Kantonales BeschwerdeverfahrenVoraussetzung eines Rechtsschutzinteresses Anspruch auf rechtliches Gehör (Replikrecht)

I.

1. Die Parteien haben am 21. Februar 2002 einen Kooperations- und Coun- terpurchase-Vertrag abgeschlossen. Darin geht es um die gemeinsame Ver- marktung eines Softwaresystems für den Betrieb und die Überwachung von Geldautomaten, wobei zu einem solchen Automaten-Management-System (AMS) eine Server-Software ("AMS-Server") und eine Client-Software ("AMS-Client") gehören, die über eine Schnittstelle kommunizieren. Gemäss Ziff. 5.1 des ge- nannten Vertrags ist die Klägerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Be- schwerdeführerin) verpflichtet, für Finanzinstitute sowie C bestimmte AMS-Server ausschliesslich bei der Beklagten und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Be- schwerdegegnerin) zu beziehen, während diese verpflichtet ist, entsprechende AMS-Clients ausschliesslich bei der Beschwerdeführerin zu beziehen. Gemäss Ziff. 5.2 des genannten Vertrags ist die Beschwerdegegnerin verpflichtet, AMS- Server an die Beschwerdeführerin zu liefern und diese ist verpflichtet, AMS- Clients an die Beschwerdegegnerin zu liefern (angefochtener Beschluss, KG act. 2 S. 5 Ziff. 2, HG act. 3/4).

Im Rahmen des Projektes "d" für die D Schweiz hat sich hinsichtlich einzel- ner vertraglicher Pflichten ein Streit zwischen den Parteien ergeben, welcher in ein am 29. Januar 2008 durch die Beschwerdeführerin eingeleitetes Gerichtsver- fahren vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich mündete. Im Rahmen dieses Prozesses hat die Beschwerdeführerin gleichentags um Erlass vorsorglicher Massnahmen ersucht. Dabei beantragte sie, die Beschwerdegegnerin zu ver- pflichten, ihr Auskunft über den Stand des Projekts "d" für die D Schweiz zu er- teilen, ev. aufgelistete Spezifikationen umgehend herauszugeben (Ziff. 1), weiter ausschliesslich den AMS-Client der Beschwerdeführerin zu liefern und bei der Beschwerdeführerin zu beziehen (Ziff. 2), ferner ihr unverzüglich eine schriftliche Auftragsbestätigung für die Anpassung und Lieferung des AMS-Clients für das Projekt d der D Schweiz zuzustellen (Ziff. 3); schliesslich sei der Beschwerdegeg- nerin unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, an die D Schweiz einen anderen AMS-Client als denjenigen der Beschwerdeführerin zu liefern und Tests mit nicht von der Beschwerdeführerin stammender AMS-Client-Software durchzuführen (Ziff. 4; KG act. 2 S. 2 f.). Dieses Begehren hat die Vorinstanz mit Beschluss vom 25. März 2008 abgewiesen. Eine dagegen gerichtete Nichtigkeits- beschwerde der Beschwerdeführerin hiess das Kassationsgericht mit Beschluss vom 12. August 2008 gut und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorin- stanz zurück, welche in Nachachtung der Erwägungen dieses Beschlusses der Beschwerdeführerin Gelegenheit gab, sich zur Massnahmeantwort der Be- schwerdegegnerin vom 6. März 2008 zu äussern. In der Folge fand ein mehrfa- cher Schriftenwechsel unter den Parteien statt und wies das Handelsgericht mit Beschluss vom 1. Dezember 2008 die vorsorglichen Massnahmebegehren der Beschwerdeführerin erneut ab (KG act. 2 S. 4 und S. 25; KG act. 1 S. 3).

2. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2008 liess die Beschwerdeführerin dage- gen Nichtigkeitsbeschwerde erheben (KG act. 1). Sie beantragt, den Beschluss des Handelsgerichts vom 1. Dezember 2008 aufzuheben, und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die der Be- schwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 24. Dezember 2008 auferlegte Pro- zesskaution von Fr. 7'000.-- (KG act. 5) ging innert Frist in Form einer Bankgaran- tie ein (KG act. 11). Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet hat (KG act. 10), hat die Beschwerdegegnerin ihre Beschwerdeantwort mit Datum vom 28. Januar 2009 eingereicht. Sie beantragt, auf die Beschwerde nicht einzu- treten, ev. diese abzuweisen (KG act. 13 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin samt Beilage zur Beschwerdeantwort mit Verfügung vom 29. Januar 2009 zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 15). Weitere Eingaben der Parteien in diesem Verfahren sind nicht erfolgt.

II.

1. Beim vorliegend angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen prozessleitenden Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen. Prozessleiten- de Entscheide sind im Interesse einer raschen Prozesserledigung grundsätzlich erst mit dem Endentscheid anfechtbar. Gemäss § 282 Abs. 1 ZPO können sie je- doch dann (auch) selbständig mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn entweder ein schwer wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 1) oder wenn damit (alternativ) ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Verfahren erspart werden kann (Ziff. 2). Die zuerst genannte (zusätz- liche) Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzung gilt in Fällen der vorliegenden Art (vorsorgliche Massnahmen) regelmässig als erfüllt (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 5 zu § 282 ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsa- chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 6). Die (selbständige) Be- schwerdefähigkeit des angefochtenen Beschlusses ist somit zu bejahen.

2.1 Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen, den Ent- scheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzulegen hat, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die blosse Verweisung auf Stellen in den bisherigen Rechtsschriften oder deren blo- sse Wiederholung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeits- grund rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende An- sicht entgegengestellt) wird. Zur Begründung der Rüge der Aktenwidrigkeit ge- hört, dass in der Beschwerde gesagt wird, welcher tatsächliche Schluss mit wel- cher Aktenstelle in Widerspruch steht resp. bei der Willkürrüge, aufgrund welcher Aktenstelle die Feststellung schlichtweg unhaltbar sei. Es ist nicht Sache der Kas- sationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Genügt die Beschwerde den darge- stellten Anforderungen nicht, ist auf diese resp. die entsprechende Rüge nicht einzutreten (von Rechenberg, a.a.O., S. 16; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsa- chen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; Guldener, Die Nichtigkeitsbe- schwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 80).

2.2 Wo die Beschwerdeführerin den soeben dargestellten Anforderungen an die Begründung der Beschwerde nicht genügt, wird dies bei der Behandlung ihrer jeweiligen Rügen unter Verweis auf vorliegende Stelle ausgeführt.

3.1. Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Ent- scheid nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeits- grund leide, ist eine Ergänzung des Prozessstoffes mit neuen Behauptungen oder Beweismitteln vor der Kassationsinstanz grundsätzlich nicht zulässig und besteht insbesondere auch kein Novenrecht gemäss § 115 ZPO (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7b zu § 115 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 17 f.; ZR 76 Nr. 26, 102 Nr. 3 Erw. 5.2 b/bb, RB 1996 Nr. 121). Weil aber Rechtsmittelvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen sind (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 f. zu § 108 ZPO), und für die Beurteilung der Prozessvoraussetzungen im Rechtsmittelver- fahren die Gegebenheiten im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheides massgebend sind, gelangt das für das kantonale Beschwerdeverfahren in der Sache grund- sätzlich geltende Novenverbot hinsichtlich der Rechtsmittelvoraussetzungen nicht zur Anwendung.

3.2 Beide Parteien haben mit ihrer Beschwerde resp. -antwort Beilagen eingereicht (die Beschwerdeführerin nebst dem angefochtenen Entscheid KG act. 3, die Beschwerdegegnerin KG act. 14) und Ausführungen dazu gemacht. Ob diese im Lichte des soeben Dargestellten im vorliegenden Verfahren zulässig sei- en oder nicht, ist bei der Behandlung der jeweiligen Rügen, zu denen die entspre- chenden Ausführungen ergangen sind, zu prüfen.

4.1 Gemäss § 51 Abs. 2 ZPO ist auf ein Rechtsmittel nur einzutreten, so- weit der Rechtsmittelkläger durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Nicht einzutreten ist im allgemeinen auf eine Klage (resp. ein Rechtsmittel), wenn der Kläger zum Schutze seines Rechts des beantragten Urteils gar nicht bedarf, z.B. weil sein Begehren schon vor der Urteilsfällung materiell gegenstandslos ge- worden ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7a zu § 51 ZPO). So hat das Kassa- tionsgericht das Rechtsschutzinteresse eines Beschwerdeführers an der Be- handlung seiner Nichtigkeitsbeschwerde, welche sich gegen die Anweisung an seine Arbeitgeberin durch die Vorinstanz richtete, verneint, da das Arbeitsverhält- nis in der Zwischenzeit beendet worden war und die Anweisung damit keine Wir- kung mehr entfalten konnte (Kass.-Nr. AA040109 v. 18.01.2005 i.S. B.) oder ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde eines Beschwerdeführers, die sich gegen die mit vorsorglichen Massnahmen angeordnete, befristete Sistierung seines Besuchs- rechts richtete, nicht eingetreten, weil die Sistierung während der Dauer des Kas- sationsverfahrens abgelaufen war (Kass.-Nr. 89/396 v. 17.05.1990 i.S. W., Erw. II.).

4.2 a) Die Beschwerdeführerin führt unter dem Titel "Rechtsschutzinteresse" unter Verweis auf HG act. 49, Erw. 3.2 aus, die allenfalls bereits erfolgte Lieferung des AMS-Clients durch die Beschwerdegegnerin mache eine Lieferung des AMS- Clients nicht unmöglich, zumal die Beschwerdeführerin bereit und fähig sei, den AMS-Client im Projekt D entsprechend den Kundenanforderungen innert weniger Wochen fertig zu stellen (KG act. 1 RZ 87). Auch das Handelsgericht halte im an- gefochtenen Beschluss fest, dass sich der gemäss Projektvertrag auf 1. Oktober 2008 vorgesehene Termin für die produktive Einführung auf den 1. Januar 2009 verschoben habe. Sie habe zudem in der Eingabe vom 20. Oktober 2008 aus- führlich dargelegt, dass das Projekt D bereits massgebliche Verzögerungen erfah- ren habe. Sie rechne aber aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung mit derartigen Projekten mit weiteren Verzögerungen (KG act. 1 RZ 88-89). Die Streitsache scheine bei richtiger Betrachtung schon lange spruchreif und eine Gutheissung des Massnahmegesuchs dränge sich schon seit Monaten auf. Wenn die Be- schwerdegegnerin endlich angewiesen werde, die fehlenden, bzw. vollständigen Spezifikationen zu liefern und mit einem weitern Release den AMS-Client der Be- schwerführerin an E auszuliefern, könne das berechtigte Massnahmeziel mit einer raschen dringlichen Gutheissung immer noch erreicht werden (KG act. 1 RZ 91).

b) Vorab ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass für die Beur- teilung des Vorhandenseins eines Rechtsschutzinteresses als Rechtsmittelvor- aussetzung der Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheides massgebend ist. Sie kann daher für das vorliegende Verfahren nichts zu ihren Gunsten ableiten, wenn das Kassationsgericht im Beschluss vom 12. August 2008 (HG act. 49) das Rechts- schutzinteresse bejaht hat. Immerhin lag im damaligen Zeitpunkt der geplante

Rollout-Termin noch in der Zukunft (damals noch der 1. Oktober 2008), während er in diesem Verfahren im Zeitpunkt, wo der vorliegende Beschluss ergeht, bereits in der Vergangenheit liegt (1. Januar 2009) und bereits im Zeitpunkt der Einrei- chung der vorliegenden Beschwerde lediglich noch sieben Tage bis zu diesem Termin verblieben. Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, dass sie mit weiteren Verzögerungen rechne; gemäss angefochtenem Beschluss dürfte die produktive Einführung frühestens Ende März 2009 abgeschlossen sein (KG act. 2 S. 22). § 292a ZPO sieht für Beschwerden betreffend vorsorgliche Massnahmen eine Behandlungsfrist von drei Monaten nach Abschluss des Schriftenwechsels vor (vorliegend Mitte Februar 2009; vgl. act. 15, act. 16 sowie ZR 107 Nr. 22). Ob die Beschwerdeführerin angesichts dessen, dass bis zum Vorliegen eines Be- schlusses des Kassationsgerichts des Kantons Zürich die produktive Einführung der AMS-Clients bei D abgeschlossen sein dürfte, und sie mit ihrem Massnahme- gesuch im Wesentlichen erwirken möchte, dass die Beschwerdegegnerin ihr Spe- zifikationen liefere, damit sie diesen AMS-Client nach Wunsch der D entwickle und liefere und die Beschwerdegegnerin ihr diesen abnehme zwecks Verwen- dung im Projekt D, überhaupt noch ein Rechtsschutzinteresse an der Behandlung ihrer Beschwerde habe, erscheint fraglich. Dies kann vorliegend jedoch offenblei- ben, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist, soweit überhaupt auf sie einge- treten werden kann, wie die nachfolgenden Ausführungen unter III. zeigen wer- den.

5.1 Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde sei aufgrund nicht (genügend) angefochtener Alternativbegründung (bezüglich Nachteilspro- gnose) nicht einzutreten (KG act. 13 RZ 1 ff.).

5.2 Stützt sich ein Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, kann nach langjähriger Praxis des Kassationsgerichts eine Nichtigkeitsbeschwer- de nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen, wenn damit sämtliche den Entscheid selbständig tragenden Begründungen zu Fall gebracht werden. Die Beschwerde kann also nicht durchdringen, wenn sich auch nur eine der verschiedenen Argumentationen als unanfechtbar erweist oder – als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Rügeprinzips – die Beschwerde sich nur gegen einzelne der verschiedenen Begründungen richtet. Diesfalls bleibt der an- gefochtene Entscheid nämlich jedenfalls gestützt auf die erfolglos bemängelte oder unangefochten gebliebene Begründung bestehen und tritt das Kassationsge- richt – abgesehen von denjenigen Fällen, in denen eine der Prüfung durch das Kassationsgericht entzogene Alternativbegründung bereits beim Bundesgericht angefochten worden ist – mangels Rechtsschutzinteresses auf eine Beschwerde, die sich lediglich gegen eine von mehreren selbständigen Begründungen richtet, nicht ein (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 24; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 291 ZPO; ZR 107 Nr. 76).

Weil im Unterschied zur früheren Rechtslage nach Art. 100 Abs. 6 BGG die Frist zur (direkten) Anfechtung des ober- resp. handelsgerichtlichen Entscheids beim Bundesgericht nach Abschluss des Kassationsverfahrens zu laufen beginnt, womit die Möglichkeit einhergeht, – im Falle der bundesgerichtlichen Kompetenz zu deren Überprüfung – auch die vor Kassationsgericht unangefochten gebliebe- ne(n) Begründung(en) noch zu Fall zu bringen, hat das Kassationsgericht un- längst entschieden, bei Erfüllung der übrigen formellen Anforderungen an eine Beschwerdebegründung zumindest im Regelfall auf Rügen gegen einzelne Alter- nativbegründungen einzutreten und diese materiell zu beurteilen (ZR 107 Nr. 21), steht im Zeitpunkt des kassationsgerichtlichen Entscheids doch regelmässig noch nicht fest, ob sich der geltend gemachte Mangel in der bzw. den hierorts ange- fochtenen Begründung(en) im Ergebnis zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers ausgewirkt habe oder nicht (vgl. § 281 ZPO). Andernfalls, d.h. wenn eine (nach- trägliche) Aufhebung der vor Kassationsgericht nicht (genügend) angefochtenen Begründung durch das Bundesgericht als ausgeschlossen erscheint, kann eine Prüfung der lediglich gegen einzelne Begründungen gerichteten Rügen weiterhin unterbleiben (ZR 107 Nr. 76 Erw. 5/a-c).

5.3 Die Vorinstanz hat in ihren Erwägungen betreffend das Gesuch der Be- schwerdeführerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen festgehalten, Vorausset- zung für den Erlass solcher Massnahmen sei (einerseits) die Glaubhaftmachung des streitigen Anspruchs, wozu eine Hauptsacheprognose vorzunehmen sei (was unter Erw. 3.3.3.1, S. 10 ff., erfolgte). Und überdies müsste der Beschwerdeführe- rin ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohen (Nachteilsprognose, zu welcher sich die Vorinstanz unter Erw. 3.3.3.2, S. 18 ff., äusserte) (KG act. 2 S. 7 ff. Erw. 3.3.1).

Es rechtfertigt sich daher, nachfolgend vorerst die Rügen der Beschwerde- führerin zu den Erwägungen der Vorinstanz bezüglich der Nachteilsprognose zu prüfen. Denn sollten diese Erwägungen den Rügen standhalten, wäre nach dem Gesagten auf die übrigen Rügen mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzu- treten, da die Abweisung des beschwerdeführerischen Antrags auf Erlass vor- sorglicher Massnahmen jedenfalls gestützt auf die zu Ungunsten der Beschwer- deführerin erfolgte Nachteilsprognose (KG act. 2 S. 24 Erw. 3.3.3.2.3) Bestand hätte.

III.

1.1 Aus den zum Thema der Nachteilsprognose enthaltenen Erwägungen führt die Beschwerdeführerin einmal Erw. 3.3.3.2.2 auf Seite 23 des angefochte- nen Beschlusses als willkürlich an. Dort halte das Handelsgericht ohne jeden sachlichen Grund dafür, es sei offen geblieben, ob die Beschwerdeführerin einen AMS-Client mit den technischen Anforderungen nach Wunsch der Kundin tat- sächlich liefern könnte, wenn ihr die vollständigen, finalen Spezifikationen über- lassen würden (KG act. 1 RZ 60).

Zur Begründung dieser Willkürrüge führt die Beschwerdeführerin aus, sie sei einer der führenden Anbieter von IT-Lösungen und -Produkten für Handel und Banken und der damit verbundenen Dienstleistungen, seit Jahrzehnten auf dem Markt etabliert. Sie listet alsdann einige ihrer Kundinnen v.a. aus dem Banken- sektor auf, und fährt fort, sie sei ein verlässlicher und kompetenter Partner und habe weit über xxxx Geldautomaten in der Schweiz installiert. Bei objektiver Be- trachtung könne daher kein Zweifel bestehen, dass sie in der Lage sei, den AMS- Client im Projekt D zu entwickeln und zu liefern. Zur Untermauerung der Ausfüh- rungen beruft sich die Beschwerdeführerin auf die ATM-Statistik 2008 (KG act. 1 RZ 61 mit Beweisofferte KG act. 3).

1.2 Soweit ersichtlich, handelt es sich bei diesen Ausführungen um solche, welche die Beschwerdeführerin erstmals vorträgt. Jedenfalls tut sie nicht dar, dass sie diese Behauptungen bereits vor Vorinstanz gemacht hätte. Wie vorste- hend II.3.1 ausgeführt, hat die Kassationsinstanz nur zu prüfen, ob der ange- fochtene Entscheid nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund leide (hier also: die beanstandete Annahme schlichtweg unhalt- bar sei) und ist eine Ergänzung des Prozessstoffes mit neuen Behauptungen oder Beweismitteln vor der Kassationsinstanz nicht zulässig. Daher sind diese Vorbrin- gen ungeeignet, um Willkür der beanstandeten Erwägung nachzuweisen und kann auf diese Rüge nicht eingetreten werden (vgl. auch oben II.2.1 zu den An- forderungen an die Begründung der Willkürrüge).

2.1 Eine willkürliche Feststellung des Handelsgerichts und in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren ergangen sei auch die (u.a. unter Erw. 3.3.3.2.2 auf Seite 22 des angefochtenen Entscheids enthal- tene) Feststellung, es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin ihrer vertraglichen Lieferpflicht gegenüber der E AG bereits am 24. September 2008 nachgekommen sei und dass die E AG den gelieferten AMS-Client der Be- schwerdegegnerin in der Folge abgenommen habe - so die Beschwerdeführerin weiter. Jedenfalls lasse sich dies weder aus den Behauptungen der Beschwerde- gegnerin noch aus den Akten glaubhaft ableiten (KG act. 1 RZ 62-66 sowie RZ 83-86). Diese Rügen begründet die Beschwerdeführerin folgendermassen:

a) Die Beschwerdegegnerin habe gar nie (jedenfalls nicht ausdrücklich, ge- schweige denn substanziiert) behauptet, der AMS-Client sei von der E AG abge- nommen worden. Hätte die Beschwerdegegnerin ihre gegenteiligen Ausführungen bestreiten wollen, hätte sie dies auch sofort belegen können, etwa durch Einrei- chung eines Abnahmeprotokolls (KG act. 1 RZ 63). Was das "neue Beweismittel", die Beilage 1 zu HG act. 64, anbelange, sei dieses der Beschwerdeführerin vom Handelsgericht nie zugestellt worden und sie könne daher nicht beurteilen, ob dieses neue Beweismittel die Behauptung belege (KG act. 1 RZ 64). Zwar habe das Handelsgericht mit Verfügung vom 11. November 2008 ihr die Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 6. November 2008 (HG act. 64) zugestellt, nicht aber auch das dort erwähnte "neue Beweismittel". Mit Schreiben vom 12. November 2008 habe sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihr die Beilage zu HG act. 64 nicht zugestellt worden sei. Nachdem das Handelsgericht im angefochte- nen Entscheid mehrfach auf dieses neue Beweismittel abstelle, indem es darauf abstützend festhalte, aufgrund der im Recht liegenden Unterlagen sei davon aus- zugehen, dass die Beschwerdegegnerin bereits am 24. September 2008 einen rollout-fähigen AMS-Client an E AG geliefert habe und dieser in der Folge abge- nommen worden sei, womit die Beschwerdegegnerin ihrer vertraglichen Liefer- pflicht gegenüber der E AG nachgekommen sei, hätte es der Beschwerdeführerin vor dem Beschluss diese Beilage zwingend zur Einsicht und Stellungnahme zu- stellen müssen (KG act. 1 RZ 83-86).

b) Sie selber habe eine solche Abnahme immer bestritten und sei überzeugt, dass es noch einige Zeit dauern dürfte, bis der AMS-Client den Spezifikationen von D entspreche und tatsächlich abgenommen werde. Selbst wenn die Be- schwerdegegnerin am 24. September 2008 eine rollout-fähige Version des AMS- Clients an D geliefert haben würde, würde es sich nur um einen vorläufigen Re- lease handeln, welcher nur die erheblichsten Fehler (Klassen 1 und 2) ausge- merzt habe. Dieser Release könne lediglich für Feldversuche bzw. einzelne Pilot- geräte eingesetzt werden. Bis zur produktiven Einführung (Roll-out auf sämtlichen gut xxxx Geldautomaten) würden noch weitere Releases zwingend erforderlich sein (KG act. 1 RZ 63 und 66).

2.2 a) Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass die Rüge der Verlet- zung des Gehörsanspruchs resp. Behauptung der Beschwerdeführerin, ihr sei die Beilage nicht zugestellt worden und sie hätte keine Gelegenheit gehabt, dazu Stellung zu nehmen, treuwidrig sei. Denn sie habe dem Vertreter der Beschwer- deführerin ihre Eingabe vom 6. November 2008 samt der fraglichen Beilage glei- chentags per E-Mail zugestellt und die Beklagte (recte wohl: Beschwerdeführerin) habe somit ohne Weiteres Gelegenheit gehabt, sich dazu zu äussern. Dies wird untermauert mit dem Ausdruck der E-mail von F [Assistentin des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin], G AG, an den Rechtsvertreter der Klägerin vom 6. No- vember 2008 mit Anhang (KG act. 13 RZ 8 mit Verweis auf KG act. 14). Da auf treuwidrig erhobene Rügen mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten ist, wäre diese Beilage und die damit zusammenhängenden Äusserungen vom No- venverbot ausgenommen (oben II.3.1). Die Beschwerdeführerin stellte jedenfalls nicht in Abrede, dass es sich wie von der Beschwerdegegnerin geschildert ver- hält. Ob sie deshalb keinen Rechtsschutz auf Prüfung ihrer allenfalls treuwidrig erhobenen Rüge habe, braucht vorliegend jedoch nicht geprüft zu werden, da ihre Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs jedenfalls auch unbegründet wäre, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden.

Auf den Anspruch auf rechtliches Gehör kann im Einzelfall verzichtet wer- den, und zwar nicht nur auf das Recht auf Äusserung, sondern auch auf Orientie- rung und Akteneinsicht. Ein solcher Verzicht darf jedoch nicht leichthin ange- nommen werden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 zu § 56 ZPO mit Verweis auf BGE 101 Ia 313). Auch das Replikrecht zu von der Gegenpartei oder von der Vorinstanz eingereichten Stellungnahmen ist verzichtbar (vgl. Steinmann, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2.A., Zürich 2008, N 25 zu Art. 29 BV; BGE 133 I 100 Erw. 4.8, 133 I 98 Erw. 2.2 und 2.3 sowie 132 I 42). Wenn der Betroffene in der Lage war, die Notwendigkeit einer Stellungnahme zu prüfen und ein derartiges Anliegen wahrzunehmen, und er dies unterlässt, obwohl eine Reaktion innert einer angemessenen Zeitspanne zumutbar war, kann darin ein Verzicht erblickt werden (vgl. BGE 132 I 42 Erw. 3.3.3 und 3.4).

Mit der Verfügung der Vorinstanz vom 11. November 2008 betreffend Zu- stellung der Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 6. November 2008 zur Kennt- nisnahme hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin lediglich die Eingabe, nicht aber die Beilage dazu (HG act. 65) zugestellt (Prot. HG S. 21). Aus dieser Einga- be geht ohne weiteres hervor, dass auf eine zusätzliche Beilage verwiesen wird, nämlich die Rechnung der Beschwerdegegnerin an E vom 7. Oktober 2008 mit Zahlungsbeleg vom 31. Oktober 2008, zur Untermauerung der in der Eingabe gemachten Behauptung, dass sich aus dieser Rechnung ergebe, dass erstere letzterer am 24. September 2008 die rollout-fähige Version der AMS-Software ge- liefert habe sowie dass E die vertraglich geschuldete Vergütung für diese Liefe- rung am 31. Oktober 2008 (letzte Rate des Projektpreises) bezahlt habe (vgl. HG act. 64 S. 2 Ziff. 2). Die Beschwerdeführerin konnte Stellung nehmen zur letzten Eingabe der Beschwerdegegnerin vor Erlass des angefochtenen Beschlusses und tat dies mit Schreiben vom 12. November 2008 auch. Zwar wies sie dabei auf die Nichtzustellung der Beilage hin, ohne jedoch die Zustellung einer Kopie der- selben oder Akteneinsicht zu verlangen und sich eine Stellungnahme dazu nach Erhalt der Beilage vorzubehalten (HG act. 67). Aufgrund dieser Umstände wäre es der Beschwerdeführerin zumutbar gewesen, Akteneinsicht in die Beilage zu verlangen, hätte sie dies als notwendig erachtet, um sich zu äussern. Die Vorin- stanz durfte daher das Verhalten der Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben (und in Analogie zur eingangs dargestellten Lehre und Rechtsprechung) ohne Verletzung des Gehörsanspruchs dahingehend verstehen, dass die Beschwer- deführerin eine Einsicht in die Beilage zur Eingabe der Beschwerdegegnerin nicht als notwendig erachtete, um sich zu äussern und die Abgabe einer Stellungnah- me mit blossem Hinweis auf die Nichtzustellung der Beilage als deren Verzicht auf Einsichtnahme in die Beilage zur Eingabe, zu welcher die Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör eingeräumt worden war, deuten. Die Rüge ginge nach dem Gesagten fehl, falls auf sei eingetreten würde.

b)aa) Die Beschwerdegegnerin weist weiter darauf hin, dass sie entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin in HG act. 58 RZ 7 und HG act. 65 behauptet habe, dass E ihren AMS-Client abgenommen habe (KG act. 13 RZ 15). Die Beschwerdeführerin verweist selber in RZ 77 ihrer Beschwerde auf Ausfüh- rungen der Beschwerdegegnerin, wo diese in ihrer Stellungnahme vom 8. Oktober 2008 (HG act. 58 RZ 7) ausgeführt habe, bei Gutheissung der Mass- nahmebegehren würde ihr "befohlen, trotz bereits erfolgter Auslieferung und Ab- nahme des AMS-Clients im Projekt D ..." (KG act. 1 RZ 77). Ihre Rüge geht daher fehl, soweit sie damit geltend machen will, die Vorinstanz stelle auf eine von der Beschwerdegegnerin nicht gemachte Behauptung ab. Auch wenn sich aus HG act. 65 entgegen der Darstellung der Beschwerdegegnerin keine Behauptung der bereits erfolgten Abnahme seitens E entnehmen lässt (und auch nicht etwa aus HG act. 64), hat die Beschwerdegegnerin jedenfalls in ihrer Stellungnahme vom 8. Oktober 2008 (HG act. 58 RZ 7) erwähnt, dass die Abnahme bereits erfolgt sei.

bb) Sollte die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen geltend machen wollen, die Vorinstanz habe angesichts der beschwerdeführerischen Vorbringen (dass es noch einige Zeit dauern dürfte, bis der AMS-Client den Spezifikationen von D entspreche und tatsächlich abgenommen werde und bis zur produktiven Einführung noch weitere Releases notwendig seien) und dem Argument, dass die Beschwerdegegnerin bei erfolgter Abnahme ohne weiteres ein Abnahmeprotokoll einreichen könnte, zu unrecht als glaubhaft erachtet, dass die Abnahme bereits erfolgt sei, so geht ihre Rüge am angefochtenen Entscheid vorbei. Während die Vorinstanz annimmt, dass die Beschwerdegegnerin durch Lieferung an und Ab- nahme durch E ihre Vertragspflichten gegenüber der Projektleiterin E AG bereits erfüllt habe (KG act. 2 S. 23 f.), beziehen sich die Ausführungen der Beschwer- deführerin darauf, dass es noch einige Zeit dauern dürfte, bis der AMS-Client den Spezifikationen von D entspreche und tatsächlich abgenommen werde (KG act. 1 RZ 62 ff., HG act. 62 RZ 6 ff.). Diese Ausführungen der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid wiedergegeben, bevor sie die bean- standeten Erwägungen bezüglich dem Projektvertrag zwischen der E AG (nicht der D) und der Beschwerdegegnerin machte (vgl. KG act. 2 S. 22).

3.1 Als ungerechtfertigt und willkürlich taxiert die Beschwerdeführerin auch den vorinstanzlichen Vorwurf, sie habe nicht konkret dargetan, worin die bisheri- gen Aufwendungen von mindestens CHF 50'000.-- bestünden. Die Beschwerde- gegnerin habe die Aufwendungen und deren Höhe nicht bestritten. (Die Be- schwerdegegnerin bezieht sich in ihrer Beschwerdeantwort auf eine Bestreitung derselben, ohne allerdings anzugeben, wo sie diese bestritten hätte, KG act. 13 RZ 16). Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin zu den bisherigen Aufwendun- gen H als Zeugen angeboten und eine graphische Darstellung der Zeitachse (Überblick über Projektverlauf) eingereicht. Aus Beilage 2 zu HG act. 52 sei zu entnehmen, dass sie gestützt auf die unvollständigen, lückenhaften Spezifikatio- nen bereits wesentlichen Entwicklungsaufwand getätigt habe und namentlich die XML-Schnittstelle als solche technisch entwickelt worden sei. Es sei nicht einzu- sehen, weshalb sie im Rahmen eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens ihre bisherigen Aufwendungen bereits in den Einzelheiten darlegen und nachweisen müsste (KG act. 1 RZ 67-71).

3.2 Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, denn sie hat sich nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin ausgewirkt (§ 281 ZPO). Die Vorinstanz führte denn im Anschluss an die beanstandete Feststellung (sowie an Ausführungen zum von der Beschwerdeführerin ebenfalls geltend gemachten entgangenen Gewinn) fol- gendes aus: "Soweit die Klägerin einen finanziellen Schaden behauptet, ist aber ohnehin nicht ersichtlich und wurde von ihr im übrigen auch in keiner Art und Wei- se dargetan, weshalb es sich hierbei um einen nicht leicht wiedergutzumachen- den Nachteil handeln soll, welcher zudem nur durch die beantragten vorsorgli- chen Massnahmen abgewendet werden könnte. Sollte sich der geltend gemachte Schadenersatzanspruch als berechtigt erweisen, so wäre die Beklagte zu dessen Bezahlung zu verpflichten" (KG act. 2 S. 19 Mitte). Damit hätte die Vorinstanz auch wenn sie die bisherigen Aufwendungen der Beschwerdeführerin im Projekt der D (welche ebenfalls unter den finanziellen Schaden im Gegensatz zum daran anschliessend behandelten immateriellen Schaden fallen) genügend konkret dar- gelegt erachtet hätte, keinen nur durch Erlass der vorsorglichen Massnahmen abwendbaren Nachteil der Beschwerdeführerin erblickt, war also die gerügte Feststellung nicht entscheidrelevant für die Vorinstanz. Ob deren Auffassung zu- treffend sei, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, da die Beschwerdeführe- rin dieselbe nicht rügt.

4.1 Das Handelsgericht bewege sich - so die Beschwerdeführerin weiter - auf sehr vagem Terrain, wenn es auf S. 19 f. in Ziff. 3.3.3.2.1 meine, der behaup- tete immaterielle Schaden sei nicht glaubhaft, weil ja der Kooperationsvertrag in- zwischen ohnehin auf 31. Dezember 2008 gekündigt worden sei. Der Vertrag gelte nämlich für laufende gemeinsame Projekte und Software-Pflegeverträge auch über dieses Datum hinaus, wie sich aus Ziff. 15.3 des Kooperationsvertra- ges ergebe. Es sei auch offenkundig, dass die Parteien die gemeinsamen Kunden nach dem 31. Dezember 2008 insbesondere betreffend Software-Pflege nicht einfach fallen lassen könnten, sondern weiterhin gemeinsam betreuen müssten, jedenfalls solange, als die Pflegeverträge mit den Kunden laufen würden. Zudem bestehe zwischen den Parteien weiterhin ein Softwarepflegevertrag betreffend Wartung der AMS-Software (KG act. 1 RZ 72-75).

4.2 Es ist unklar, was die Beschwerdeführerin mit diesen Ausführungen überhaupt rügen will. Der vorstehend zuletzt aufgeführte Satz dürfte eine neue Behauptung sein, auf die nicht eingegangen werden kann und welche nicht zum Nachweis eines Nichtigkeitsgrundes taugt (oben II.3.1). Jedenfalls zeigt die Be- schwerdeführerin nicht auf, wo sie diese Behauptung bereits früher aufgestellt hätte. Was ihre Ausführungen anbelangt, es sei offenkundig, dass die Parteien die gemeinsamen Kunden nach dem 31. Dezember 2008 insbesondere betref- fend Software-Pflege nicht einfach fallen lassen könnten, setzt sich die Be- schwerdeführerin nicht mit den Ausführungen der Vorinstanz S. 20 des ange- fochtenen Entscheides auseinander, wo diese erwägt: "Inwiefern aufgrund des Verhaltens der Beklagten der Eindruck entstehen könnte, dass "die Betreuung der bestehenden gemeinsamen Kunden nicht mehr gesichert" sei, hat die Klägerin ebenfalls nicht dargetan und ist im übrigen auch nicht ersichtlich, zumal dies wohl kaum im Interesse der Beklagten liegen dürfte." (KG act. 2 S. 20 Erw. 3.3.3.2.1). Auch darauf ist nicht einzugehen (vgl. oben II.2.1). Überhaupt geht die Beschwer- deführerin von einer falschen Prämisse aus. Die Vorinstanz verneint nämlich ent- gegen der beschwerdeführerischen Darstellung nicht die Glaubhaftigkeit ihrer Be- hauptung eines drohenden immateriellen Schadens, "weil der Kooperationsver- trag ohnehin per 31. Dezember 2008 gekündigt sei" (vgl. KG act. 1 RZ 75), son- dern sie hält gestützt auf diese seitens der Beschwerdeführerin unbestrittene Tat- sache (KG act. 1 RZ 73) fest, dass es deswegen der Realität entsprechen dürfte, dass "die Parteien nicht mehr so, wie bis anhin zusammenarbeiten (werden)" (KG act. 2 S. 20 Erw. 3.3.3.2.1). Damit erweist sich die in diesem Zusammenhang er- hobene "Rüge" als unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.

5.1 Als aktenwidrig und willkürlich bezeichnet die Beschwerdeführerin schliesslich die vorinstanzliche Feststellung, dass eine Gutheissung der Mass- nahmeanträge zu einer weiteren, wesentlichen Verzögerung bei der Einführung des AMS-Clients führen und daher für die Beschwerdegegnerin, die Kundin und allenfalls auch weitere am Projekt Beteiligte ernst zu nehmende bzw. überwie- gende Nachteile bedeuten würde. Dies decke sich weder mit den Ausführungen der Parteien noch mit den Akten (KG act. 1 RZ 82).

Zur Begründung dieser Rüge führt die Beschwerdeführerin aus, im Be- schluss vom 25. März 2008 habe das Handelsgericht noch ausdrücklich festge- halten, die Beschwerdegegnerin habe nicht konkret dargetan, worin ihr drohender Schaden bestehen solle (KG act. 1 RZ 76).

Die Beschwerdegegnerin habe in ihrer Stellungnahme vom 8. Oktober 2008 (HG act. 58 RZ 7) ausgeführt, die Gutheissung der Massnahmebegehren würde unangemessene, unverhältnismässige Verhältnisse schaffen. Trotz bereits er- folgter Auslieferung und Abnahme des AMS-Clients im Projekt D würde ihr be- fohlen, von der Beschwerdeführerin einen noch nicht fertig gestellten Client zu beziehen. Sie müsste Spezifikationen liefern, Entwicklungsresultate der Be- schwerdegegnerin prüfen und nachbessern lassen. Es liege weder im Interesse von E noch von D, den bereits getesteten und perfektionierten Client der Be- schwerdegegnerin durch den Client der Beschwerdeführerin zu ersetzen. Es sei nicht zumutbar, das ganze Projekt noch einmal von vorne zu beginnen. Die Be- schwerdegegnerin habe weder tatsächlich noch rechtlich die Möglichkeit, die Be- schwerdeführerin am Projekt zu beteiligen. Mit diesen Ausführungen - fährt die Beschwerdeführerin fort - habe die Beschwerdegegnerin keinen substanziierten Nachteil behauptet, sondern einfach das mit dem Massnahmegesuch als solchem verfolgte Ziel als Nachteil bezeichnet. Es könne aber kein im Rahmen der Interes- senabwägung zu berücksichtigender Nachteil sein, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Vertragsverletzung faktische Verhältnisse geschaffen habe. Diese habe selber festgehalten, dass es für D keine Rolle spiele, wer welche Software liefere, wesentlich sei nur, dass eine taugliche Software geliefert werde. Die Be- schwerdegegnerin sei rechtlich keineswegs daran gehindert, die Beschwerdefüh- rerin vertragsgemäss zu beteiligen. Die Tatsache, dass erstere in Verletzung des Kooperationsvertrages mit der E einen Projektvertrag abgeschlossen habe, könne nicht dazu führen, dass der Kooperationsvertrag ihr gegenüber nicht mehr durch- setzbar sei. Zudem spiele es auch für E keine Rolle, wer letztlich diese Software, die "nur" tauglich zu sein habe, liefere. Auch faktisch könne die Beschwerdegeg- nerin den AMS-Client im Projekt D ohne wesentlichen Nachteil für D liefern, wie im Kooperationsvertrag vorgesehen. Sobald die Beschwerdegegnerin (gemeint wohl: Beschwerdeführerin) endlich über die verlangten Spezifikationen verfüge, werde sie den AMS-Client innert kurzer Zeit fertig entwickeln können. Selbstre- dend würden gewisse Tests in Zusammenarbeit mit der Beschwerdegegnerin er-

forderlich sein und in der Folge werde die Beschwerdegegnerin gegenüber E bzw. D im Rahmen eines neuen Releases den AMS-Client der Beschwerdegegnerin (gemeint wohl: der Beschwerdeführerin) ausliefern (KG act. 1 RZ 77-81).

5.2 Auf die Rüge ist nicht einzutreten, weil sich die Erwägungen (KG act. 2 S. 20 ff. Erw. 3.3.3.2.2) der Vorinstanz zum in die Prognose mit einzubeziehenden drohenden Schaden der Beschwerdegegnerin nicht zum Nachteil der Beschwer- deführerin ausgewirkt haben (§ 281 ZPO). In Erwägung 3.3.3.2.3 hält die Vorin- stanz als Fazit der Nachteilsprognose, bestehend aus dem in Erwägung 3.3.3.2.1 abgehandelten Nachteil der Beschwerdeführerin und dem in Erwägung 3.3.3.2.2 abgehandelten Nachteil der Beschwerdegegnerin fest, dass ein drohender, nicht leicht wieder gutzumachender und nur durch die beantragten Massnahmen ab- zuwendender Schaden der Klägerin aufgrund der derzeitigen Aktenlage nicht er- sichtlich sei und das Schadenersatzbegehren der Klägerin wenig aussichtsreich erscheine, mithin die Nachteilsprognose negativ ausfalle (KG act. 2 S. 24). Dar- aus ergibt sich, dass die Vorinstanz auch ohne Einbezug des seitens der Be- schwerdegegnerin geltend gemachten drohenden Nachteils die Prognose zu Un- gunsten der Beschwerdeführerin ausfallend ansah. Wie vorstehend gezeigt (III.1.2; III.3.2 und III.4.2) ficht die Beschwerdeführerin dies nicht erfolgreich an, sodass diese hinsichtlich der Beschwerdeführerin negativ ausgefallene Nachteils- prognose Bestand hat und sich eine allfällige aktenwidrige oder willkürliche Fest- stellung der Vorinstanz in Zusammenhang mit dem der Beschwerdegegnerin dro- henden Nachteil nicht zu ihrem Nachteil ausgewirkt hätte.

Selbst wenn aber die Aktenwidrigkeitsrüge geprüft würde, sollte die Be- schwerdeführerin geltend machen wollen, die Annahme einer "weiteren" Verzöge- rung sei nicht durch die Parteibehauptungen resp. Akten gedeckt, so ginge eine solchermassen verstandene Aktenwidrigkeitsrüge fehl. Einerseits hat sie selber gemäss vorinstanzlicher Feststellung auf eine im Projekt D eingetretene Verzöge- rung hingewiesen (vgl. KG act. 2 S. 22 zweiter Abschnitt). Andererseits hat die Beschwerdegegnerin mit den vorstehend (III.5.1) wiedergegebenen Ausführungen zumindest sinngemäss auf eine "weitere" Verzögerung bei Gutheissung der be- schwerdeführerischen Massnahmeanträge hingewiesen, sodass die Annahme ei- ner "weiteren" Verzögerung des Projekts bei Gutheissung der Anträge nicht zu beanstanden ist (nämlich dadurch, dass auch ein von der Beschwerdeführerin entwickelter Client die wie bei der von der Beschwerdegegnerin gelieferten AMS- Software über mehrere Monate erfolgten Prüfungen und Tests durchzulaufen hätte, vgl. KG act. 2 S. 23 erster Abschnitt).

6. Damit gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, hinsichtlich den Feststel- lungen der Vorinstanz zur Nachteilsprognose einen Nichtigkeitsgrund darzutun und haben diese folglich Bestand, sodass auf die weitern Rügen der Beschwer- deführerin betreffend die Feststellungen der Vorinstanz zur Hauptsacheprognose mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten ist (oben II.5).

IV.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO und § 68 Abs. 1 ZPO).