HE220015

1. Prozessverlauf

Am 11. Februar 2022 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin hierorts ihr Gesuch mit den vorstehenden Rechtsbegehren ein (act. 1; act. 3/2-11). Mit Verfü- gung vom 15. Februar 2022 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin entsprochen und das Grundbuchamt D._____ wurde angewie- sen, die beantragten Pfandrechte vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzei- tig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um eine Stellungnahme einzu- reichen (act. 4). Die Anmeldung zum Vollzug im Grundbuch erfolgte am 15. Februar 2022 (act. 7).

Mit Eingabe vom 3. März 2022 verkündete die Gesuchsgegnerin der C._____ AG den Streit. Zudem ersuchte sie um Fristerstreckung (act. 9; act. 10/1-3). Mit Ein- gabe vom 4. März 2022 ersuchte die C._____ AG um Zulassung als Nebeninter- venientin auf Seiten der Gesuchsgegnerin und um Fristerstreckung (act. 11; 13/2). Mit Verfügung vom 7. März 2022 wurde vom Prozessbeitritt der Nebenin- tervenientin Vormerk genommen und die Fristerstreckungsgesuche wurden gut- geheissen (act.14). Am 25. März 2022 ersuchte die Nebenintervenientin mit Zu- stimmung der Gesuchsgegnerin abermals um Fristerstreckung (act. 17; act. 20).

Die Gesuchstellerin gab gleichentags bekannt, weder mit einer weiteren Frister- streckung noch mit der Stellung einer Sicherheit (Bankgarantie) einverstanden zu sein (act. 16). Mit Verfügung vom 28. März 2022 wurde das Fristerstreckungsge- such der Nebenintervenientin gutgeheissen (act. 18).

Am 5. April 2022 reichte die Nebenintervenientin eine Bankgarantie ein. Sie bean- tragte, diese als hinreichende Sicherheit anzuerkennen und die vorläufig einge- tragenen Pfandrechte zu löschen (act. 21; act. 22). Mit Verfügung vom 6. April 2022 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Stellungnahme, insbesondere zur ange- botenen Sicherheit, angesetzt, unter Androhung von Säumnisfolgen (act. 24). Mit Eingabe vom 7. April 2022 verzichtete die Gesuchsgegnerin auf eine materielle Stellungnahme zur provisorischen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, unter Verweis auf die von der Nebenintervenientin eingereichte provisorische Bankgarantie (act. 26). Diese Stellungnahme wurde der Gesuchstellerin mit Ver- fügung vom 8. April 2022 zugestellt (act. 27). Mit Gesuch vom 12. April 2022 er- suchte die Gesuchstellerin um Fristerstreckung, welchem Gesuch mit Verfügung vom 13. April 2022 entsprochen wurde (act. 29). Die Gesuchstellerin liess sich in- nert erstreckter Frist nicht mehr verlauten.

2. Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts

2.1 Rechtliche Grundlagen

Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter- nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch- arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau- handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund- stücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen- dung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).

Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge- suchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 261 Abs. 1 ZPO). Nach allgemeiner Ansicht ist das Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen allerdings be- sonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3; Urteil BGer 5A_688/2019 E. 4.2; SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, Rz. 1534 f.). Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem definitiven Eintragungsverfahren zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3; Urteil BGer 5A_688/2019 E. 4.2 m.w.H.).

2.2 Parteistandpunkte

Die Gesuchstellerin führt aus, sie habe auf den Grundstücken der Gesuchsgegne- rin Arbeiten erbracht, gestützt auf den Werkvertrag vom 26. Juni 2020 betreffend das Gewerk BKP Nr. 4 Heizungsanlagen. Die letzten Hauptarbeiten seien in der Kalenderwoche 42 vom 18. bis 21. Oktober 2021 erfolgt (act. 1 Rz.11 ff.). Die Ge- suchstellerin macht geltend, die Akontozahlung Nr. 7 im Umfang von CHF 99'675.55 (inkl. MWST) und die Schlussrechnung im Betrag von CHF 197'180.67 seien noch nicht beglichen worden. Dies ergebe eine Summe von CHF 296'856.20, welche im Umfang von CHF 270'944.17 dem Grundstück Kataster 1, Grundbuch Blatt 2, EGRID CH3, und im Umfang von CHF 25'912.03 dem Grundstück Kataster 5, Grundbuch Blatt 6, EGRID CH7, zuzuordnen sei (act. 1 Rz.16 ff.).

Die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin führen aus, dass die Bankga- rantie nur provisorisch gestellt werde, sodass die Gesuchstellerin die ordentliche Prosequierungsklage erheben müsse. Aufgrund des im summarischen Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts geltenden, massiv herabgesetzten Beweismasses würden sie auf eine detaillierte materielle Stellungnahme verzichten. Sämtliche formellen und materiellen Einreden und Einwendungen würden für das ordentliche Verfahren auf definitive Bestellung der Sicherheit vorbehalten. Sie bestreiten jedoch das Vorliegen der Vergütungsforde- rung in Höhe und Bestand, die Pfandsumme sowie die Einhaltung der viermonati- gen Frist (act. 21 Rz. 6 f.; act. 26 Rz. 3 ff.).

2.3 Subsumtion

Die Gesuchstellerin erfüllt die Bauhandwerkereigenschaft, da sie selbständig, d.h. auf eigene Rechnung tätig ist. Durch den schlüssigen, nicht substantiiert bestritte- nen Tatsachenvortrag der Gesuchstellerin, den eingereichten Werkvertrag und die Grundbuchauszüge hat die Gesuchstellerin glaubhaft gemacht, dass sie im Auftrag der Nebenintervenientin auf den Grundstücken der Gesuchsgegnerin Ar- beiten im Bereich Heizungsanlagen erbracht hat (act. 1 Rz. 11 ff.; act. 3/3-4; act. 3/6). Damit leistete sie pfandberechtigte Arbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Der Umfang der pfandberechtigten Forderungen wird von der Ge- suchstellerin mit total CHF 296'856.20 beziffert, auf die beiden Grundstücke auf- geteilt und ist durch Rechnungen belegt (act. 1 Rz. 16 ff., Rz. 22 f.; act. 3/8-9). Die letzten Hauptarbeiten erfolgten in der Kalenderwoche 42 vom 18. bis 21. Oktober 2021, was aus dem Arbeitsrapport dieser Zeitspanne hervorgeht (act. 1 Rz. 12 f.; act. 3/5). Mit der letzten pfandberechtigten Leistung am 21. Oktober 2021, und der vorläufigen Eintragung im Grundbuch per 15. Februar 2022 ist die Viermo- natsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB gewahrt (act. 4; act. 7).

Zusammengefasst sind die Voraussetzungen der vorsorglichen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts einstweilen glaubhaft gemacht. Zu prüfen bleibt, ob eine (andere) hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB vorliegt.

3. Hinreichende Sicherheit

3.1 Rechtliche Grundlagen

Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange- meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.

SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 1301 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinrei- chend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 1226, Rz. 1239 ff.). Bei der Prüfung durch das Gericht gilt das Rügeprinzip. Die Ge- suchstellerin hat ihre Einwendungen substantiiert darzulegen (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 1301 m.w.H.).

3.2 Parteistandpunkte

Die Nebenintervenientin und die Gesuchsgegnerin führen aus, bei der vorliegen- den Bankgarantie handle es sich lediglich um eine provisorische Zahlungsgaran- tie. Der Zins werde unbefristet gesichert, die Garantie sei lediglich relativ befristet, was zulässig sei und der Gerichtsstand sei E._____, also der Ort der gelegenen Sache. Daher handle es sich um eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB (act. 21 Rz. 3 ff.; act. 22; act. 26 Rz. 5 f.).

Die Gesuchstellerin gab noch vor Einreichung der Bankgarantie bekannt, nicht mit der Stellung einer Sicherheit einverstanden zu sein (act. 16). Am 12. April 2022 ersuchte sie um Fristansetzung, liess sich im Anschluss jedoch nicht mehr verlau- ten (act. 29).

3.3 Subsumtion

Die Gesuchstellerin hat sich innert erstreckter Frist nicht zur eingereichten Bank- garantie geäussert, was androhungsgemäss als Verzicht auf Stellungnahme zu werten ist (vgl. act. 24 Dispositiv-Ziffer 1). Entsprechend sind die Tatsachenbe- hauptungen der Gesuchsgegnerin bzw. Nebenintervenientin unbestritten geblie- ben. Zu prüfen bleibt einzig, ob die Garantie offensichtlich ungenügend ist, was zu bejahen wäre, wenn sie nicht den gesamten Pfandbetrag inkl. Zins sichert (quanti- tative Elemente der Gleichwertigkeit), absolut oder relativ – mit offensichtlich zu kurzer Reaktionszeit – befristet ist oder die Inanspruchnahme durch die vorgese- henen Modalitäten faktisch verunmöglicht (qualitative Elemente der Gleichwertig- keit; SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 1239 ff.).

Die eingereichte Bankgarantie sichert die Forderungssumme inkl. Zins (act. 22 Ziff. 1), sieht relative Befristungen mit nicht offensichtlich unangemessenen Reak- tionszeiten vor (act. 22 Ziff. 3) und schafft keine unüberwindbaren Hürden für de- ren Inanspruchnahme (act. 22 Ziff. 2 und Ziff. 4). Entsprechend ist sie als hinrei- chende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren.

4. Folgen der Sicherheitsleistung

Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Neben- intervenientin die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bau- handwerkerpfandrechts (vgl. act. 21 Rz. 3). Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstel- lerin ihre Klage einzureichen hat (gegen die Sicherheit leistende Nebeninterveni- entin und / oder die Gesuchsgegnerin [als Grundeigentümerin]), liegt in der Ver- antwortung der Gesuchstellerin.

5. Prosequierungsfrist

Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen allfällige Ge- richtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berück- sichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zu- reichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorher- sehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen

Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 296'856.20 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 5'500.– festzusetzen ist.

Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver- fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Ge- suchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im or- dentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.

Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin mangels dargelegter Umtriebe keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen (vgl. act. 26). Insoweit die Nebenin- tervenientin eine Parteientschädigung verlangt, ist daran zu erinnern, dass es sich gemäss bundesgerichtlicher Praxis grundsätzlich nicht rechtfertigt, einer Nebenin- tervenientin einen Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten einzuräumen. Die Ne- benintervenientin mag zwar ein direktes eigenes Interesse am Ausgang des Ver- fahrens haben; doch ändert dies nichts daran, dass sie mit ihrer Teilnahme am Prozess Interessen wahrnimmt, die im Rechtsverhältnis zwischen ihr und der von ihr unterstützten Gesuchsgegnerin begründet sind, woran die Gesuchstellerin nicht beteiligt ist (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 571 E. 6).