Zuständigkeit zur Bestellung eines Erbenvertreters

I.

1. Am 10. September 1952 starb J. W-N. Er hinterliess als einzige Erben seine drei Kinder J.-J. W-L, A.-E. W und E.-K. W. Am 30. November 1968 starb J.-J. W- L. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau M. W-L (Klägerin 2) und die Nachkommen R. B-W, H. W (Beklagter) und F. A-W (Klägerin 1; "kleine Erben- gemeinschaft"). Die gesamte Erbengemeinschaft besteht somit aus den gesetzli- chen Erben von J. W-N und J.-J. W ("grosse Erbengemeinschaft"). R. B-W schied mit partiellem Erbteilungsvertrag vom Januar 1977 aus der grossen und der klei- nen Erbengemeinschaft aus. Am 14. Januar 2001 starb E.-K. W; in seinem Te- stament setzte er F. W (Klägerin 1) als Alleinerbin ein, wies A.-E. W die Nutznie- ssung über den Nachlass zu und bestimmte Rechtsanwalt Dr. X (Gesuchsgegner 3) zum Willensvollstrecker.

Am 19. November 2001 klagten die Klägerinnen 1 und 2 sowie A.-E. W (dazumal Klägerin 3) beim Bezirksgericht Horgen auf Feststellung und Teilung des Nach- lasses von J. W-N. Am 11. Juni 2002 starb A.-E. W. In ihrem Testament setzte sie die Klägerin 1 als Alleinerbin ein, wies der Klägerin 2 die Nutzniessung über den Nachlass zu und bestimmte den Gesuchsgegner 3 zum Willensvollstrecker.

Mit Beschluss vom 18. Dezember 2002 entschied das Bezirksgericht über ein Be- gehren der Klägerinnen um Erlass vorsorglicher Massnahmen und belegte ein Bankkonto mit einer Verfügungsbeschränkung. In der Folge führen die Parteien aussergerichtliche Vergleichsgespräche, welche jedoch scheiterten.

Am 14. September 2005 beantragte der Beklagte, es sei im Nachlass von J. W-N gestützt auf Art. 602 Abs. 3 ZGB eine Erbenvertretung als vorsorgliche Mass- nahme anzuordnen. Die Klägerin 1 und der Gesuchsgegner 3 hielten dafür, für die Beurteilung des Begehrens um Bestellung eines Erbenvertreters sei der Ein- zelrichter im summarischen Verfahren gemäss § 215 Ziffer 24 ZPO in einem se- paraten Verfahren und nicht das mit dem Erbteilungsprozess befasste Gericht im Massnahmeverfahren zuständig.

Das Bezirksgericht Horgen wies mit Beschluss vom 11. Oktober 2006 die Unzu- ständigkeitseinrede der Klägerin 1 und des Willensvollstreckers als Gesuchsgeg- ner 3 ab. Mit gleichem Beschluss wies es sodann das Begehren des Beklagten um Bestellung eines Erbenvertreters ab (OG act. 3). Gegen diesen Beschluss er- hob der Beklagte Rekurs beim Obergericht (I. Zivilkammer) mit dem erneuten Be- gehren, es sei im Nachlass von J. W-N gestützt auf Art. 602 Abs. 3 ZGB eine Er- benvertretung als vorsorgliche Massnahme anzuordnen (OG act. 1). Die Klägerin 1 wiederholte in der Folge die Unzuständigkeitseinrede, wonach ein Begehren um Bestellung eines Erbenvertreters durch den Einzelrichter im summarischen Ver- fahren und nicht im Rahmen des Erbteilungsprozesses zu beurteilen sei (OG act. 15 S. 5 f. Ziffern 3 und 4). Die Beklagte 2 beantragte Abweisung des Rekurses, stellte jedoch die grundsätzliche Möglichkeit, einer Erbengemeinschaft auch im Verfahren über vorsorgliche Massnahmen einen Erbenvertreter beizugeben, nicht in Frage (OG act. 19 S. 5 Ziffer 3.3). Der Gesuchsgegner 3 verzichtete auf eine Rekursantwort und verwies auf die "zutreffende Sachdarstellung" der Klägerinnen 1 und 2 (OG act. 18).

Mit Beschluss vom 27. August 2007 weist das Obergericht die Unzuständigkeit- seinrede der Klägerin 1 ab und heisst den Rekurs des Beklagten gut. Es ordnet die Einsetzung eines Erbenvertreters für die Erbengemeinschaft von J. W-N an und wies den Prozess an das Bezirksgericht zur Bestimmung des Erbenvertreters zurück (OG act. 44 = KG act. 2).

2. Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Klägerin 1, Dispositiv Ziffer 1 (Abweisung der Unzuständigkeitseinrede) und daraus folgend der gesamte Be- schluss des Obergerichts vom 27. August 2007 seien aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Klä- gerin 2 gab die Erklärung ab, dass sie sich am Kassationsverfahren nicht beteili- gen wolle, sich aber jedem Entscheid des Kassationsgerichts, wie immer er aus- falle, unterziehen werde (KG act. 4/1). Der Gesuchsgegner 3 erklärte sich mit den gestellten Anträgen und der Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin

1 einverstanden und verzichtete im Übrigen auf eine Mitwirkung am Kassations- verfahren (KG act. 4/2). Da der Gesuchsgegner sich somit der Beschwerde der Klägerin 1 anschliesst, ist er ebenfalls als Beschwerdeführer zu betrachten. Der Beklagte und das Obergericht verzichten auf eine Stellungnahme zur Nichtig- keitsbeschwerde (KG act. 10 und 12).

Die Klägerin 1 leistete die ihr auferlegte Prozesskaution für das Kassationsverfah- ren fristgerecht (KG act. 11). Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde aufschiebende Wirkung (Verfügung vom 5. Oktober 2007, KG act. 8, Dispositiv Ziffer 5).

II.

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht zulässig gegen Rekursentscheide betref- fend vorsorgliche Massnahmen (§ 284 Ziffer 7 ZPO).

Die Klägerinnen und der Willensvollstrecker (Gesuchsgegner 3) erhoben gegen den Beschluss des Bezirksgericht Horgen vom 11. Oktober 2006 keinen Rekurs, so dass der bezirksgerichtliche Entscheid, das Unzuständigkeitsbegehren der Klägerin 1 und des Willensvollstreckers abzuweisen, unangefochten blieb. Dispo- sitiv Ziffer 1 des nun angefochtenen Beschlusses des Obergerichts, wonach die erneute Unzuständigkeitseinrede der Klägerin 1 abgewiesen werde, erging zwar in einem Rekursverfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen, bildet aber - da nicht auf der ursprünglichen Unzuständigkeitseinrede vor Bezirksgericht, sondern auf der erneuten Einrede vor Obergericht beruhend - keinen Rekursentscheid.

Somit kommt § 284 Ziffer 7 ZPO nicht zur Anwendung und es ist die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde zulässig.

2. Die Beschwerdeführer halten dafür, auf das Begehren um Bestellung eines Er- benvertreters im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei nicht einzutreten, da sich vorsorgliche Massnahmen stets auf den Hauptprozess bezögen und sich da- her im Haupt- wie im Massnahmeverfahren die gleichen Parteien gegenüberste- hen müssten. Diese Voraussetzung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil zwar allenfalls die Bestellung eines Erbenvertreters, nicht jedoch die Erbteilung den Willensvollstrecker betreffe. Da die Parteien im Massnahmeverfahren und im Hauptverfahren nicht identisch seien, sei das Begehren des Beklagten (Be- schwerdegegner) um Bestellung einer Erbenvertretung in dem vom Gesetz vor- gesehenen separaten Verfahren vom Einzelrichter im summarischen Verfahren nach § 215 Ziffer 24 ZPO zu beurteilen. Das Obergericht gehe im angefochtenen Beschluss mit dem Bezirksgericht und den Beschwerdeführern davon aus, dem Willensvollstrecker komme keine Parteistellung im Erbteilungsprozess zu, also keine Parteistellung im Hauptverfahren. Als Willensvollstecker in den Nachlässen von A.-E. W und E.-K. W habe der Gesuchsgegner 3 das ausschliessliche Besitz- , Verwaltungs- und Verfügungsrecht über beide Nachlässe und die diesbezügli- chen Rechte der Klägerin 1 seien sistiert. Der Willensvollstrecker führe den den Nachlass betreffenden Prozess in eigenem Namen als Partei. Der Willensvoll- strecker mache dabei nicht eigenes materielles Recht geltend, Rechtsträger blie- ben die Erben. In materieller Hinsicht stünden sich somit in dem vor Bezirksge- richt hängigen Erbteilungsprozess dieselben Parteien gegenüber wie im vorsorgli- chen Massnahmeverfahren betreffend Bestellung eines Erbenvertreters. Insofern sei Parteiidentität gewahrt (KG act. 2 S. 10). Das Obergericht anerkenne, dass die Parteiidentität nur in materieller Hinsicht gegeben sei, in formeller Hinsicht jedoch fehle (KG act. 2 S. 11; KG act. 1 S. 5 f. Ziffern 6 - 9).

Die Beschwerdeführer fahren fort, der angefochtene Entscheid stütze sich als vorsorgliche Massnahme innerhalb des hängigen Erbteilungsverfahrens prozes- sual allein auf § 110 ZPO, nicht direkt und ausschliesslich auf Art. 602 Abs. 3 ZGB. Das Bundesrecht sehe keine speziellen Mindestanforderungen an das Ver- fahren zur Bestellung eines Erbenvertreters vor, enthalte also keine prozessuale Norm, weshalb sich das Verfahren nach kantonalem Prozessrecht richte. Das kantonale Recht behandle die Parteistellung jedoch ausschliesslich als formellen Aspekt im Hinblick auf die Prozessvoraussetzungen. Mit Blick auf § 157 Ziffer 3 GVG ("Bezeichnung der Parteien") sei vor allem die klagende Partei aufgerufen, als Teil des Rechtsbegehrens die Partei genau zu bezeichnen. Erforderlich seien die Parteibezeichnungen, um die Identität festzustellen und Zweifel darüber aus- zuschliessen, wer gegen wen klage. Die materielle Berechtigung, die Rechtsträ- gerschaft, spiele demgegenüber keine Rolle. Fehle die Passivlegitimation, führe dies zur Abweisung der Klage. Eine Klage gegen einen Gemeinschuldner, einen Verstorbenen, einen Urteilsunfähigen oder gar gegen ein nicht-existentes Subjekt könne deshalb unter genauer Bezeichnung der Person erhoben werden, sei je- doch zum Scheitern verurteilt und abzuweisen, ohne dass über die erst in zweiter Linie massgebliche materiellrechtliche Frage zu entscheiden sei, ob der geltend gemachte Anspruch bestehe. Vielmehr sei es dem Gericht bei Fehlen der Passi- vlegitimation nicht gestattet, ein Sachurteil zu fällen. Der vom Obergericht einge- schlagene Weg, von der materiellen Rechtsträgerschaft auf die korrekte formelle Parteibezeichnung rückzuschliessen und dann auch noch den Gesuchsgegner 3 formell in vorsorgliche Massnahmeverfahren einzuschliessen, obschon er nicht Partei des Hauptverfahrens sei, sei nicht gangbar (KG act. 1 S. 6 - 8 Ziffern 10 und 11).

3. a) Das Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen bestimmt sich, soweit das Bundesrecht nicht selbst gewisse Mindestanforderungen stellt, nach kanto- nalem Prozessrecht. Nach zürcherischem Prozessrecht ergeht die Entscheidung nach Anhängigmachung des Hauptprozesses in einem summarischen Verfahren, so dass §§ 205 ff. ZPO analog anwendbar sind (Frank/Sträuli/Messmer, Kom- mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N66 zu § 110 ZPO).

Nach Art. 602 Abs. 3 ZGB kann die zuständige Behörde auf Begehren eines Mit- erben für die Erbengemeinschaft eine Vertretung bis zur Teilung des Nachlasses bestimmen. Ob sich aus dem Bundesrecht bestimmte Anforderungen an die zu- ständige Behörde ergeben, ist vorliegend nicht zu prüfen, da gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 92 Abs. 1 BGG) und mit dieser die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann (Art. 95 lit. a BGG, § 285 ZPO). Die Be- schwerdeführer gehen davon aus, dass entsprechende bundesrechtliche Min- destanforderungen an das Verfahren zur Bestellung eines Erbenvertreters nicht bestehen.

Grundsätzlich liegen die in § 215 ZPO aufgeführten Geschäfte in der ausschliess- lichen Zuständigkeit des Einzelrichters im summarischen Verfahren. Nach der Natur der Sache können solche Begehren auch direkt in einem hängigen ordentli- chen Prozess angebracht werden, wenn es sich sinngemäss um eine vorsorgliche Massnahme handelt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 vor § 215 ZPO). Somit kann aus der Einleitung von § 215 ZPO ("Der Einzelrichter entscheidet im sum- marischen Verfahren auf Grund des Zivilgesetzbuches über: ...") nicht auf eine Unzuständigkeit des Sachrichters im ordentlichen Prozess, entsprechende Mass- nahmeentscheide zu treffen, geschlossen werden. Die Bestellung eines Erben- vertreters im Sinne von Art. 602 Abs. 2 ZGB bzw. § 215 Ziffer 24 ZPO kann grundsätzlich als vorsorgliche Massnahme im Erbteilungsprozess ergehen (ZR

b/aa) Die Besonderheit im vorliegenden Fall ist, dass sämtliche direkten Erben von J. W-N nachverstorben sind. Parteien des Erbteilungsprozesses sind die Er- beserben. A.-E. W und E.-K. W haben beide die Beschwerdeführerin 1 zur Allei- nerbin und den Beschwerdeführer 3 zum Willenvollstrecker bestimmt. Wie das Obergericht zutreffend festhält (KG act. 2 S. 9 f., Erw. III/3/b), hat der Beschwer- deführer 3, solange er in den beiden Nachlässen A.-E. W und E.-K. W als Wil- lensvollstrecker amtet, das ausschliessliche Besitz-, Verwaltungs- und Verfü- gungsrecht über die beiden Nachlässe und sind die diesbezüglichen Rechte der Beschwerdeführerin 1 als Alleinerbin entzogen (Martin Karrer, in Basler Kom- mentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl., Basel 2003, N 6 und 14 zu Art. 518 ZGB). Hinsichtlich der Frage, ob für die grosse Erbenge- meinschaft (Nachlass J. W-N) ein Erbenvertreter zu bestellen sei, ist auch die Verwaltung der Nachlässe von A.-E. W und E.-K. W betroffen. Nur der Beschwer- deführer 3 ist hinsichtlich der Frage der Bestellung eines Erbenvertreters pro- zessführungsbefugt. Dabei handelt er als Willensvollstrecker aus eigenem Recht frei und selbständig und muss keine Anweisungen der Beschwerdeführerin 1 als Alleinerbin befolgen und kann von ihr nicht abgesetzt werden (Karrer, a.a.O., N 14 zu Art. 518 ZGB) .

Das Obergericht fährt nun fort, der Willensvollstrecker führe den Nachlass betref- fende Prozesse als Prozessstandschafter, d.h. anstelle der Erben im eigenen Namen als Partei. Er mache dabei nicht eigenes materielles Recht geltend; Rechtsträger blieben die Erben. In materieller Hinsicht stünden sich somit im vor Bezirksgericht hängigen Erbteilungsprozess dieselben Parteien gegenüber wie im vorsorglichen Massnahmeverfahren betreffend Bestellung eines Erbenvertreters. Insofern sei die Parteiidentität gewahrt. Die Auffassung der Klägerin 1, dass Par- teiidentität im Erbteilungsprozess und im vorsorglichen Massnahmeverfahren auch in formeller Hinsicht gegeben sein müsse, sei abzulehnen, da ansonsten in einem Erbteilungsprozess keine vorsorglichen Massnahmen zur Erhaltung des Nachlasses angeordnet werden könnten, wenn - wie vorliegend - eine Partei zwar im Erbteilungsprozess formelle Parteistellung habe, nicht aber im formellen Massnahmeverfahren, weil der Gegenstand des vorsorglichen Massnahmeverfah- rens in den Zuständigkeitsbereich eines Willensvollstreckers falle. In einem sol- chen Fall könnte zur Erhaltung des Nachlasses nun noch ein Erbenvertreter ge- stützt auf § 215 Ziffer 24 ZPO bestellt werden. Die Anordnung einer weniger weit gehenden Massnahme zur Erhaltung des Nachlasses wäre ausgeschlossen und damit das Prinzip der Verhältnismässigkeit bei der Anordnung eines Erbenvertre- ters nach Art. 602 Abs. 3 ZGB nicht mehr gewahrt. Zudem könne die Zulässigkeit der Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im Erbteilungsprozess nicht da- von abhängen, welche Parteien im Erbteilungsprozess auftreten. Das Bezirksge- richt habe dem Gesuchsgegner 3 im vorsorglichen Massnahmeverfahren betref- fend Bestellung eines Erbenvertreters zu Recht die Parteistellung als Willensvoll- strecker in den Nachlässen von A.-E. W und E.-K. W zuerkannt (KG act. 1 S. 10 f.

bb) Bezüglich des Erbanspruchs des nachverstorbenen J.-J. W-L am Nachlass von J. W-N sind die Klägerinnen 1 und 2 jedenfalls prozessführungsbefugte Par- teien im vorliegenden Erbteilungsprozess, da sie Teil der "kleinen" Erbengemein- schaft J. W-L sind und für diese keine Willensvollstreckung besteht. Bezüglich der Erbansprüche der nachverstorbenen A.-E. W und E.-K. W am genannten Nach- lass von J. W-N liegt die Prozessführungsbefugnis beim Willensvollstrecker, dem Gesuchsgegner 3 als Prozessstandschafter. Dies gilt sowohl für den Hauptpro- zess betreffend Erbteilung wie auch für das Massnahmeverfahren betreffend Ein- setzung eines Erbenvertreters. Die vom Obergericht vorgenommene Spaltung zwischen materieller und formeller Parteiidentität, auf welche sich auch die beiden Beschwerdeführer stützen, vermag deshalb keinen Grund zu bilden, von der oben lit. a genannten Regel, dass die Bestellung eines Erbenvertreters im Sinne von Art. 602 Abs. 2 ZGB bzw. § 215 Ziffer 24 ZPO als vorsorgliche Massnahme im Erbteilungsprozess ergehen kann, abzuweichen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen dem Willensvollstrecker in den Nachlässen von A.-E. W und E.-K. W im Massnahmeverfahren betreffend Einsetzung eines Erbenvertre- ters die Parteistellung als Gesuchsgegner 3 zuerkannten.

Somit sind das Bezirksgericht und das Obergericht zuständig, über das Begehren des Beklagten um Bestellung eines Erbenvertreters im Nachlass J. W-N bzw. über den diesbezüglichen Rekurs zu entscheiden. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen.

III.

Ausgangsgemäss werden die Klägerin 1 und der Gesuchsgegner 3 als Be- schwerdeführer für das Kassationsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO), wobei solidarische Haftbarkeit anzuordnen ist (§ 70 Abs. 1 ZPO). Bei der Bemessung der Prozessentschädigung ist zu be- rücksichtigen, dass der Beklagte (Beschwerdegegner) nur eine kurze Eingabe machte und auf eine Beantwortung der Nichtigkeitsbeschwerde verzichtete. Das Obergericht ist im angefochtenen Entscheid von einem Streitwert von Fr. 100'000.-- ausgegangen (KG act. 2 S. 30).

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge- nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun- desgericht.