Anspruch auf un­entgeltliche Prozessführung; Gleichheitsgebot

I.

1. Am … 2003 verstarb Q. an seinem Wohnsitz in A. RA B. (fortan Kläger) ist Willensvollstrecker im Nachlass von Q. (fortan Erblasser). Der vorliegende Prozess dreht sich um Teile des Nachlasses von Q. Insbesondere ist dabei um- stritten, ob die Vermögenswerte – namentlich Kunstwerke –, welche die Z. und die X. (fortan Beklagte 2 und 3 bzw. Beschwerdeführer 1 und 2), halten und die teilweise bei der Y. (fortan Beklagte 1), hinterlegt und sichergestellt sind, in den Nachlass fallen oder nicht.

Die Beklagten 2 und 3 sind liechtensteinische Anstalten mit dem Zweck der Vermögensverwaltung etc.; die Beklagte 2 wurde mit Beschluss vom 19. Mai 2003 aufgelöst und befindet sich seither in Liquidation.

2.1 Mit Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Be- zirksgerichts Horgen vom 6. Oktober 2003, bestätigt mit Verfügung vom 15. Ja- nuar 2004, wurde auf Gesuch des Klägers den Beklagten 2 und 3 im Sinne einer (vorprozessualen) vorsorglichen Massnahme gemäss § 222 Ziff. 3 ZPO ZH verbo- ten, jene Vermögenswerte zu veräussern, an einen anderen Ort zu verbringen oder sonst darüber zu verfügen, welche im Namen, Auftrag oder für Rechnung der Beklagten 2 oder 3 bei der Beklagten 1 gelagert sind oder sich sonst im Besitz oder in der Verfügungsgewalt der Beklagten 1 befinden. Zudem wurde den Be- klagten 2 und 3 verboten, über Kontoguthaben und Depotbestände bei Banken oder über andere Vermögenswerte zu verfügen.

2.2 Mit Klageschrift vom 19. Februar 2004 machte der Kläger den vorliegen- den Prozess beim Bezirksgericht Horgen anhängig. Seine Rechtsbegehren lauten im wesentlichen auf Verpflichtung der Beklagten auf Herausgabe von in ihrem Besitz befindlichen Vermögenswerten (insbesondere Kunstwerke von renommier- ten Künstlern) sowie Erbschaftssachen und Abtretung von Forderungen, ferner auf Auskunfterteilung betreffend den Verbleib von nicht mehr in ihrem Besitz be- findlichen Vermögenswerten bzw. Erbschaftssachen.

2.3 Im Verlauf des Prozesses wurden Begehren von P., der Q.-Stiftung so- wie von M. betreffend Nebenintervention zu Gunsten des Klägers gerichtlich be- willigt.

2.4 Mit Urteil vom 1. April 2009 (OG act. 246) verpflichtete das Bezirksge- richt Horgen die Beklagten 1 und 3 zur Herausgabe von 16 im einzelnen genann- ten Kunstwerken, darunter solche von Alberto Giacometti, Klee, Léger, Miró und Picasso. Die Beklagten 2 und 3 wurden verpflichtet, dem Kläger in Erfüllung des Surrogationsanspruchs für den Verkauf des Gemäldes "Bateaux à Collioure" von André Derain CHF 2'235'384.15 herauszugeben. Die Beklagte 3 wurde weiter ver- pflichtet, dem Kläger alle in ihrem Besitz befindlichen Vermögenswerte und weite- ren Sachen herauszugeben bzw. Forderungen abzutreten. Die Beklagte 1 wurde verpflichtet, dem Kläger alle weiteren, in Rechtsbegehren A.1 nicht genannten Vermögenswerte dem Kläger herauszugeben, welche im Auftrag oder für Rech- nung der Beklagten 3 bei ihr oder bei von ihr beauftragten Dritten gelagert sind oder sich sonst in ihrem Besitz befinden. Weiter wurden sämtliche Beklagten ver- pflichtet, über den Verbleib von Kunstwerken und sonstigen Vermögenswerten, die sich nicht mehr in ihrem Besitz befinden, dem Kläger Auskunft zu erteilen. Im weitergehenden Umfang wurde die Klage abgewiesen.

Den Streitwert bezifferte das Gericht mit Fr. 85 Mio.

3.1 Gegen das Urteil vom 1. April 2009 erklärte jeder der drei Beklagten rechtzeitig Berufung ans Obergericht. Mit Beschluss vom 8. Mai 2009 (OG act. 248) setzte das Obergericht den Beklagten 2 und 3 (unter Zugrundelegung eines verbleibenden Streitwertes im Berufungsverfahren von Fr. 70 Mio.) gestützt auf § 73 Ziff. 1 und 5 ZPO ZH Frist zur Leistung einer Prozesskaution in der Höhe von je Fr. 515'000.-- an, unter der Androhung, dass bei Säumnis auf die Berufung nicht eingetreten würde. Innert Frist ersuchten beide Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (OG act. 250, 252).

3.2 Mit Beschluss vom 17. Juni 2009 (KG act. 2) wies das Obergericht diese Begehren (ebenso wie das Eventualbegehren betreffend Befreiung von der Leis- tung von Prozesskautionen und Barvorschüssen sowie das Subeventualbegehren der Beklagten 3 betreffend Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen [Verfü- gungssperre]) ab und setzte den Beklagten 2 und 3 eine (letzte) Frist von 10 Ta- gen zur Leistung der Prozesskaution an.

4.1 Gegen den Beschluss des Obergerichts vom 17. Juni 2009 haben die Beklagte 2 und die Beklagte 3 mit Eingaben vom 29. Juni 2009 weitgehend iden- tische Nichtigkeitsbeschwerden erhoben. Über die Beschwerde der Beklagten 2 ist im vorliegenden Verfahren, über diejenige der Beklagten 3 im Parallelverfahren (Kass.-Nr. AA090096) zu entscheiden.

4.2 Die Beklagte 2 beantragt die Aufhebung von Ziff. 1, 2 und 4 des ange- fochtenen Entscheides und die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur anschliessenden Neubeurteilung; eventualiter die Aufhebung im genannten Umfang und die anschliessende Neuentscheidung durch das Kassationsgericht im Sinne der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung; subeventualiter die Aufhebung im genannten Umfang und die Befreiung von Prozesskautionen und Barvorschüssen. Sodann sei der Beklagten 2 für das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsvertreter (in der Person ihres aktuellen Rechtsvertreters) zu bestellen (KG act. 1 S. 3/4).

Antragsgemäss wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 30. Juni 2009 aufschiebende Wirkung verliehen.

4.3 Mit Eingabe vom 11. September 2009 beantragte der (bis zu diesem Zeitpunkt als Beschwerdegegner auftretende) Kläger die vollumfängliche Abwei- sung der Beschwerde (KG act. 10). Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwer- deführerin (Beklagte 2) wie den Beklagten 1 und 3 zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 12).

Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9).

4.4 Mit Erklärung vom 17. Dezember 2009 trat der Kläger mit Zustimmung der Nebenintervenienten 1 und 3 seine sämtlichen Rechte und Pflichten im vorlie- genden Rechtsstreit an die bisherige Nebenintervenientin 2 (Q.-Stiftung) ab (vgl. KG act. 14, 15/1). Bereits mit Eingabe vom 10. Dezember 2009 an das Oberge- richt waren die beiden Nebenintervenienten 1 und 3 aus dem Verfahren zurückge- treten (KG act. 15/2). Dementsprechend wurde mit Verfügung vom 24. Dezember 2009 die bisherige Nebenintervenientin 2 an Stelle des bisherigen Klägers (RA B.) neu als Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin ins Rubrum aufgenommen und der bisherige Kläger wie auch die beiden Nebenintervenienten 1 und 3 aus dem Verfahren entlassen (KG act. 16).

5. Mit Eingabe vom 17. Februar 2010 ersuchte die Beklagte 2 im Einver- ständnis aller Parteien im Hinblick auf laufende Bemühungen um eine vergleichs- weise Erledigung des Komplexes um Sistierung des vorliegenden Beschwerde- verfahrens einstweilen um drei Monate (KG act. 18). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 19. Februar 2010 entsprochen, indem das Verfahren bis zum 17. Mai 2010 sistiert wurde. In der Folge wurde die Sistierung auf Antrag der Parteien mit Verfügungen vom 10. Mai 2010, 3. September 2010 und letztmals mit Verfü- gung vom 17. Juni 2011 (unbefristet) weitergeführt.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 (KG act. 33) wurden die Parteien da- rauf hingewiesen, dass das Kassationsgericht gedenke, im Hinblick auf die bevor- stehende Beendigung seiner Rechtsprechungstätigkeit per Mitte 2012 die Bear- beitung der Sache in der zweiten Monatshälfte Januar 2012 in Angriff zu nehmen. Seitens der Parteien sind dazu bis heute keine Äusserungen eingegangen. Es rechtfertigt sich, die Sistierung aufzuheben, das Verfahren wieder aufzunehmen und in der Sache zu entscheiden.

II.

Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten be- reits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfah- rensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorlie- gende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prü- fen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010).

III.

1.1 Das Obergericht hat den angefochtenen Entscheid zusammengefasst wie folgt begründet (KG act. 2 S. 4 ff.):

Bei den beiden Beklagten 2 und 3 handle es sich um Anstalten nach liech- tensteinischem Recht und damit um juristische Personen, weshalb nach dem für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hier primär massgeblichen kan- tonalen Recht, nämlich § 84 Abs. 3 ZPO ZH, den Gesuchen nicht entsprochen werden könne (Beschluss S. 4/5, Ziff. 1.2).

Weiter prüfte das Obergericht (a.a.O., Ziff. 1.3), ob allenfalls übergeordnetes Recht (konkret BV und EMRK) dieser Regelung entgegenstehe und verneinte auch diese Frage, namentlich unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung (BGE 119 Ia 340, 131 II 306 E. 5.2.2; ZR 100 Nr. 29). Danach habe die juristische Person grundsätzlich (auch) keinen verfassungsmässigen Anspruch auf unent- geltliche Rechtspflege.

Schliesslich erörterte das Obergericht (angefochtener Beschluss S. 6 ff., Ziff. 1.4.1) die vom Bundesgericht bis anhin offen gelassene Frage, ob allenfalls in Analogie zu § 116 D-ZPO eine inländische juristische Person ausnahmsweise An- spruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung habe, wenn ihr einzi- ges Aktivum im Streit liege. Es gelangte in diesem Zusammenhang zum Schluss, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte 3 infolge Mittello- sigkeit nicht in der Lage sei, das Rechtsmittelverfahren der Beklagten 2 zu finan- zieren, womit der Anspruch schon deshalb entfalle. Im gleichen Zusammenhang stellte das Obergericht überdies fest (Beschluss S. 8, Ziff. 1.4.2), dass bei auslän- dischen juristischen Personen die ausnahmsweise Gewährung der unentgeltli- chen Prozessführung von vornherein ausser Betracht falle, und schliesslich hielt das Obergericht auch die weitere (nach § 116 D-ZPO massgebliche) Vorausset- zung, wonach die Prozessführung gegebenenfalls "allgemeinen Interessen" die- nen müsse, als im vorliegenden Fall nicht gegeben (Beschluss S. 9, Ziff. 1.4.3). Insgesamt gelangte es demnach zum Schluss, dass selbst bei einer analogen An- wendung von § 116 D-ZPO den Beklagten 2 und 3 die unentgeltliche Prozessfüh- rung zu versagen wäre, womit das betreffende Gesuch ohne Rücksicht auf die Er- folgsaussichten der Berufung abzuweisen sei (Beschluss S. 9, Ziff. 1.5).

1.2 Nach Auffassung der Beklagten 2 hat die Vorinstanz damit wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH verletzt.

2.1 Dass gemäss dem hier (noch) anwendbaren § 84 Abs. 3 ZPO ZH die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung für juristische Personen und Handelsgesellschaften ausser Betracht fällt, bestreitet die Beklagte 2 zu Recht nicht.

2.2a) Wie bereits erwähnt, hat das Obergericht auf die bundes- und kassati- onsgerichtliche Rechtsprechung zu BV und EMRK (BGE 119 Ia 340, 131 II 306; ZR 100 Nr. 29) Bezug genommen (Beschluss S. 5 f.). Danach bleibe die unent- geltliche Rechtspflege auf natürliche Personen zugeschnitten, während juristische Personen grundsätzlich weder die unentgeltliche Prozessführung noch eine un- entgeltliche Verbeiständung beanspruchen könnten; sie seien weder arm noch bedürftig, sondern bloss zahlungsunfähig oder überschuldet und hätten in diesem Fall die gebotenen gesellschafts- und konkursrechtlichen Konsequenzen zu zie- hen (m.H.. auf BGE 131 II 306 E. 5.2.1 m.H.). Die unentgeltliche Rechtspflege sei eine mit öffentlichen Mitteln finanzierte Leistung des Sozialstaates, die dazu die- ne, auch bedürftigen natürlichen Personen den Zugang zu den Gerichten zu er- möglichen. Sie finde ihre Rechtfertigung im Gedanken der sozialen Gerechtigkeit, der indes nicht für juristische Personen gelte. Auch eine zeitgemässe Auslegung von Art. 29 Abs. 3 BV lasse den klaren Schluss zu, dass juristische Personen kei- nen verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hätten.

b) Offen gelassen worden – so die Vorinstanz weiter (Beschluss S. 6 ff.) – sei vom Bundesgericht bisher, ob analog zu § 116 D-ZPO ausnahmsweise für ju- ristische Personen dann ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Ver- beiständung bestehen könne, wenn deren einziges Aktivum im Streit liege (und die übrigen Bedingungen nach dem deutschen Modell erfüllt seien). Dass dies im Falle der Beklagten 3 zutreffe, sei indessen nicht glaubhaft gemacht. Bezüglich der hier interessierenden Beklagten 2 sei unbestritten, dass sie über keine Ver- mögenswerte mehr verfüge; wie sie selber darlege, habe jedoch die Beklagte 3 ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran, dass die Beklagte 2 einen Beru- fungsantrag auf Aufhebung von Ziff. 2 des erstinstanzlichen Urteils stelle. Es kön- ne aber, wie ausgeführt, nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte 3 infolge Mittellosigkeit nicht in der Lage wäre, das Rechtsmittelverfahren der Be- klagten 2 zu finanzieren (Beschluss S. 7).

c) Weiter führt die Vorinstanz aus (Beschluss S. 8), es handle sich bei bei- den Beklagten um ausländische juristische Personen, was die ausnahmsweise Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ohnehin ausschliesse. Wenn die

Beklagten unter Hinweis auf BGE 120 Ia 218 dafür hielten, die Beschränkung auf inländische Körperschaften halte vor Art. 8 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV nicht stand, könne dem nicht gefolgt werden. Im genannten Entscheid habe das Bun- desgericht zwar erwogen, gemäss Art. 4 aBV (heute Art. 8 Abs. 2 BV) habe auch ein Ausländer mit Wohnsitz im Ausland grundsätzlich Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Begründet werde dies damit, dass die Unterstützungsfunktion des Armenrechts in den Hintergrund getreten sei. Betont werde heute vielmehr das Prinzip der "Waffengleichheit", nach dem jede Partei grundsätzlich ohne Rück- sicht auf ihre finanzielle Situation unter den durch die Rechtsprechung festgeleg- ten Voraussetzungen Zugang zu den Gerichten und Anspruch auf Vertretung durch einen Rechtskundigen haben solle. Unter diesem Gesichtspunkt lasse sich bei natürlichen Personen eine unterschiedliche Behandlung je nach Staatsange- hörigkeit und Wohnsitz des Gesuchstellers nicht mit sachlichen Gründen rechtfer- tigen.

Die unentgeltliche Prozessführung für eine juristische Person könne hinge- gen – so die Vorinstanz – nicht allein unter Berufung auf die Waffen- und Chan- cengleichheit als Ausfluss der Rechtsgleichheit gesehen werden. Die Situation von Mensch und juristischer Person sei nicht vergleichbar. Eine juristische Person bedürfe zu ihrer Handlungsfähigkeit verschiedener Organe und einer bestimmten Struktur. Damit verfüge sie im Gegensatz zu einem einzelnen Menschen idealer- weise über ein durch mehrere Personen kumuliertes Wissen, welches die Verfol- gung eines Prozesses und Erwahrung der Rechte erleichtern dürfte. Im Unter- schied zum Menschen sei zudem die Haftung der juristischen Person in der Regel auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt; bei Zahlungsunfähigkeit könne die ju- ristische Person sodann aufgelöst werden. Deshalb könne sich eine juristische Person jedenfalls im Verhältnis gegenüber einer natürlichen Person nicht auf die Rechtsgleichheit berufen. Eine ausländische juristische Person könne damit unter dem Gesichtspunkt der Chancen- und Waffengleichheit keinen Anspruch auf un- entgeltliche Rechtspflege erheben (Beschluss S. 8 unten).

d) Das Obergericht hat keinen Nichtigkeitsgrund gesetzt, wenn es zum Schluss gelangte, unter der Annahme, es könne juristischen Personen allenfalls unter bestimmten Voraussetzungen die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wer- den, so doch nur unter der weiteren Voraussetzung, dass es sich um inländische juristische Personen handle. Die Beklagte 2 wendet dagegen wiederum ein (Be- schwerde Ziff. 82 ff., S. 20 f.), eine solche Differenzierung verstosse gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz (Waffen- und Chancengleichheit). Allein schon die Tatsache, dass die – ebenfalls dem Verfassungsgrundsatz der Rechtsgleichheit verpflichtete – deutsche ZPO in § 116 Ziff. 2 die unentgeltliche Prozessführung ("Prozesskostenhilfe") ebenfalls inländischen (bzw. der EU oder dem EWR zugehörigen) juristischen Personen vorbehält, belegt jedoch, dass eine solche Einschränkung nicht gegen das Gleichheitsgebot verstösst. Während mit Blick auf natürliche Personen eine Unterscheidung nach dem Kriterium der Staatsbürgerschaft oder dem Wohnsitz unzulässig ist (BGE 120 Ia 217), trifft dies für juristische Personen nicht zu. Mit Bezug auf juristische Personen ist jedenfalls die verfassungsrechtlich Grundlage eine andere als bei natürlichen Personen, wo es um ein soziales Grundrecht geht (in gleichem Sinne auch St. MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 44 f.). Daraus folgt, dass die Voraussetzungen für eine (allfällige) Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung bei juristischen Personen unter Zugrundelegung anderer Kriterien als bei natürlichen Personen ausgestaltet und insbesondere an die Zugehörigkeit zum inländischen Recht geknüpft werden dürfen. Ein Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit liegt somit nicht vor.

Durfte somit die Vorinstanz der Beklagten 2 allein schon deshalb die unent- geltliche Prozessführung verweigern, weil es sich um eine ausländische juristi- sche Person handelt, erübrigt es sich, auf die weiteren in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen einzugehen.

3. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen. Damit entfällt die ihr verliehe- ne aufschiebende Wirkung; es wird Sache der Vorinstanz sein, neu Frist zur Leis- tung der Prozesskaution anzusetzen.

4. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens der Be- schwerdeführerin (Beklagten 2) aufzuerlegen. Deren Gesuch betreffend unent- geltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Kassationsverfahren ist aus den vorstehend genannten Gründen ebenfalls abzuweisen.

Ferner hat die Beschwerdeführerin mit Blick auf die vom (ursprünglichen) Beschwerdegegner erstattete Beschwerdeantwort die nunmehrige Beschwerde- gegnerin (die an dessen Stelle getreten ist) zu entschädigen.

IV.

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge- nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun- desgericht.