. Entsprechend rechtfertigt es sich, bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die Gegen- standslosigkeit bezüglich Rechtsbegehren Ziffer 1.a bei der Bestimmung und Ver- legung der Prozesskosten nicht weiter zu beachten sein wird.

3. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die ge- suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 ZPO). Weiter wird vo- rausgesetzt, dass die anzuordnende Massnahme verhältnismässig ist (ANDREAS GÜNGERICH, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerische Zi- vilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 2 zu Art. 262 ZPO).

4.1 Die Gesuchstellerin macht geltend, nach Abschluss des «Master Ag- reements» hätte die Gesuchsgegnerin mit der Implementierung des «HLS Projekts», der Ablösung des «Real-Time-Streaming» Dienstes (RTSP) durch den «HTTP-Streaming» Dienst (HLS) begonnen. Ziel wäre es gewesen, den Wechsel für die beiden eingesetzten Set-Top-Boxen (STB) «C._____» und «D._____» bis zum 6. März 2018 vorzunehmen. Dies sei nicht möglich ge- wesen, da die von der Gesuchsgegnerin bereitgestellte HLS-Version mit den «D._____»-STB nicht kompatibel sei. Da die Gesuchstellerin derzeit noch rund 60'000 Endkunden habe, die das zeitversetzte Fernsehen über eine «D._____»-STB nutzen, sei es zwingend gewesen, deren vollständige Funk- tionsfähigkeit aufrecht zu erhalten. Entsprechend sie die Gesuchsgegnerin vertraglich verpflichtet gewesen, beide Technologien parallel weiter zu be- treiben. Die Gesuchsgegnerin habe jedoch ohne vertragliche Grundlage ei- ne zusätzliche Entschädigung für den Dualbetrieb verlangt, welchen An- spruch sie (die Gesuchstellerin) zurückgewiesen habe. Nachdem die Partei- en seither verschiedentlich korrespondiert hätten, habe die Gesuchsgegne- rin mit Schreiben vom 29. Dezember 2021 gedroht, den Betrieb der RTSP- Technologie per 31. Januar 2022 einzustellen. Zudem habe die Gesuchs- gegnerin einen «Planned Work Request» erstellt welcher ebendiese Ab- schaltung zum Inhalt habe. Eine Abschaltung des Betriebs der RTSP- Technologie hätte einen hohen finanziellen Schaden und einen irreparablen Image-Schaden für sie (die Gesuchstellerin) zur Folge (act. 1 Rz. 20 ff.).

4.2 Die Gesuchsgegnerin beantragt dagegen eine Abweisung des Massnahme- begehrens. Im Rahmen des «Master Agreements» sei beabsichtigt gewesen, bei- de derzeit im Umlauf befindlichen STB von der RTSP auf die HLS-Technologie zu migrieren. Dies sei nicht möglich gewesen, da die älteren «D._____»-STB mit der HLS-Technologie nicht kompatibel seien. Dies liege jedoch ausserhalb des Ver- antwortungsbereichs der Gesuchsgegnerin, welche alleine für die Bereitstellung des HLS-Protokolls einzustehen habe. In der Folge habe die Gesuchstellerin ein- seitig den Dualbetrieb beschlossen, wogegen sie (die Gesuchsgegnerin) seit 2019 laufend interveniert habe. Einen vertraglichen Anspruch auf diesen Dualbe- trieb habe die Gesuchstellerin nicht, weshalb sie (die Gesuchsgegnerin) die bei ihr entstandenen Kosten im Umfang von CHF 90'000.– pro Monat in Rechnung gestellt habe. Im August 2021 sei sodann evident geworden, dass die Plattform für den Dualbetrieb «End-of-Life» sei und eine Aufrechterhaltung des Systems nur mittels grösserer Investitionen möglich sei, worüber die Gesuchstellerin informiert worden sei. Gespräche zur Streitbeilegung seien jedoch gescheitert, worauf sie das «Master Agreement» per Ende 2022 gekündigt habe und auf eine mögliche Systemabschaltung hingewiesen habe. Die Gesuchstellerin habe die Zahlung der laufenden Kosten jedoch weiterhin verweigert (act. 12 Rz. 21 ff.).

5.1 Der vorliegende Streit ist im Zusammenhang mit dem zwischen den Parteien abgeschlossenen «Master Agreement for Hosted IPTV Service» vom 15. Dezem- ber 2017/18. Januar 2018 entstanden. Gestützt auf diesen Vertrag erbringt die Gesuchsgegnerin technologische Dienstleistungen, welche der Gesuchstellerin ermöglichen, ihren Endkunden TV-Angebote zu erbringen. Insbesondere geht es um Dienstleistungen im Bereich des zeitversetzten Fernsehens. Die Parteien sind sich dahingehend einig, dass im Frühling 2018 ein Wechsel der Datenübertra- gungstechnologie erfolgen sollte, dieser aber aufgrund der fehlenden Kompatibili- tät des einen der beiden bei den Kunden der Gesuchstellerin eingesetzten Set- Top-Boxen-Modelle (nämlich «D._____») teilweise fehlgeschlagen ist. Strittig ist, ob die Gesuchsgegnerin verpflichtet ist, gestützt auf den Vertrag beide Daten- übertragungstechnologien parallel und ohne zusätzliche Entschädigung zu betrei- ben.

5.2 Die Gesuchstellerin stützt sich für die Begründung eines Anspruchs ihrer- seits gemäss Art. 261 ZPO in der Hauptsache auf verschiedene Bestimmungen des «Master Agreements» und dessen Anhänge. Dabei bringt die Gesuchstellerin zu Recht vor, dass gemäss Art. 4.8.4 des Anhangs 2 («Functional Specifics»; act. 3/6) für das Streaming auf den Set-Top-Boxen die RTSP-Technologie zur An- wendung komme. Die HLS-Technologie wiederum kommt gemäss Art. 4.8.5 die- ses Anhanges 2 für die weiteren «End User devices» zur Anwendung. Auch Art. 4.5.3 verweist auf eine Ausnahme vom HLS-Betrieb für die Set-Top-Boxen. Dies deutet insgesamt auf eine Verpflichtung der Gesuchsgegnerin hin, während der ganzen Vertragsdauer die Inhalte (auch) mittels der RTSP-Technologie bereit stellen zu müssen. Allerdings kann daraus kein umfassender Anspruch auf einen Dualbetrieb ohne zusätzliche Entschädigung abgeleitet werden. Eine derart iso- lierte Auslegung der Bestimmung würde die unbestrittenermassen vereinbarte Umstellung der Übertragung weitgehend ausblenden.

Art. 4.5.5 der «Functional Specifics» sieht sodann vor, dass ab dem in der «Roadmap» vorgesehenen Datum alle Endgeräte, insbesondere auch die Set- Top-Boxen, das HLS-Protokoll unterstützen sollen. Die Parteien haben beabsich- tigt - und das ist unbestritten (act. 1 Rz. 20 ff.; act. 12 Rz. 32 ff.) - die bisherige RTSP-Technologie per März 2018 durch die neuere HLS-Technologie ersetzen. Sie haben dabei keine Unterscheidung zwischen den verschiedenen im Einsatz stehenden Set-Top-Boxen gemacht, was zeigt, dass sie mit den später aufgetre- tenen Problemen nicht gerechnet haben. Vielmehr war in der vertraglichen Ver- einbarung stets einheitlich von «STB» die Rede, sodass nicht ohne Weiteres da- von ausgegangen werden kann, dass die Gesuchsgegnerin auch nach der Um- stellung noch zu einem Dualbetrieb verpflichtet gewesen wäre. Wie gezeigt, hat aber die Umstellung nie vollständig stattgefunden. In wessen Verantwortlichkeits- bereich dies gelegen hat, ist für die Beurteilung der vorsorglichen Massnahmen nicht relevant. Fakt ist, dass sich die Gesuchsgegnerin in den Verträgen zur Liefe- rung der Technologie verpflichtet hat. Dabei sollten anfänglich sowohl RTSP als auch HLS zur Anwendung kommen, während nach der Umstellung nur noch das HLS-Protokoll eingesetzte werden sollte. Mangels vollständig erfolgter Umstellung erscheint zumindest glaubhaft, dass die Gesuchsgegnerin weiterhin zur dualen Lieferung verpflichtet war bzw. ist.

Was bei technischen Problemen wie den aufgetretenen vorzukehren ist – insbesondere inwiefern auch der Betrieb der RTSP-Technologie aufrecht zu er- halten ist oder ob die entsprechenden STBs hätten ersetzt werden müssen – ha- ben die Parteien nicht (ausdrücklich) vereinbart. Jedenfalls war es wohl ihre grundsätzliche Absicht, dass die Gesuchsgegnerin die Dienstleistung für sämtli- che Empfangsgeräte erbringen wird. Dies scheint auch die Gesuchsgegnerin so verstanden zu haben, hat sie doch den Dualbetrieb während mehreren Jahren er- bracht, ohne nun eine andere Grundlage für diese Dienstleistung zu nennen als das «Master Agreement». Dies hat sie sich entgegenhalten zu lassen und bildet Grundlage für die Annahme eines der Gesuchstellerin zustehenden Anspruchs im Sinne von Art. 261 ZPO.

Ob die Gesuchsgegnerin verpflichtet war, diesen Dualbetrieb ohne (zusätzli- che) Entschädigung zu erbringen, erscheint hingegen fraglich. Immerhin war - wie gezeigt - ein dauerhafter Dualbetrieb im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ten- denziell nicht beabsichtigt, was für eine zusätzliche Entschädigung sprechen könnte erst recht, wenn das Scheitern der Migration dem Verantwortungsbereich der Gesuchstellerin zuzuordnen ist. Ob tatsächlich ein Entschädigungsanspruch besteht, kann im vorliegenden Verfahren aber offen bleiben. So hat die Gesuchs- gegnerin lediglich geltend gemacht, dass aus dem Vertrag gar kein Anspruch im von der Gesuchstellerin geltend gemachten Sinn abgeleitet werden könne. Grün- de, weshalb sie trotz Bestehens einer vertraglichen Pflicht zur Einstellung des Dualbetriebs berechtigt wäre - wobei insbesondere an Leistungsverweigerungs- rechte zufolge Nichtbezahlung zu denken wäre -, bringt die Gesuchsgegnerin da- gegen keine vor (act. 12 Rz. 90 ff.).

5.2 Glaubhaft ist zudem, dass eine Verletzung des Anspruchs der Gesuchstelle- rin droht. Der Argumentation der Gesuchsgegnerin, welche eine drohende Verlet- zung mit dem Vorbringen bestreitet, sie habe nie mit der Einstellung des Dualbe- triebs gedroht (act. 12 Rz. 77 ff. und Rz. 137), kann nicht gefolgt werden. Mit dem Schreiben vom 29. Dezember 2021 wurde ein Termin angekündigt, ab welchem die Aufrechterhaltung der Leistung nicht mehr gewährt werden könne (act. 3/4 S. 2). Auch wenn die Systemabschaltung nur als eine mögliche Folge genannt wird, machte die Gesuchsgegnerin damit klar, dass sie nicht mehr gewillt ist, den Be- trieb weiterzuführen. Unterstrichen wurde dies sodann durch den «Planned Work Request» vom 4. Januar 2022 - also lediglich wenige Tage später -, welcher die Abschaltung per 1. Februar 2022 vorsah (act. 3/22). Die darin vorgesehene Zu- stimmung der Gesuchstellerin könnte die Gesuchsgegnerin (angesichts der For- mulierung im Schreiben vom 29. Dezember 2021) gegebenenfalls auch aus der unterbliebenen Zahlung ableiten. Selbst wenn keine konkrete Drohung vorliegt, ergibt sich aus diesen Umständen, dass die Abschaltung des Systems ein durch- aus realistisches Szenario ist, womit eine Verletzung der gesuchstellerischen An- sprüche droht. Selbstredend wird auch damit keine Aussage zur Kostentragung allfälliger Massnahmen für die Aufrechterhaltung des Betriebs gemacht.

5.3 Einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil macht die Gesuchstellerin ebenfalls glaubhaft. So ist unbestritten geblieben, dass bei Kunden der Gesuch- stellerin nach wie vor rund 60'000 Set-Top-Boxen «D._____» im Einsatz stehen, die mit der HLS-Technologie, zumindest so wie diese von der Gesuchsgegnerin angewendet wird, nicht kompatibel sind (act. 1 Rz. 20 ff.; act. 12 Rz. 44 ff.). Auch ist unbestritten, dass diese Kunden bei einer Abschaltung des RTSP-Betriebs nicht mehr den vollen Umfang der von ihnen abonnierten Dienste in Anspruch nehmen können. Mit dieser Thematik setzt sich die Gesuchsgegnerin nicht weiter auseinander. Sie bestreitet einen Nachteil alleine mit dem fehlenden Anspruch auf den Dualbetrieb (act. 12 Rz. 144 und Rz. 96 ff.). Dass die Abschaltung eines (kos- tenpflichtigen) Services bei 60'000 Kunden nebst den (ersetzbaren und damit nur beschränkt relevanten) finanziellen Folgen auch zu einem Reputationsschaden und dem (ersatzlosen) Wegfall von Kunden führen kann, ist ohne Weiteres nach- vollziehbar.

5.4 Sodann ist die Massnahme auch verhältnismässig. Die Gesuchsgegnerin wird lediglich dazu verpflichtet, weiterhin eine Leistung zu erbringen, welche sie bereits in den letzten Jahren erbracht hat, obwohl sie dafür nicht bezahlt worden ist. Auch hat sie zwar verschiedentlich besagte Leistungen in Rechnung gestellt, aber jeweils keine weiteren Massnahmen ergriffen. Festzuhalten bleibt, dass auch damit keine Aussage über einen Entschädigungsanspruch der Gesuchsgegnerin für die bisherigen oder zukünftigen Leistungen gemacht wird. Die Gesuchsgegne- rin hat auch während der Gültigkeit der vorsorglichen Massnahmen Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Entschädigung.

5.5 Aus den Schreiben vom 29. Dezember 2021 und 4. Januar 2022 (act. 3/4; act. 3/22) kann sodann die erforderliche Dringlichkeit abgeleitet werden. Mit die- sen Mitteilungen wurde eine allfällige Abschaltung konkretisiert. Der vorgenannte Schaden der Gesuchstellerin (vgl. Ziff. 5.3) würde sich bereits mit der Abschal- tung an sich verwirklichen. Zu Recht bringt die Gesuchstellerin vor (act. 1 Rz. 77), dass eine spätere Wiederaufschaltung der Dienste - nach durchgeführtem, allen- falls mehrjährigem, ordentlichem Prozess - nicht geeignet wäre, den Schaden zu verhindern, zumal in diesem Zusammenhang verlorene Kunden kaum zur Ge- suchstellerin zurückwechseln dürften.

5.6 Die Massnahme ist - wie dies auch von der Gesuchstellerin beantragt wird - zu befristen auf die Gültigkeitsdauer des «Master Agreements». Nach überein- stimmender Darstellung der Parteien ist dieses per 31. Dezember 2022 gekündigt (act. 1 Rz. 54; act. 3/21; act. 12 Rz. 78). Mit der Beendigung des Vertrages entfällt der von der Gesuchstellerin glaubhaft gemachte Anspruch. Der Klarheit halber ist die anzuordnende Massnahme daher bis zum 31. Dezember 2022 zu befristen. Auf die von Gesetzes wegen bestehende Befristung bis zum Abschluss des Ver- fahrens in der Hauptsache (Art. 268 Abs. 2 ZPO), hat diese Befristung keinen Ein- fluss; die vorliegend anzuordnenden Massnahmen fallen im früheren der beiden Zeitpunkte dahin. Der Vollständigkeit halber bleibt festzuhalten, dass eine spätere (eventuell einvernehmliche) Änderung des Endtermins der Vertragsbeziehung der Parteien eine neue Tatsache darstellen würde, welche nicht bereits heute zu re- geln ist, sondern allenfalls Gegenstand eines Abänderungsverfahrens sein könn- te.

5.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Gesuchstellerin gelingt, die Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme glaubhaft zu machen. Entsprechend ist Rechtsbegehren Ziff. 1b des Gesuchs gutzuheissen.

6. Die Gesuchstellerin beantragt die Anordnung von Vollstreckungsmassnah- men in Form von Strafandrohungen für den Fall der Nichteinhaltung der anzuord- nenden Massnahmen (act. 1 Rz. 89 ff.). Die verlangten Vollstreckungsmassnah- men erscheinen geeignet, um die Durchsetzung der Massnahme sicherzustellen und erweisen sich auch als den gesamten Umständen angemessen. Entspre- chend ist die Anordnung mit den Strafandrohungen zu verbinden.

7. Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um den Prozess gegen die Beklag- te in der Hauptsache anhängig zu machen (Art. 263 ZPO). Bei Säumnis würde die entsprechende Anordnung ohne Weiteres dahinfallen. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. Allfällige in der Zivilprozessordnung vor- gesehene Fristenstillstände sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2).

8.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert wird von der Gesuchstellerin mit CHF 6'120'000.– beziffert, was von der Gesuchsgegnerin nicht hinreichend bestritten wird (act. 1 Rz. 9 f.; act. 12 Rz. 114). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG sowie unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips, ist die Gerichtsgebühr auf CHF 20'000.– festzusetzen.

8.2 Die definitive Regelung der Kostentragung ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO dem Entscheid des Hauptsachengerichts vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen unterbliebener Einleitung des Prozesses in der Hauptsache dahinfällt, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu tref- fen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorsorglichen Massnahmen von der Gesuchstellerin zu beziehen.

8.3 Die definitive Regelung der Entschädigungsfolgen ist ebenfalls dem ordentli- chen Verfahren vorzubehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An- spruch nicht prosequieren sollte, hat sie der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von CHF 16'000.– zu bezahlen.