Verfahren in mietrechtlichen Streitigkeiten, Soziale Untersuchungsmaxime in mietrechtlichen Streitigkeiten, Beweisverfahren

I.

1. a) Die Beklagte (Beschwerdeführerin) mietete Büroräume im ersten und im vierten Obergeschoss der Liegenschaft der Klägerin (Beschwerdegegnerin) an der M-strasse 90 in Zürich. Mit amtlichem Formular vom 28. Juli 2003 kündigte die Klägerin der Beklagten die beiden diesbezüglichen Mietverträge auf den 31. August 2003 mit der Begründung "Zahlungsverzug gemäss Art. 257d OR". Die Abnahme der Mieträumlichkeiten fand am 12. September 2003 statt. Die Klägerin konnte die Mieträumlichkeiten trotz Suche nicht weitervermieten.

In einem früheren Prozess hatte die Klägerin von der Beklagten Fr. 60'909.-- Schadenersatz für den Ausfall der Mietzinse von September 2003 bis Januar 2004 sowie Fr. 73'290.-- Schadenersatz für den Ausfall der Mietzinse von Februar 2004 bis Juli 2004 gefordert und Verrechnung ihrer Forderung mit der von der Beklagten geleistete Mietzinskaution verlangt. Das Mietgericht Zürich hiess die damalige Klage mit Urteil vom 22. Juli 2004 gut. Das Obergericht wies die von der Beklagten dagegen erhobene Berufung mit Beschluss vom 4. November 2004 ab und bestätigte das mietgerichtliche Urteil. Die von der Beklagten dagegen beim Kassationsgericht und beim Bundesgericht erhobenen Rechtsmittel blieben er- folglos.

Nachdem die Klägerin der Beklagten eine Gesamtabrechnung vom 19. Septem- ber 2005 per 30. September 2005 über die noch ausstehenden Forderungen von insgesamt Fr. 232'387.25 hatte zukommen lassen (MG act. 3/15), bezahlte die Beklagte am 3. Oktober 2005 der Klägerin Fr. 114'460.15 (entsprechend der Ver- pflichtung gemäss rechtskräftigem Urteil abzüglich Mietzinsdepot, MG act. 3/16). Einen von den Parteien vereinbarten Termin, um über den noch fälligen Ausstand zu befinden, nahm die Beklagte nicht wahr.

b) Mit Eingabe vom 18. November 2005 reichte die Klägerin bei der Schlichtungs- behörde des Bezirkes Zürich Klage gegen die Beklagte über die noch ausstehen- den Fr. 117'927.10 nebst Zins, Umtriebsentschädigung sowie Betreibungskosten ein (MG act. 5/1). Nach Durchführung der Verhandlung stellte die Schlichtungs- behörde am 9. Februar 2006 die Nichteinigung der Parteien fest (MG act. 5/9). Die Klägerin rief in der Folge fristgerecht das Mietgericht Zürich an.

Mit Beschluss vom 22. Juni 2006 merkte das Mietgericht vor, dass die Klägerin ih- re Klage im Umfang von Fr. 4'424.95 zurückgezogen habe. Mit Urteil desselben Tages hiess es im Übrigen die Klage gut und verpflichtete die Beklagte, der Klä- gerin Fr. 113'502.15 nebst Zins, Umtriebsentschädigung und Betreibungskosten zu bezahlen und hob in diesem Umfang den Rechtsvorschlag der Beklagten in der betreffenden Betreibung auf (OG act. 39). Das Obergericht wies mit Be- schluss vom 28. Februar 2007 die von der Beklagten dagegen erhobene Beru- fung ab und bestätigte das genannte Urteil des Mietgerichts (OG act. 51 = KG act. 2).

2. Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragte die Beklagte, der angefochtene Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventua- liter sei die Streitsache zur Vervollständigung des Sachverhalts an das Oberge- richt zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Klägerin beantwortete die Nichtigkeits- beschwerde innert Frist nicht. Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlas- sung (KG act. 9).

Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde auf- schiebende Wirkung (Verfügung vom 4. April 2007, KG act. 4).

Die Beklagte erhob gegen den angefochtenen Beschluss auch Beschwerde in Zi- vilsachen beim Bundesgerichts. Da diese Beschwerde verfrüht eingereicht wurde, sistierte der Präsident der I. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts mit Verfügung vom 5. April 2007 das bundesgerichtliche Verfahren bis zum Vorliegen des Entscheids des Kassationsgerichts im laufenden kantonalen Nichtigkeitsbe- schwerdeverfahrens (KG act. 8).

II.

1. a) Das Obergericht führt aus, im Berufungsverfahren mache die Beschwerde- führerin neu geltend, während der Besichtigung der Räumlichkeiten bzw. der Ver- tragsverhandlungen sei die Beschwerdegegnerin im vornherein mehrmals und unmissverständlich über die Umbaupläne der Beschwerdeführerin mündlich ori- entiert worden. Umso mehr sei die Beschwerdeführerin nach der Vertragsunter- zeichnung überrascht gewesen, dass sich die Beschwerdegegnerin geweigert habe, zu den Umbauarbeiten ihre Zustimmung mittels einfachem Schreiben ge- mäss Art. 260a Abs. 1 OR zu erteilen. Dies erstaune umso mehr, als die Be- schwerdegegnerin stets zuvor ihre mündliche Zustimmung zu den Umbauarbeiten erteilt habe. Die Beschwerdeführerin sei bei der Vertragsunterzeichnung in guten Treuen davon ausgegangen, dass sie den Rohbau entsprechend umbauen kön- ne; ansonsten hatte sie die kostspieligen Investitionen nicht getätigt. Hätte die Beschwerdegegnerin nach guten Treuen gehandelt, hätte sie bereits in den Ver- tragsverhandlungen die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam machen sollen, dass sie sich nicht an den Kosten der Erneuerungen oder Änderungen beteiligen wolle. Dies habe sie wissentlich unterlassen mit der Absicht, sich auf Kosten der Beschwerdeführerin zu bereichern (OG act. 46 S. 3 f.). Die Beschwerdeführerin, so das Obergericht, mache damit im Berufungsverfahren neue Tatsachen gel- tend. Neue Vorbringen seien im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzun- gen der §§ 115 und 138 ZPO zulässig (§ 267 ZPO). Inwiefern diese Vorausset- zungen vorliegend gegeben sein sollten, habe die Beschwerdeführerin weder dargetan, noch sei dies sonst ersichtlich, weshalb die neuen Behauptungen un- beachtlich zu bleiben hätten (KG act. 2 S. 12 f.).

Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht nehme in willkürlicher Weise an, sie habe sich diesbezüglich im Berufungsverfahren erstmals geäussert und neue Tatsachen geltend gemacht. Pauschal seien diese Tatsachenbehauptungen zu Unrecht vom Obergericht abgewiesen worden. Auch habe das Obergericht nicht einmal geprüft, ob diese Tatsachenbehauptungen im Rahmen der Untersu- chungsmaxime im Berufungsverfahren zuzulassen seien. Das Obergericht habe offensichtlich übersehen, dass die Beschwerdeführerin sowohl in ihrer Klageant- wort vor der Schlichtungsbehörde als auch vor Mietgericht die gleichlautenden Behauptungen aufgestellt habe (KG act. 1 S. 3 Ziffer 3).

b) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah- rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich- tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziffer 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel- len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor- instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat- sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor- den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom- mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler / Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa- chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).

Das Streitverhältnis ist im Hauptverfahren darzustellen. Dabei haben die Parteien ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen (§ 113 ZPO). Das Ver- fahren vor der Schlichtungsbehörde bildet nicht Teil des Hauptverfahrens vor Mietgericht. Will eine Partei einer im Schlichtungsverfahren vorgebrachten Be- hauptung Gehör verschaffen, so hat sie diese im Hauptverfahren vor Mietgericht erneut einzubringen. Ob der Antwort der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde die im Berufungsverfahren aufgestellten Behauptungen bereits entnommen werden können, hat deshalb dahingestellt zu bleiben. Im Üb- rigen unterlässt es die Beschwerdeführerin genau anzugeben, an welcher Stelle der Antwort vor der Schlichtungsbehörde die betreffenden Behauptungen zu fin- den seien.

Was das Vorbringen angeht, die Beschwerdeführerin habe die entsprechenden Behauptungen bereits vor Mietgericht aufgestellt, unterlässt die Beschwerdeführe- rin jegliche Nennung einer Aktenstelle und umschreibt auch nicht, bei welcher Gelegenheit sie diese Behauptungen vor Mietgericht aufgestellt habe. Diesbezüg- lich genügt das Vorbringen den oben angeführten Anforderungen an die Begrün- dung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht.

Nach der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime ist es Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits darzulegen. Das Gericht hat seinem Verfahren nur behauptete Tatsachen zugrunde zu legen (§ 54 Abs. 1 ZPO). Vor- behalten bleiben Rechtsverhältnisse, über welche die Parteien nicht frei verfügen können (§ 54 Abs. 3 ZPO). Wo im letztgenannten Sinn die Offizialmaxime herrscht, geht das Gericht, von der Verhandlungsmaxime abweichend, nach der Untersuchungsmaxime vor (Frank / Sträuli / Messmer, a.a.O., N 24 zu § 54 ZPO; Hans Ulrich Walder, Zivilprozessrecht, Supplement, Zürich 1991, S. 38 unten). Zwar hat der Richter in Mietstreitigkeiten den Sachverhalt von Amtes wegen fest- zustellen, doch müssen die Parteien ihm alle für die Beurteilung des Streitfalls notwendigen Unterlagen vorlegen (Art. 274d Abs. 3 OR). Wie das Obergericht zutreffend festhält und worauf in beipflichtendem Sinne verwiesen werden kann (§ 161 GVG), statuiert diese Bestimmung lediglich eine soziale Untersuchungsma- xime, nicht aber eine Offizialmaxime im umfassenden Sinn. Die Pflicht des erstin- stanzlichen Richters, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen, bedeutet nicht, dass die Sammlung des Prozessstoffes primär oder gar ausschliesslich sei- ne Sache sei und er den Sachverhalt gleichsam inquisitorisch zu ermitteln habe. Es bleibt Aufgabe der Parteien, dem Gericht das in Betracht kommende Tatsa- chenmaterial zu unterbreiten. Die soziale Untersuchungsmaxime weist den Rich- ter nicht an, den ihm unterbreiteten Streitfall von Amtes wegen zu instruieren, wenn eine Partei darauf verzichtet, ihren Standpunkt darzulegen (KG act. 2 S. 15 f.). Art. 274d Abs. 3 OR verschafft der Partei, welche es unterlässt, die entspre- chenden Tatsachenbehauptungen im erstinstanzlichen Hauptverfahren aufzu- stellen, im Berufungsverfahren kein über § 267 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit §

115 ZPO hinausgehendes Novenrecht. Entsprechend ist die Berufung der Be- schwerdeführerin auf die Untersuchungsmaxime unbehelflich.

2. Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht treffe willkürliche tatsächliche Annahmen, indem es feststelle, dass die zur Verrechnung gestellten Gegenforde- rungen der Beschwerdeführerin insbesondere durch die neu eingereichten Ur- kunden nicht sofort bewiesen werden könnten. Das Obergericht habe es trotz Ein- reichens einer Vielzahl von Rechnungen unterlassen, im Rahmen der Untersu- chungsmaxime die Verrechnungsansprüche zu prüfen. Die Beschwerdeführerin sei mit dem Einreichen der Rechnungen und Belege ihrer Beweispflicht hinrei- chend nachgekommen. Aus den eingereichten Urkunden lasse sich sehr wohl beweisen, wie hoch die Verrechnungsansprüche seien. Im Übrigen habe das Obergericht nur schon "aus gerichtsnotorischen Gründen" davon ausgehen müs- sen, dass infolge der hohen getätigten Investitionen dem Mietobjekt ein erhebli- cher Mehrwert habe zukommen müssen (KG act. 1 S. 4 Ziffer 6).

Die Beschwerdeführerin unterlässt es, die Erwägungen des angefochtenen Ent- scheids sowie die Aktenstücke, auf welche sie ihre Rüge stützt, konkret zu be- zeichnen. Damit erfüllen ihre Vorbringen die Anforderungen an eine Beschwerde- begründung nicht. Sodann untersteht der vorliegende Rechtsstreit, wie bereits ausgeführt, nicht einer umfassenden Offizialmaxime, weshalb die Untersu- chungsmaxime nur in eingeschränkter Weise zu Tragen kommt und insbesondere nicht zu einem über § 267 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 115 ZPO hinausge- henden Novenrecht führt. Inwiefern die behaupteten Investitionen tatsächlich zu einem erheblichen Mehrwert des Mietobjekts geführt haben sollen, begründet die Beschwerdeführerin nicht. Der blosse Hinweis auf Gerichtsnotorietät genügt dies- bezüglich nicht.

3. a) Das Obergericht hält fest, es sei nur wenigen der eingereichten Rechnungen zu entnehmen, dass sie ganz oder teilweise im Zusammenhang mit den Mietob- jekten an der M-strasse 90 stünden. Aus mehreren Belegen gehe hervor, dass sie zumindest zum Teil nicht das hier zur Diskussion stehende 1. oder 4. Oberge- schoss oder sogar klar andere Liegenschaften beträfen (KG act. 2 S. 17, jeweils unter Angabe verschiedener Einlageakten).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe nicht offen gelassen, ob es sich bei den eingereichten Rechnungsbelegen tatsächlich um solche bezüglich der gemieteten Räumlichkeiten an der M-strasse 90 gehandelt habe. Bestritten wor- den seien diese Aufwendungen seitens der Gegenpartei nicht. Trotzdem habe das Obergericht die Behauptungen der Beschwerdeführerin als unbewiesen an- genommen, obwohl die Akten darüber keinen Aufschluss gäben. Zudem habe das Obergericht auf Grund einer willkürlichen Beweiswürdigung seine Feststellungen getroffen. Sämtliche eingereichten Rechnungen hätten das Objekt M-strasse 90 und die fragliche Zeit betroffen. Der Umbau habe in diesen Räumlichkeiten statt- gefunden, also nur wenige Meter entfernt vom Geschäftssitz der Beschwerdefüh- rerin an der M-strasse 106. Sowohl die Schulungsräume wie auch der Geschäfts- sitz befänden sich im gleichen Gebäudekomplex. Die am Umbau beteiligten Handwerker seien sich nicht im Klaren gewesen, dass die Schulungsräume, in welchen sie Umbauarbeiten vorgenommen hätten, eine andere Adresse aufwie- sen als der Geschäftssitz der Beschwerdeführerin. Entsprechend versahen bzw. adressierten sie die Rechnungen fälschlicherweise mit der Strassennummer des Geschäftssitzes, also der Nummer 106. Daraus ableiten zu wollen, dass die Rechnungen nicht im Zusammenhang mit den Mietobjekten an der M-strasse 90 stünden, widerspreche klar den Tatsachen (KG act. 1 S. 4 f. Ziffer 7).

b) Der Umstand, dass in der Liegenschaft M-strasse 90 grössere Umbauarbeiten erfolgten, schliesst Handwerksarbeiten in anderen Liegenschaften im gleichen Zeitraum nicht aus.

Für seine Feststellung, aus mehreren Belegen gehe hervor, dass sie mindestens zum Teil nicht das zur Diskussion stehende 1. und 4. Obergeschoss betreffen, verweist das Obergericht auf MG act. 5/6/30 und 37. Die Rechnung MG 5/6/30 betrifft Textil-Bodenbeläge im Zimmer 513 im 5. Obergeschoss sowie in Schul- räumen im 1. Obergeschoss an der M-strasse 90. Die Rechnung eines Malerge- schäfts MG 5/6/37 handelt von Arbeiten im 3. und im 5. Obergeschoss. Für seine Feststellung, weitere Rechnungen beträfen zum Teil andere Liegenschaften, ver- weist das Obergericht auf MG 5/6/13, 16 und 44. Die Rechnung MG 5/6/13 betrifft Elektroinstallationen in den Gebäuden M-strasse 105, 90 und 106, die Rechnung MG 5/6/16 Kanalmontagen in den Gebäuden M-strasse 90 und 105 und die

Rechnung MG 5/6/44 Malerarbeiten in der Liegenschaft M-strasse 94. Das Vor- bringen der Beschwerdeführerin, die Handwerker seien sich nicht im Klaren ge- wesen, dass die Schulungsräume, in welchen sie Umbauarbeiten vorgenommen hätten, eine andere Adresse aufwiesen als der Geschäftssitz der Beschwerdefüh- rerin, weshalb sie fälschlicherweise Arbeiten in der Liegenschaft M-strasse 90 mit der Hausnummer des Geschäftssitzes M-strasse 106 bezeichnet hätten, wird durch die vom Obergericht zitierten Rechnungen nicht bestätigt. Im Gegenteil scheinen die betreffenden Handwerker durchaus zwischen den verschiedenen Gebäuden (und auch Stockwerken) unterschieden zu haben, was insbesondere diejenigen Rechnungen zeigen, welche Arbeiten an mehreren Objekten unter Be- zeichnung der Hausnummern und / oder Stockwerke umfassen.

Selbst wenn die Beschwerdegegnerin die einzelnen Handwerkerrechnungen nicht bestritten hat, ergibt sich daraus nicht eine stillschweigende Anerkennung, dass alle Rechnungen den Gegenstand des vorliegenden Rechtstreits bildenden Um- bau im 1. und 4. Obergeschoss des Gebäudes M-strasse 90 betreffen.

Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen sind somit unbegründet.

4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Obergericht habe ihre Argumentation abgewiesen, wonach durch die Investitionen ein konkreter Mehrwert geschaffen worden sei. Dabei habe die Beschwerdeführerin in der Berufungsbegründung ei- nen Augenschein bzw. eine Expertise beantragt. Das Obergericht stelle fest, dass die Beschwerdeführerin keine Behauptungen aufgestellt habe und solche durch die eingereichten Rechnungen nicht bewiesen würden. Dann solle man der Be- schwerdeführerin einmal erklären, was sie anders hätte tun sollen als entspre- chende Belege ins Recht zu legen und den Antrag auf Augenschein bzw. Experti- se zu stellen, insbesondere da im Mietrecht die Untersuchungsmaxime gelte und der gesamte Prozessstoff von der Beschwerdeführerin gesammelt und dem Obergericht unterbreitet worden sei. Sie habe an der Feststellung des Sachver- halts genügend mitgewirkt (KG act. 1 S. 5 Ziffer 8). Indem das Obergericht entge- gen den Anträgen auf Beweiserhebung einen Mehrwert der Investitionen ablehne, ohne ein Beweisverfahren durchzuführen, treffe es willkürliche tatsächliche An- nahmen und setze einen Nichtigkeitsgrund (KG act. 1 S. 6 Ziffer 11).

Dass Obergericht hält fest, zu Recht habe das Mietgericht festgehalten, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen könne, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunkts werde sich aus dem Be- weisverfahren ergeben. Die Durchführung eines solchen setze entsprechende Tatsachenbehauptungen voraus (OG act. 39 S. 12 f., KG act. 2 S. 17 unten). Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, inwiefern sie vor Mietgericht konkrete Be- hauptungen zur Höhe und zur Zusammensetzung des angeblichen Mehrwerts aufgestellt habe. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin Umbauarbeiten vor- genommen hat und diesbezüglich Handwerkerrechnungen einreichen kann, be- deutet nicht ohne weiteres, dass diese Arbeiten letztlich für die Beschwerdegeg- nerin als Vermieterin einen Mehrwert darstellen. Fehlt es an konkreten Behaup- tungen, so erübrigt sich auch die Durchführung eines Augenscheins, die Einho- lung einer Expertise und die Abnahme allfälliger weiterer Beweise. Die Rügen sind unbegründet.

5. Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht irre sich, wenn es feststelle, die Beschwerdeführerin habe im Berufungsverfahren erstmals die Verrechnungsein- rede erhoben. Aus der mietgerichtlichen Präsidialverfügung vom 1. März 2006 (MG act. 6) gehe hervor, dass die Verrechnungsansprüche bereits vor der Schlichtungsbehörde geltend gemacht worden seien. Die Verrechnungseinrede sei sodann nicht verspätet erhoben oder unbeachtlich, sondern sie sei miteinzu- beziehen (KG act. 1 S. 5 Ziffer 9).

Das Obergericht hält fest, die Beschwerdeführerin mache für ihre Investitionen ei- ne Mehrwertentschädigung gestützt auf Art. 260a Abs. 3 OR im Umfang von Fr. 138'142.60 geltend, welche sie zur Verrechnung stelle. Das Mietgericht habe ei- nen solchen Mehrwertentschädigungsanspruch aus verschiedenen Gründen ver- neint, unter anderem mangels genügender Substantiierung (KG act. 2 S. 14 Erw. 5.4). Weiter hinten im angefochtenen Entscheid verweist das Obergericht in bei- pflichtender Weise auf eben die von der Beschwerdeführerin erwähnte Verfügung vom 1. März 2006, worin die Beschwerdeführerin hingewiesen worden sei, dass das Einreichen einer Vielzahl von Rechnungen ohne weiteren Kommentar eine unzureichende Substantiierung allfälliger Verrechnungsansprüche darstelle, und wonach es beim Vorliegen verschiedener Positionen nicht angehe, diese im Sinn einer Auswahl der gerichtlichen Beurteilung anheimzustellen, wobei es dann Sa- che des Gerichts wäre, Position für Position in ihrer Gänze abzuhandeln, idealiter so lange, bis der geltend gemachte Verrechnungsanspruch den Betrag der einge- klagten Forderung erreichte (KG act. 2 S. 16).

Der von der Beschwerdeführerin verrechnungsweise geltend gemachte Mehr- wertanspruch wurde also nicht wegen verspäteter Verrechnungseinrede, sondern mangels genügender Substantiierung verneint. Die Rüge geht an der Sache vor- bei.

6. Sodann rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziffer 3 ZPO. Das Obergericht habe festgestellt, sie habe den Beweis nicht erbracht, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Schadensminderungs- pflicht nach Art. 44 OR nicht nachgekommen sei. Nach der Beweislastverteilung von Art. 8 ZGB wäre es jedoch Sache der Beschwerdegegnerin gewesen, zu be- weisen, dass sie ihrer Schadensminderungspflicht nachgekommen sei (KG act. 1 S. 5 f. Ziffer 10).

Art. 8 ZGB betreffend die Beweislastverteilung ist eine Bestimmung des Bundes- rechts. Die Verletzung von Bundesrecht kann mit Beschwerde beim Bundesge- richt gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Dem Bundesgericht steht hierzu die freie Prüfung offen. Damit ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich dieser Rüge nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO).

7. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

III.

Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Kassationsverfah- rens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist der Be- schwerdegegnerin, welche die Beschwerde nicht beantwortete, keine Prozes- sentschädigung zuzusprechen.