Einstellung der Krankentaggelder. Für die eingeklagte Zeit konnte der Nachweis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit nicht erbracht werden. Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung.

1.1

Die GastroSocial Ausgleichskasse und die Beklagte schlossen für die Arbeitgeberin der Klägerin als Versicherungsnehmerin am 12. Oktober 2020 einen Versicherungsvertrag für eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem VVG ab mit der Policen-Nr. … mit Beginn am 1. Januar 2021 für die Vertragsdauer von einem Jahr. Gemäss diesem Versicherungsvertrag ist das Personal der Versicherungsnehmerin bei einer Wartefrist von 30 Tagen für ein Taggeld von 80 % des versicherten Lohnes während einer Leistungsdauer von 720 Tagen innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen versichert. Als Vertragsgrundlagen gelten die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG (Urk. 9/47 S. 1-10) sowie die besonderen Versicherungsbedingungen (BVB) für das Gastgewerbe (Urk. 9/47 S. 11-12), jeweils in der Ausgabe von 2015 (Urk. 9/46 S. 1-2).

Die Beklagte führte mit Schreiben vom 20. März 2025 aus, die Police mit der Nr. … sei vom 1. Januar 2021 bis 31. Dezember 2021 gültig gewesen und gemäss den AVB automatisch verlängert worden (vgl. dazu Art. 4 Abs. 3 AVB). Sie sei denn auch im Jahr 2023 gültig gewesen. Der Vertrag sei per 25. August 2024 aufgehoben worden. Die Policen mit den Nrn. … und … gälten für denselben Vertrag. Erstere diene der Hinterlegung bei der Gastrosocial zur Abrechnung des Kunden (Urk. 29). Dies wurde von der Klägerin nicht bestritten. Damit gelangt vorliegend die Police Nr. … mitsamt den dazugehörigen AVB und BVB zur Anwendung.

1.2

Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (nVVG) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a nVVG gelten für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften (lit. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b nVVG (lit. b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, BBl 2017 5089 ff., 5136; vgl. auch BGE 151 III 35 E. 2.4.8 sowie Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserungen für die Kunden von Versicherungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).

Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, wurde am 12. Oktober 2020 (Urk. 9/46) und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten Versicherungsvertragsgesetzes abgeschlossen. Damit gelangen abgesehen von den Formvorschriften und dem Kündigungsrecht die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nachfolgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert.

1.3

Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem VVG. Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).

1.4

Das Verfahren vor dem in dieser Sache zuständigen Sozialversicherungsgericht richtet sich nach der Zivilprozessordnung (ZPO), wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff selbst beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3; Urteile des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 und 4A_482/2024 vom 12. August 2025 E. 3.5).

1.5

Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 148 III 105 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.1). 1.6 Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten. Der Vertragsinhalt richtet sich häufig nach vorformulierten Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB; Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis, unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg, 1999, S. 23 N 72). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des (Zusatz-) Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG).

2.

2.1

Den nachstehenden Erwägungen ist vorauszuschicken, dass der klägerische Antrag Ziff. 5 als Nachklagevorbehalt zu verstehen ist, wobei auf eine Nachklage verzichtet wurde und dementsprechend für die Zeit nach dem 31. Januar 2024 keine Arztzeugnisse aufgelegt wurden. Der Streitgegenstand beschränkt sich somit auf die Frage, ob die Beklagte der Klägerin für den Zeitraum vom 24. Juli 2023 bis am 31. Januar 2024 Taggeldleistungen schuldet.

2.2

Die Beklagte gewährt gemäss Art. 8 AVB Versicherungsschutz gegen die Folgen von Krankheit und Geburt im Rahmen der vereinbarten Leistungen. Versichert sind gemäss Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB die in der Police aufgeführten Personen oder Personengruppen, die im versicherten Betrieb beschäftigt sind und das 70. Altersjahr noch nicht vollendet haben. Der Versicherungsschutz für die versicherte Person erlischt unter anderem mit ihrem Austritt aus dem versicherten Betrieb (Art. 11 Abs. 3 lit. a AVB; Urk. 9/47 S. 6). Als Krankheit wird jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit definiert, die nicht Folge eines Unfalls ist, die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Art. 7 Abs. 1 AVB; mit Verweis auf Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (Art. 7 Abs. 2 AVB mit Verweis auf Art. 6 ATSG).

Wird die versicherte Person arbeitsunfähig und dauert die Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist an, bezahlt die Beklagte für die weitere Dauer der Arbeitsunfähigkeit das vereinbarte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls (Art. 14 Abs. 1 AVB; Urk. 9/47 S. 7). Dauert die Krankheit länger als einen Monat, benötigt die Beklagte monatlich ein Zeugnis über Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit. Die Beklagte zahlt das Taggeld in diesem Fall monatlich (Art. 20 Abs. 3 AVB).

3.

3.1

Der Beklagten wurde am 22. Mai 2023 durch die Arbeitgeberin der Klägerin gemeldet, letztere sei zu 100 % arbeitsunfähig. Erstmals sei eine Arbeitsunfähigkeit ab dem 10. März 2023 attestiert worden, wobei die Arbeit ab dem 23. März 2023 zunächst wieder aufgenommen worden sei (Urk. 9/32).

3.2

Gemäss telefonischer Erstabklärung vom 23. Mai 2023 gab die Klägerin gegenüber der Beklagten an, sie habe starke Rückenschmerzen, könne fast nicht schlafen und liegen. Die Schmerzen seien in der Kreuzgegend, sie habe aber auch Magenschmerzen. Sie sei seit über einem Jahr in Behandlung wegen der Rückenprobleme. Die Klägerin wurde von Seiten der Beklagten darüber informiert, dass ihr ein Vollmachtsformular zugestellt werde (Urk. 9/6). Mit gleichentags verfasstem Schreiben stellte die Beklagte der Klägerin das Vollmachtsformular zu und orientierte diese darüber, dass sie (die Beklagte) auf weitere ärztliche Informationen angewiesen sei, um den Leistungsanspruch festzustellen. Mit Unterzeichnung der Vollmacht, welche so rasch wie möglich zurückzusenden sei, ermächtige die Klägerin die Beklagte, die notwendigen Auskünfte einzuholen (Urk. 9/5). Mit Schreiben vom 8. Juni 2023 erinnerte die Beklagte die Klägerin daran, die Vollmacht innerhalb der nächsten fünf Tage unterzeichnet zurückzusenden (Urk. 9/9).

Als Grundlage für diese Aufforderung diente der Beklagten Art. 21 Abs. 1 Satz 3 AVB, welcher besagt: Die Ärzte, die die versicherte Person behandeln oder behandelt haben, sind der Beklagten gegenüber von der beruflichen Schweigepflicht zu entbinden.

3.3

Gestützt auf ärztliche Zeugnisse, in welchen der Klägerin für die Zeit vom 10. März bis 22. März 2023 (Urk. 9/1), vom 27. März bis 2. April 2023 (Urk. 9/2), vom 2. Mai bis 19. Mai 2023 (Urk. 9/3), vom 20. Mai bis 1. Juni 2023 (Urk. 9/4) und vom 2. Juni 2023 bis 23. Juni 2023 (Urk. 9/7 f.) jeweils eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden war, erbrachte die Beklagte gemäss Leistungsabrechnungen vom 18. Juni 2023 – nach Ablauf der Wartefrist – Taggeldleistungen in der Höhe von 80 % des versicherten Verdienstes für einen Zeitraum vom 12. Mai 2023 bis zum 1. Juni 2023 (vgl. Urk. 9/11-14).

3.4

Es wurde ein weiteres ärztliches Zeugnis, mit welchem eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 2. Juni 2023 bis zum 23. Juli 2023 attestiert wurde, aufgelegt (Urk. 9/19). In der Folge wurde die Klägerin am 28. Juni 2023 mit zwei fast identischen Schreiben erneut auf ihre Mitwirkungspflicht hingewiesen, jeweils mit einem Auszug aus den AVB (Wiedergabe des Wortlauts von Art. 21 Abs. 1 AVB).

In einem der beiden Schreiben wurde der Klägerin in Aussicht gestellt, dass die Leistungen per 1. Juni 2023 eingestellt würden, sollte die unterzeichnete Vollmacht nicht bis zum 10. Juli 2023 bei der Beklagten eintreffen (Urk. 9/20). Im anderen Schreiben wurde in Aussicht gestellt, die Leistungen würden eingestellt, sollte die unterzeichnete Vollmacht nicht bis zum 5. Juli 2023 bei der Beklagten eintreffen (Urk. 9/21). Gleichentags wurde die Klägerin dazu aufgefordert, sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug anzumelden (Urk. 9/22).

Mit Mail-Schreiben vom 7. Juli 2023 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und bat um erneute Zustellung der Vollmacht. Sie könne sich nicht erinnern, was sie mit dieser gemacht habe. Sie habe gedacht, sie habe sie zur Post gebracht (Urk. 9/24). Die Beklagte erbrachte gemäss Leistungsabrechnungen vom 19. Juli 2023 weitere Taggeldleistungen für die Zeit vom 2. Juni 2023 bis zum 23. Juli 2023 (Urk. 9/25 f.). Ab dem 24. Juli 2023 entrichtete sie keine Leistungen mehr. Am 3. August 2023 erinnerte sie die Klägerin nochmals an die Anmeldung bei der Invalidenversicherung (Urk. 9/28).

3.5

Mit Schreiben vom 5. September 2023 zeigte Rechtsanwalt Stefan Minder der Beklagten an, von der Klägerin mandatiert worden zu sein (Urk. 9/29). Mit Mail-Schreiben vom 12. September 2023 wurde der Beklagten die von der Klägerin unterzeichnete Vollmacht, welche auf den 7. Juli 2023 datiert war, übermittelt (Urk. 9/30). Mit Mail-Schreiben vom 21. September 2023 wurde der Beklagten zudem mitgeteilt, die Klägerin werde vom 23. September bis circa am 10. Oktober 2023 im Ausland weilen; im aktuellen Arztzeugnis sei ihr eine Ferien- und Reisefähigkeit attestiert worden (Urk. 9/35). Später wurden weitere Arztzeugnisse aufgelegt (Urk. 9/35, 9/37, 9/39, 9/41, 9/43).

3.6

Da die Beklagte keine Leistungen mehr erbrachte, erhob die Klägerin beim hiesigen Gericht Klage. Während sich die Beklagte auf den Standpunkt stellte, die Klägerin habe die Verhaltenspflichten verletzt, weshalb gestützt auf Art. 24 AVB die Taggeldleistungen zu Recht per 23. Juli 2023 eingestellt worden seien (Urk. 8 Ziff. 6 und Urk. 26 S. 2 f. Ziff. 2), machte die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend, sie sei erst mit den beiden Schreiben vom 28. Juni 2023 auf ihre Mitwirkungspflicht aufmerksam gemacht worden, wobei sie nie schriftlich gemahnt worden sei, diese zu erfüllen. Ihr sei mit den Schreiben vom 28. Juni 2023 ausserdem lediglich eine Bedenkzeit von knapp 10 Tagen gewährt worden (je nachdem, wann die Schreiben eingetroffen seien und welches Schreiben nun gelte). Damit sei die Beklagte gar nicht erst rechtmässig nach den zwingenden Bestimmungen von Art. 43 Abs. 3 ATSG vorgegangen, um die Leistungen zu verweigern (Urk. 1 S. 8 Ziff. 22). Sie (die Klägerin) habe damit ihre Mitwirkungspflicht nicht verletzt, zumal sie sich innert Frist per Mail-Schreiben vom 7. Juli 2023 bei der Beklagten gemeldet habe, um die Vollmacht erneut zu erhalten. Diese habe sie gleichentags noch unterzeichnet und per A-Post retourniert. Dass die Vollmacht postalisch nicht angekommen sei und dafür auch keine Beweise vorlägen, bleibe nun an ihr hängen (Urk. 1 S. 9 Ziff. 23).

3.7

3.7.1

Gemäss Art. 39 Abs. 1 VVG muss der Anspruchsberechtigte auf Begehren des Versicherers jede Auskunft über solche ihm bekannten Tatsachen erteilen, die zur Ermittlung der Umstände, unter denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, oder zur Feststellung der Folgen des Ereignisses dienlich sind.

Der Versicherungsvertrag kann nach Art. 39 Abs. 2 VVG verfügen, dass der Anspruchsberechtigte bestimmte Belege, deren Beschaffung ihm ohne erhebliche Kosten möglich ist, insbesondere auch ärztliche Bescheinigungen, beizubringen hat (Ziff. 1), und dass die in Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 1 dieses Artikels vorgesehenen Mitteilungen, bei Verlust des Versicherungsanspruches, binnen bestimmter, angemessener Frist gemacht werden müssen. Die Frist läuft von dem Tage an, an dem der Versicherer den Anspruchsberechtigten, unter Androhung der Säumnisfolgen, schriftlich aufgefordert hat, diese Mitteilungen zu machen (Ziff. 2).

Art. 39 VVG, welcher mit der Revision per 1. Januar 2022 – abgesehen von der Begrifflichkeit (Versicherer heisst neu Versicherungsunternehmen) – keine Änderung erfahren hat, enthält – bis auf Abs. 2 Ziff. 2 Satz 2 VVG (Art. 98 VVG) – dispositives Recht. So lassen sich Inhalt und Umfang der Auskunftspflicht vertraglich modifizieren (BSK VVG-Brunner, 2. Auflage, Basel 2023, Art. 39 N 3). Der Anspruchsberechtigte soll die zweckdienlichen Informationen auf Begehren des Versicherungsunternehmens beibringen, das von sich aus die Initiative zu ergreifen und vom Anspruchsberechtigten die nötigen Angaben einzufordern hat (BSK VVG-Brunner, a.a.O., Art. 39 N 11). Statt einer Beschaffung von Belegen durch die anspruchsberechtigte Person wünschen die Versicherungsunternehmen häufig, Unterlagen direkt einzuholen und verlangen deshalb, dass der Anspruchsberechtigte den Geheimnisträger von der Schweigepflicht entbindet (BSK VVG-Brunner, a.a. O., Art. 39 N 28), so wie dies auch bei der Beklagten gehandhabt wird (vgl. Art. 21 Abs. 1 AVB beziehungsweise die vorgedruckte Vollmacht [Urk. 9/5]).

3.7.2

Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 Satz 2 VVG, welcher – wie bereits erwähnt (siehe vorstehende E. 3.7.1) – nicht zuungunsten des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten durch Vertragsabrede geändert werden darf (Art. 98 VVG), sanktioniert die Säumnis des Anspruchsberechtigten, was eine Vertragsabrede (vor Eintritt des Schadenfalls) und eine Erfüllungsaufforderung (nach Eintritt des Versicherungsfalls) voraussetzt, welcher der Anspruchsberechtigte nicht folgt. Eine Anspruchsverwirkung kann nur dann als Säumnisfolge vorgesehen werden, wenn die (halbzwingenden) Formalien von Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 Satz 2 VVG eingehalten werden (vgl. BSK VVG-Brunner, a.a.O., Art. 39 N 34 in Verbindung mit N 13 sowie N 35 f.; vgl. auch bereits BSK VVG-Nef, Basel 2001, Art. 39 N 14 sowie das Urteil des hiesigen Gerichts KK.2013.00016 vom 5. März 2015 E. 1.9). Der Versicherungsvertrag selbst (nicht erst die schriftliche Erfüllungsaufforderung) muss eine Frist statuieren, innert welcher der Anspruchsberechtigte seine Auskunfts- und Mitwirkungspflichten zu erfüllen hat. Die vertraglich vorgesehene Frist muss bestimmt, mithin nach Zeitteilen (nach Tagen, Wochen) genau bemessen sein. Die so bestimmte Frist muss angemessen sein, was sich naturgemäss ex ante, also losgelöst vom konkreten Fall, beurteilt (BSK VVG-Brunner, a.a.O., Art. 39 N 36 mit Hinweis).

3.7.3

Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, die Klägerin habe Art. 21 Abs. 1 AVB und Art. 22 Abs. 2 AVB verletzt, womit die Einstellung beziehungsweise Verweigerung der Krankentaggelder gestützt auf Art. 24 AVB zu Recht erfolgt sei (Urk. 8 S. 9 Ziff. 15), was die Klägerin bestritt.

Art. 24 AVB statuiert: Werden die Pflichten gemäss Art. 20-23 verletzt, kann die Beklagte ihre Leistungen kürzen oder verweigern (Urk. 9/47 S. 8).

Der Auffassung der Beklagten kann nicht gefolgt werden. Für eine Anspruchsverwirkung mangelt es an einer gültigen Vertragsabrede in den AVB: In diesen wurde keine Frist statuiert, innert welcher die anspruchsberechtigte Person die behandelnden Ärzte gegenüber der Beklagten von der beruflichen Schweigepflicht zu entbinden hätte. Die Formalien von Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 Satz 2 VVG sind somit nicht eingehalten, weshalb eine definitive Verweigerung (Anspruchsverwirkung) von Leistungen, gestützt auf diese Bestimmung nicht gerechtfertigt ist.

3.8

3.8.1

Mit Schreiben vom 28. Juni 2023 forderte die Beklagte die Klägerin dazu auf, das beigelegte Anmeldeformular für die Invalidenversicherung auszufüllen und ihr bis am 26. Juli 2023 zu retournieren. Sie führte zudem aus, die Taggeldleistungen würden bei länger andauernder Arbeitsunfähigkeit im Sinne einer Bevorschussung auf Leistungen der Invalidenversicherung (IV) erbracht. Um allfällige zukünftige Leistungsansprüche gegenüber der IV geltend machen zu können, sei eine Anmeldung bereits jetzt notwendig. Dank einer frühzeitigen Anmeldung bei der Invalidenversicherung profitiere sie ausserdem von individuellen Unterstützungsmöglichkeiten für eine rasche Wiedereingliederung (Urk. 9/22). Mit Erinnerungsschreiben vom 3. August 2023 bat die Beklagte die Klägerin – unter Beilegung des Schreibens vom 28. Juni 2023 – erneut um eine Anmeldung bei der Invalidenversicherung innerhalb der nächsten 14 Tage (Urk. 9/28; vgl. vorstehende E. 3.4).

Die Klägerin machte diesbezüglich geltend, auch hier habe die Beklagte keine Mahnung unter Aufzeigung der Rechtsfolgen sowie Einräumung einer angemessenen Bedenkzeit im Sinne von Art. 24 Abs. 4 ATSG und Art. 21 Abs. 1 AVB vorgenommen (Urk. 22 S. 11 Ziff. 19). Die Klägerin bestritt jedoch nicht, die beiden Schreiben erhalten zu haben (Urk. 22 S. 12 Ziff. 21).

3.8.2

Art. 23 AVB «Schadenminderungspflicht» statuiert im Abs. 4 was folgt: Meldet sich die arbeitsunfähige Person nicht bei der Arbeitslosen- bzw. der Invalidenversicherung an, so kann SWICA die Taggeldzahlungen einstellen oder reduzieren. Allfällige Leistungen werden unter Berücksichtigung der von diesen Versicherungen mutmasslich zu erbringenden Leistungen berechnet (Abs. 4).

3.8.3

In Art. 61 VVG wird die Rettungspflicht (beziehungsweise die Schadenminderungspflicht) wie folgt geregelt: Der Anspruchsberechtigte ist verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Er muss, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Massregeln die Weisung des Versicherers einholen und befolgen (Abs. 1). Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (Abs. 2).

Gemäss der Rechtsprechung (BGE 128 III 34 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts 5C.89/2000 vom 5. November 2001 E. 3b) kommt der Rettungspflicht nach Art. 61 VVG, obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt, auch in der Personenversicherung Geltung zu. Sodann ist gemäss der Rechtsprechung zu Art. 61 VVG (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) die Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur sozialversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 ATSG im Bereich der privaten Krankentaggeldversicherung analog anzuwenden.

Art. 61 VVG ist darüber hinaus abänderliches Recht. Die Schadenminderungspflicht kann durch Parteiabrede im Vergleich zur gesetzlichen Regelung verschärft, abgeschwächt bzw. ganz erlassen werden. Vom Verschuldenserfordernis kann aber nicht zu Ungunsten des Anspruchsberechtigten abgewichen werden. Den Vertragsparteien ist es jedoch unbenommen, in den Versicherungsbedingungen eine Verwirkungsklausel zu stipulieren, wonach im Falle einer schuldhaften Pflichtverletzung unabhängig davon, ob ein Kausalzusammenhang gegeben ist, der Versicherer von seiner Leistungspflicht gänzlich befreit wird (BSK VVG-Hönger/Süsskind, Basel 2001, Art. 61 N 29). Eine solche Anspruchsverwirkungsklausel, die vom Kausalitätserfordernis in dem Sinne absieht, als der Versicherer vom Nachweis des vermeidbaren Mehrschadens enthoben ist, wird in der Lehre kontrovers diskutiert. Von einigen Autoren wird sie als unverhältnismässig und damit unzulässig betrachtet. Süsskind vertritt hingegen die Ansicht, eine Rechtswidrigkeit derartiger AVB-Klauseln liesse sich lediglich dann rechtfertigen, wenn in ihnen ein – in Treu und Glauben verletzender Weise – erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten erblickt werden könne (vgl. BSK VVG-Süsskind, Nachführungsband, Basel 2012, Art. 61 ad N 29). Nicht abdingbar ist hingegen das Verschuldenserfordernis gestützt auf die gemäss Art. 98 zwingende Norm von Art. 45 VVG (vgl. BSK VVG-Nef, Basel 2001, Art. 45 N 7 ff. sowie BSK VVG-Süskind, 2. Aufl., Basel 2023, Art. 38a N 61).

Der Ansicht von Süsskind ist zuzustimmen: AVB-Klausen sind rechtwidrig, wenn in ihnen in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten zu erblicken ist.

3.8.4

Der Bezug von Leistungen eines Dritten, wie beispielsweise einer Invalidenrente, führt nicht zu einer Minderung des Schadens. Wer aufgrund einer Krankentaggeldversicherung nach VVG Leistungen von einem anderen privaten oder sozialen Versicherer oder sogar von einem haftpflichtigen Dritten für denselben Schadensfall bezieht, mindert seinen Schaden nicht. Der Versicherer kann sich daher nicht auf die Verpflichtung zur Minderung des Schadens gemäss Art. 61 Abs. 1 VVG berufen, um den Versicherten zu verpflichten, seine Ansprüche gegen einen anderen Versicherer oder einen haftpflichtigen Dritten geltend zu machen, und gegebenenfalls seine Leistungen gemäss Art. 61 Abs. 2 VVG zu kürzen (BGE 133 III 527 E. 3.2.2).

Da die Beklagte in Art. 17 AVB eine freiwillige Bevorschussung von Taggeldleistungen vorsieht, solange ein Taggeld- oder Rentenanspruch einer anderen staatlichen oder betrieblichen Versicherung noch nicht feststeht, und die Bevorschussung unter dem Vorbehalt der Verrechnung mit den Leistungen der Invalidenversicherung erbringt (Abs. 4), ist es gerechtfertigt, bei fehlender Anmeldung bei der Invalidenversicherung eine Reduktion oder Einstellung der Taggeldleistungen (zumindest eine vorübergehende) vorzusehen. Solange eine Anrechnung nicht in Frage kommt, erweist sich eine definitive Verweigerung der Taggeldleistungen angesichts einer versäumten Anmeldung bei der Invalidenversicherung jedoch als erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten. Die Klägerin hätte frühestens nach Ablauf des Wartejahrs (Art. 28 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]) eine Invalidenrente beanspruchen können. Erstmals wurde ihr vom 10. März bis zum 22. März 2023 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (vgl. vorstehende E. 3.3), womit ein Rentenanspruch frühestens per 1. März 2024 hätte entstehen können. Für den hier eingeklagten Zeitraum vom 24. Juli 2023 bis 31. Januar 2024 (vgl. vorstehende E. 2.1) hätte somit kein Rentenanspruch gegenüber der Invalidenversicherung entstehen können, womit auch keine Verrechnung mit Rentenleistungen der Invalidenversicherung in Frage gekommen wäre. Eine definitive Verweigerung von Taggeldleistungen verstösst in einer solchen Konstellation daher gegen Treu und Glauben. Zwar äusserten sich die Parteien in diesem Zusammenhang nicht zur Auslegung der AVB, doch die Klägerin bestritt die Rechtsmässigkeit einer definitiven Leistungseinstellung infolge versäumter Anmeldung bei der Invalidenversicherung, womit das Gericht im Rahmen des Dispositionsgrundsatzes einer nicht rechtskonformen Bestimmung die Anwendung versagen kann (iura novit curia).

Die Beklagte wies in ihrem Schreiben vom 28. Juni 2023 an die Klägerin zusätzlich darauf hin, dass sie bei einer frühzeitigen Anmeldung bei der Invalidenversicherung von individuellen Unterstützungsmöglichkeiten für eine rasche Wiedereingliederung profitieren könne. Eine frühe Wiedereingliederung hätte der Schadenminderung im Sinne von Art. 61 VVG zwar gedient. Doch wäre die Beklagte bei ihrer Aufforderung zur Schadenminderung in analoger Anwendung von Art. 21 Abs. 4 ATSG gehalten gewesen, die Klägerin auch auf die Säumnisfolgen hinzuweisen. Dies hat sie nicht getan, weshalb auch unter diesem Aspekt eine definitive Verweigerung von Taggeldleistungen nicht statthaft ist. Dabei kann offengelassen werden, ob Eingliederungsmassnahmen von der Invalidenversicherung bei einer attestierten 100%igen Arbeitsunfähigkeit zu einem solch frühen Zeitpunkt überhaupt durchgeführt worden wären.

3.8.5

Nach dem Gesagten ist eine definitive Verweigerung der Taggeldleistungen infolge der versäumten Anmeldung der Klägerin bei der Invalidenversicherung nicht gerechtfertigt. Es bleibt zu prüfen, ob eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin für die eingeklagte Zeitspanne ausgewiesen ist.

4.

4.1

4.1.1

Die Beweislast für den Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit liegt bei der Klägerin (vgl. vorstehende E. 1.4). Daran ändert nichts, dass die Beklagte zunächst Taggelder ausbezahlte. Macht der Versicherer geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat. Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht der Versicherer, sondern die versicherte Person die Beweislast (Urteile des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2;4A_243/2017 vom 30. Juni 2017 E. 3.2.2). Dem Versicherer steht das Recht auf Gegenbeweis zu. Für dessen Gelingen ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 mit Hinweisen, etwa auf BGE 130 III 321 E. 3.4).

4.1.2

Nach bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung waren Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte und dergleichen im Zivilprozess beweisrechtlich als blosse Privatgutachten zu qualifizieren, die als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel zu gelten hatten (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 4A_478/2024 vom 4. Dezember 2024 E. 4.5.2 unter Hinweis auf BGE 141 III 433 E. 2.6; 140 III 16 E. 2.5; 140 III 24 E. 3.3.3). Am 1. Januar 2025 ist eine Teilrevision von Art. 177 der ZPO in Kraft getreten. Danach gelten nun ausdrücklich auch private Gutachten als Urkunden und damit als Beweismittel (Art. 168 ZPO). Diese Bestimmung ist auf den vorliegenden, am 1. Januar 2025 bereits rechtshängigen Prozess anwendbar (Art. 407f ZPO).

4.1.3

Das Arztzeugnis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden zugeordnet, welche dadurch gekennzeichnet sind, dass sie Aufzeichnungen über das Wissen einer Person von Tatsachen enthalten (BSK ZPO-Dolge, 4. Aufl. 2025, Art. 177 Rz. 9).

4.1.4

Arztzeugnisse beweisen grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 des Strafgesetzbuches [StGB]) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert wird jedoch erschüttert, wenn zum Beispiel der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat, bei telefonischen Diagnosen sowie bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsunfähigkeit (BSK ZPO-Dolge, a.a.O., Art. 177 N. 13). Solchenfalls hat die beweisführende Partei bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen.

4.2

Die Klägerin machte geltend, die Beklagte hätte mit der erhaltenen Vollmacht ab dem 12. September 2023 ungehindert die Möglichkeit gehabt, mit den behandelnden Ärzten Kontakt aufzunehmen, die benötigten Unterlagen einzusehen und weitere Vorkehrungen zu treffen. Dies habe sie jedoch unterlassen und die Angelegenheit nie wieder neu beurteilt. Sie hätte zudem bereits vor Erhalt der Vollmacht einen Vertrauensarzt beiziehen und Patientenbesuche vornehmen können (Urk. 22 S. 9 f. Ziff. 16 sowie S. 14 Ziff. 29).

Die Beklagte wandte ein, sie habe keine Abklärungen hinsichtlich der unbegründeten und nicht nachvollziehbaren Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von Dr. Z.___ vornehmen können (Urk. 26 S. 2 Ziff. 2). Eine Abklärung der Rückenbeschwerden sei ihr ohne Vollmacht nicht möglich gewesen (Urk. 26 S. 4 Ziff. 3.2). Eine Kontaktaufnahme mit der Klägerin oder eine Aufforderung zur fachärztlichen Begutachtung sei aufgrund der ferienbedingten Abwesenheit der Klägerin ab dem 23. September 2023 zudem nicht möglich gewesen. Am 31. Oktober 2023 sei sodann das letzte unbegründete Arbeitsunfähigkeitszeugnis von Dr. med. Z.___ aufgelegt worden. Eine fachärztliche Begutachtung seitens der Beklagten hinsichtlich der geltend gemachten Rücken- und Magenbeschwerden sei im Jahre 2023 aus zeitlichen Gründen nicht mehr möglich gewesen. Im Januar 2024 sei bereits eine neue Krankheit (psychische Beschwerden) aufgetreten, welche jedoch nicht mehr gedeckt gewesen sei (Urk. 8 S. 9 f. Ziff. 17). Die psychischen Beschwerden seien ihr gegenüber zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht worden. Eine Fallanmeldung hinsichtlich der psychischen Beschwerden hätte jedoch zwingend erfolgen müssen (Urk. 26 S. 4 Ziff. 3.2 und S. 5 Ziff. 4). Der Versicherungsvertrag der Klägerin habe mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. November 2023 zudem geendet. Da es sich nicht um einen Rückfall, sondern um einen neuen Krankheitsfall gehandelt habe und keine Einzeltaggeldversicherung bei der Beklagten abgeschlossen worden sei, bestehe für diesen neuen Krankheitsfall (psychische Beschwerden) ab dem 8. Januar 2024 keine Deckung mehr (Urk. 8 S. 11 Ziff. 21).

4.3

4.3.1

Die Klägerin gab in der telefonischen Erstabklärung vom 23. Mai 2023 gegenüber der Beklagten an, sie habe starke Rückenschmerzen, könne fast nicht schlafen und liegen. Die Schmerzen seien in der Kreuzgegend, sie habe aber auch Magenschmerzen. Sie sei seit über einem Jahr in Behandlung wegen der Rückenprobleme (Urk. 9/6). In den Akten der Beklagten finden sich die folgenden ärztlichen Zeugnisse für die Zeit ab dem 24. Juli 2023:

Dr. med. Z.___, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, A.___ AG, attestierte der Klägerin im Zeugnis vom 27. Juli 2023 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 24. Juli 2023 bis zum 31. August 2023 (Urk. 9/27).

Dr. med. B.___, Praktische Ärztin, A.___ AG, attestierte der Klägerin im Zeugnis vom 4. September 2023 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 1. September 2023 bis zum 20. September 2023 (Urk. 9/29 S. 8).

Dr. Z.___ attestierte der Klägerin im Zeugnis vom 20. September 2023 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 1. September 2023 bis zum 30. September 2023 und vom 1. Oktober 2023 bis zum 31. Oktober 2023. Während dieser Zeit sei eine Ferien- und Reisefähigkeit gegeben (Urk. 9/35 S. 3). Eine Mitarbeiterin des Rechtsvertreters der Klägerin teilte der Beklagten am 21. September 2023 per Mail-Schreiben mit, die Klägerin werde vom 23. September 2023 bis circa am 10. Oktober 2023 im Ausland sein. Das genaue Rückkehrdatum sei noch nicht festgelegt und werde noch mitgeteilt (Urk. 9/35 S. 1).

Dr. Z.___ attestierte der Klägerin im Zeugnis vom 31. Oktober 2023 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 1. November 2023 bis zum 30. November 2023 (Urk. 9/39 S. 3).

Ärztin C.___, D.___ AG, E.___, Zentrum für Psychiatrie und Psychotherapie, attestierte der Klägerin im Zeugnis vom 17. Januar 2024 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 8. Januar 2024 bis zum 31. Januar 2024 (Urk. 9/43 S. 3).

4.3.2

Im Klageverfahren reichte die Klägerin einen Auszug aus der Krankengeschichte der A.___ AG zu den Akten. Die Einträge stammen vom 6. Juni 2023, 22. Juni 2023, 27. Juli 2023, 20. September 2023, 21. September 2023, 31. Oktober 2023 und 19. Februar 2024 (Urk. 23/2).

Gemäss Eintrag vom 6. Juni 2023 erfolgte die Konsultation der Klägerin bei Dr. Z.___ zum einen wegen Rückenschmerzen, zum anderen wegen einer seit 1 ½ Jahren bestehenden Einschlafstörung, sie habe in den letzten vier Jahren circa 750 Überstunden angehäuft. Als Diagnosen wurden aufgeführt: Stress-assoziiertes Erschöpfungssyndrom, depressive Episode, Schlafstörung, Fersensporn/Plantarfasziitis, chronische Rückenschmerzen (Urk. 23/2 S. 5-6).

Bei der Konsultation vom 22. Juni 2023 bei Dr. Z.___ gab die Klägerin an, es sei ihr in den letzten zwei Wochen schlecht gegangen. Dr. Z.___ ging von einer mittelschweren depressiven Episode aus. Er empfahl eine Psychotherapie. Die Klägerin gab an, sie wolle es sich bis zum nächsten Termin überlegen (Urk. 23/2 S. 4-5).

Am 27. Juli 2023 gab die Klägerin gegenüber Dr. Z.___ an, es bestehe eine Kraft-/Lustlosigkeit. Sie vernachlässige den Haushalt und werde durch die Kinder im Haushalt und beim Einkaufen unterstützt. Sie habe keine Lust auf soziale Kontakte. Am Tag der Konsultation habe sie überraschend die Kündigung im Briefkasten gefunden auf Ende September 2023. Dr. Z.___ empfahl der Klägerin eine Kontaktaufnahme mit der Rechtsberatung, gegebenenfalls mit der Rechtsschutzversicherung betreffend Kündigung und Kündigungsfrist sowie gegebenenfalls die Anmeldung bei der Regionalen Arbeitsvermittlung (RAV). Gegebenenfalls solle sie mit der F.___ Kontakt aufnehmen für eine Unterstützung zu Hause. Sie solle einen Termin für ein Erstgespräch für eine Psychotherapie vereinbaren (Urk. 23/2 S. 3-4).

Bei der Konsultation vom 20. September 2023 gab die Klägerin gegenüber Dr. Z.___ an, in den letzten 10 Tagen sei es ihr wieder schlechter gegangen. Zudem habe sie Kopfschmerzen. Der Grund sei der Konflikt mit dem Arbeitgeber, der ihr die Auszahlung der Überstunden verweigere. Sie wolle gerne irgendwohin in die Ferien verreisen, um zur Ruhe zu kommen. Zu Hause fühle sie sich nicht wohl wegen der Belastungen. Dr. Z.___ hielt fest, der Termin für ein Erstgespräch für eine Psychotherapie sei ausstehend. Die Klägerin sei reise- und ferienfähig (Urk. 23/2 S. 3).

Am 31. Oktober 2023 hielt Dr. Z.___ fest, der Ersttermin für eine Psychotherapie sei noch ausstehend. Es gebe eine Wartezeit, wahrscheinlich sei ein Termin erst im Dezember 2023 möglich. Insgesamt gehe es der Klägerin besser, sie fühle sich gelassener und entspannter, aktuell bei 5 bei einer Skala von 0-10. Die Klägerin habe die Medikation abgesetzt wegen einer möglichen Schwangerschaft. Der Partner der Klägerin sei aktuell hier bei ihr (er lebe aktuell noch in Norwegen; die Partnerschaft bestehe seit zwei Jahren). Der Schwangerschaftstest sei negativ ausgefallen. Die Medikation werde aktuell pausiert (Urk. 23/2 S. 2).

Gemäss Eintrag vom 19. Februar 2024 (Urk. 23/2 S. 1) habe die Rechtsvertreterin der Klägerin ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis für die Zeit vom 1. Dezember 2023 bis am 7. Januar 2024 angefordert. Die Klägerin sei zuletzt am 31. Oktober 2023 in der A.___ gewesen. Ende November 2023 hätte eine Verlaufskontrolle stattfinden sollen, welcher die Klägerin unentschuldigt ferngeblieben sei. Die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit für den entsprechenden Zeitraum sei nicht möglich, und somit auch die Ausstellung eines Arbeitsunfähigkeitszeugnisses nicht.

4.3.3

Auf Anfrage des Rechtsvertreters der Klägerin vom 13. September 2024 erstattete C.___, «Assistenzärztin für Psychiatrie und Psychotherapie», am 2. Oktober 2024 eine von G.___, Oberarzt und Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, E.___, mitunterzeichnete Stellungnahme, welche im Klageverfahren aufgelegt wurde (Urk. 23/4). Darin wurde angegeben, die Klägerin habe sich am 8. Januar 2024 erstmalig zur psychiatrisch-psychotherapeutischen Therapie in der Praxis vorgestellt. Sie habe berichtet, sie sei ihm Rahmen einer Überlastungssituation sowie aufgrund von belastenden Konflikten am Arbeitsplatz seit etwa Juni 2022 (richtig: 2023) arbeitsunfähig gewesen. Sie habe im Alltag unter einer gedrückten Stimmung, einer Antriebs- und Motivationslosigkeit, einem ausgeprägten sozialen Rückzug, Gedankenkreisen sowie Einschlafstörungen gelitten. Aufgrund dessen habe sie es nicht geschafft, ihren Alltag zu bewältigen. Zudem habe sie keine Tagesstruktur mehr gehabt. Ferner habe sie lebensmüde Gedanken geäussert. Konkrete Suizidgedanken, suizidale Impulse oder Pläne seien verneint worden. Es sei die Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode (ICD-10: F32.1) gestellt worden.

Der Beobachtungs-/Beurteilungszeitraum sei insgesamt begrenzt gewesen (Konsultationen vom 8. Januar 2024, 17. Januar 2024, 24. Januar 2024 und 12. Februar 2024). Trotzdem habe in diesem Zeitraum eine Verschlechterung des psychischen Zustandsbilds mit einer Zunahme der depressiven Symptomatik beobachtet werden können. Zusätzlich seien im Verlauf neu hinzugetretene Symptome (plötzliches Erstickungsgefühl, am ehesten im Rahmen einer Angst- und Paniksymptomatik) angegeben worden. Es sei eine Arbeitsunfähigkeit vom 8. Januar 2024 bis zum 29. Februar 2024 in zwei Schritten (vom 8. Januar 2024 bis zum 31. Januar 2024 sowie vom 1. Februar 2024 bis zum 29. Februar 2024) attestiert worden. Für den zweiten Zeitraum habe das Arbeitsunfähigkeitszeugnis aufgrund des Therapieabbruchs seitens der Klägerin nicht mehr ausgehändigt werden können. Es sei eine intensivierte psychotherapeutische Therapie im teilstationären oder stationären Setting empfohlen worden. In diesem Zusammenhang sei am 7. Februar 2024 eine Anmeldung bei der Tagesklinik für Depressionen und Angsterkrankungen der H.___ erfolgt. Ferner sei am 12. Februar 2024 eine psychopharmakologische Medikation mittels Tradozon 50 mg täglich vereinbart und ein entsprechendes Rezept per Post an die Klägerin versandt worden. Aufgrund des Therapieabbruchs nach dem gemeinsamen Termin am 12. Februar 2024 seitens der Klägerin könnten die Inanspruchnahme der vereinbarten Therapien und der weitere Verlauf nicht beurteilt werden.

4.3.4

Im Klageverfahren wurde von der Klägerin des Weiteren ein ärztliches Zeugnis von Dr. Z.___ vom 7. Oktober 2024 eingereicht (Urk. 23/3). Darin gab dieser an, am 25. April 2022 und am 2. Mai 2022 hätten zwei ärztliche Konsultationen in der A.___ stattgefunden. Grund seien Rückenschmerzen gewesen, die MR-Bildgebung habe multisegmentale bilaterale Spondylarthrosen im Bereich der Lendenwirbelsäule gezeigt. In der Zeit vom Juni bis Oktober 2023 habe die Klägerin an einer mittelschweren depressiven Episode mit Schlafstörungen und an einem Stress-assoziierten Erschöpfungssyndrom gelitten.

4.4

4.4.1

Das erste Arbeitsunfähigkeitszeugnis war von Dr. med. I.___, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, ausgestellt worden (Urk. 9/1). Darauf folgten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse vom 27. März 2023 bis 2. April 2023 und vom 2. Mai 2023 bis 1. Juni 2023 von Dr. med. J.___, praktische Ärztin (Urk. 9/2-4). In diesen Arztzeugnissen wurden jeweils keine Gründe für die darin attestierten Arbeitsunfähigkeiten angegeben. In der telefonischen Erstabklärung vom 23. Mai 2023 gab die Klägerin Rückenschmerzen und Magenschmerzen als Grund für ihre Arbeitsunfähigkeit an (Urk. 9/6). Dem ärztlichen Zeugnis von Dr. Z.___ vom 7. Oktober 2024 lässt sich entnehmen, dass die Klägerin zunächst lediglich wegen Rückenbeschwerden ärztlich behandelt wurde (Urk. 23/3). Es ist daher nicht erstellt, dass die Klägerin bis zum 1. Juni 2023 an psychischen Beschwerden gelitten hätte.

Psychische Beschwerden sind erstmals im Eintrag der Krankengeschichte von Dr. Z.___ vom 6. Juni 2023 dokumentiert (Urk. 23/2 S. 5 f.). In der Folge fand gemäss seinen weiteren Einträgen in der Krankengeschichte eine Verlagerung des Schwerpunkts der ärztlichen Behandlung statt, sodass allerspätestens ab dem 27. Juli 2023 die Behandlung der depressiven Symptomatik im Vordergrund stand (Urk. 23/2 S. 1-5).

4.4.2

Aufgrund der echtzeitlichen Einträge von Dr. Z.___ in der Krankengeschichte der Klägerin ist somit erstellt, dass zusätzlich zu den ursprünglichen somatischen Beschwerden im Verlauf auch psychische Beschwerden beklagt wurden. Gemäss Art. 16 Abs. 2 AVB ist die Rechtsfolge, wenn während eines Krankheitsfalls eine zusätzliche Krankheit eintritt, dass die anspruchsberechtigten Tage des ersten Falls an die Leistungsdauer angerechnet werden. Eine unterlassene Anmeldung der Krankheit gemäss Art. 20 AVB liegt, entgegen der Ansicht der Beklagten (Urk. 26 S. 5 Ziff. 4), somit nicht vor, denn Art. 20 Abs. 1 Satz 1 AVB besagt: Wer Taggeldleistungen beziehen will, muss sich spätestens fünf Tage nach Ablauf der Wartefrist melden.

Eine zusätzliche Krankheit, die – wie hier – parallel zu einer anderen Krankheit im Verlauf aufgetreten ist, löst gemäss Art. 16 Abs. 2 AVB und Art. 6 Abs. 1 BVB jedoch keine neue Wartefrist aus, womit Art. 20 Abs. 1 AVB, der eine neue Wartefrist voraussetzt, nicht einschlägig sein kann, unabhängig davon, ob die Beklagte die Taggeldleistungen eingestellt hatte oder nicht. Damit kommt Art. 24 AVB – auch in diesem Zusammenhang – nicht zur Anwendung.

4.4.3

Für den hier zu beurteilenden Zeitraum, mithin vom 24. Juli 2023 bis zum 31. Januar 2024, standen – wie bereits erwähnt (vgl. vorstehende E. 4.4.1) – die psychischen Beschwerden der Klägerin im Vordergrund. Die anfänglich geklagten Rücken- und Magenschmerzen wurden nicht mehr diagnostiziert und begründeten somit keine Arbeitsunfähigkeit mehr.

Die Klägerin hat somit den Beweis zu erbringen, dass sie während des eingeklagten Zeitraums aufgrund psychischer Beschwerden zu 100 % arbeitsunfähig war.

4.4.4

Vor dem 12. September 2023, solange die behandelnden Ärzte nicht von ihrer Schweigepflicht entbunden waren, konnte die Beklagte bei diesen keine zusätzlichen Unterlagen anfordern. Sie monierte daher zu Recht, sie habe aufgrund der Verletzung der Auskunftspflicht keine Möglichkeit gehabt, die ohne Diagnose und Befunde ausgestellten Arztzeugnisse (vgl. E. 4.2) zeitnah zu überprüfen. Eine Begutachtung durch einen Vertrauensarzt wäre zwar eine Option gewesen, wie dies die Klägerin vorbrachte (vgl. E. 4.2). Dabei verkennt sie jedoch, dass es sich um eine Obliegenheit der versicherten Person handelt, sich einer Untersuchung oder Begutachtung durch Ärzte, welche von der Beklagten beauftragt wurden, zu unterziehen (Art. 22 Abs. 1 AVB), und nicht um eine Pflicht der Beklagten, eine solche Untersuchung oder Begutachtung anzuordnen. Der Umstand, dass die Beklagte keine Begutachtung anordnete, ändert somit nichts daran, dass die Klägerin die Beweislast für das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit trägt. Kommt hinzu, dass bei einer Begutachtung ohne vorgängige Einholung von Berichten der behandelnden Ärzte (vgl. Urk. 8 S. 8 f. Ziff. 15) eine Auseinandersetzung mit den von diesen gestellten Diagnosen sowie erhobenen Befunden und Einschätzungen nicht möglich gewesen wäre, was den Nutzen eines Gutachtens geschmälert hätte.

Die Abstattung eines Patientenbesuchs (vgl. das Vorbringen der Klägerin [vorstehende E. 4.2]) durch einen Mitarbeiter der Beklagten hätte mangels medizinischer Fachkenntnisse sodann zu keinem Erkenntnisgewinn geführt, weshalb dieses Vorbringen ins Leere zielt.

Ab dem 12. September 2023 hätte die Beklagte aufgrund der eingereichten Vollmacht schliesslich die Möglichkeit gehabt, weitere Abklärungen vorzunehmen. Doch wurde der Beklagten mit Mail-Schreiben vom 21. September 2023 mitgeteilt, die Klägerin werde vom 23. September 2023 bis circa am 10. Oktober 2023 im Ausland weilen; das genaue Rückkehrdatum sei noch nicht festgelegt und werde der Beklagten noch mitgeteilt (Urk. 9/35). Selbst wenn die Beklagte das Dossier gemäss internem Mail-Schreiben vom 3. Juli 2023 bereits geschlossen hatte (Urk. 2/13) und nicht beabsichtigte, nach Erhalt der Vollmacht vom 12. September 2023 weitere Abklärungen vorzunehmen, worauf die Rückmeldung des Sachbearbeiters Leistungsmanagement der Beklagten mit Mail-Schreiben vom 1. November 2023 (Urk. 2/18) sowie die im vorliegenden Verfahren vorgebrachten Argumente mit Bezug auf Art. 24 AVB durchaus schliessen liessen, ist das Argument der Beklagten, eine Begutachtung hätte sich in zeitlicher Hinsicht nicht mehr bewerkstelligen lassen, aufgrund der angekündigten ferienbedingten Abwesenheit der Klägerin bei unbekanntem Rückkehrdatum nachvollziehbar: Zwischen dem 12. September 2023 (Erhalt der Vollmacht) und dem 23. September 2023 (Abreise der Klägerin) lagen bloss elf Tage (inklusive Wochenende). Eine Information über die Rückkehr der Klägerin erfolgte sodann, entgegen der Ankündigung im Mail vom 21. September 2023, nicht.

Erst mit Mail vom 1. November 2023 wurde ein neues Arztzeugnis (mit einer attestierten Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 1. November 2023 bis zum 30. November 2023) aufgelegt (Urk. 9/39). Ab diesem Zeitpunkt konnte die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin wieder aus den Ferien zurückgekehrt war, und hätte eine Begutachtung veranlassen können. In diesem Zusammenhang kommt nun allerdings das Vorbringen der Beklagten zum Tragen, die Klägerin habe keine Anmeldung bezüglich der psychischen Beschwerden vorgenommen. Selbst wenn die Beklagte eine Begutachtung angeordnet hätte, hätte sie keinen Facharzt oder eine Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie mit der Begutachtung beauftragt, sondern einen Orthopäden oder Rheumatologen (Rückenschmerzen) und allenfalls zusätzlich einen Internisten (Magenschmerzen). Dass dies nicht zielführend gewesen wäre, hätte sich entweder durch eine entsprechende Rückmeldung der Klägerin oder ihres Rechtsvertreters auf die Gutachtensanordnung hin oder erst durch eine Rückmeldung des Gutachters selbst ergeben. Jedenfalls ist angesichts dieser Umstände, welche zwangsläufig eine Verzögerung mit sich gebracht hätten, zweifelhaft, dass vor dem 31. Januar 2024 eine Begutachtung in der Fachdisziplin der Psychiatrie hätte stattfinden können.

4.4.5

Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass der vollen Überzeugung, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiserleichterung setzt demnach eine «Beweisnot» voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen (Urteil des Bundesgerichts 4A_491/2023 vom 26. Februar 2024 E. 4.4-4.5 mit Hinweisen).

Eine Beweiserleichterung für die Klägerin ist nicht gerechtfertigt (vgl. vorstehende E. 4.1.4). Jedoch rechtfertigt es sich, aufgrund des vorstehend Ausgeführten (E. 4.4.4) an die Bestreitungslast der Beklagten infolge verletzter Mitwirkungspflicht der Klägerin für die hier zu beurteilende Zeitspanne vom 24. Juli 2023 bis zum 31. Januar 2024 keine hohen Anforderungen zu stellen, war für die Beklagte die Erbringung eines Gegenbeweises (vgl. vorstehende E. 4.1.1) doch deutlich erschwert.

4.4.6

Für die Zeit vom 1. Dezember 2023 bis zum 7. Januar 2024 liegt kein Arztzeugnis vor. Entsprechend vermag die beweisbelastete Klägerin das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit für diese Zeit von vornherein nicht zu beweisen. Daran ändert nichts, dass sie angenommen hatte, die ihr zugewiesene «Psychiaterin» (Anmerkung des Gerichts: bei C.___ handelt es sich nicht um eine Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie; vgl. den Eintrag im Medizinalberuferegister [MedReg]) würde ihr am Termin vom 7. Januar 2024 rückwirkend eine Arbeitsunfähigkeit attestieren, weshalb sie den Termin im Dezember 2023 bei ihrem Hausarzt abgesagt habe. Da die Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit ohne ein ärztliches Attest nicht zu beweisen vermag, erschliesst sich nicht, inwiefern ihre persönliche Befragung (Urk. 1 S. 4 Ziff. 8) zu einem anderen Beweisergebnis führen sollte. Es kann daher in antizipierter Beweiswürdigung darauf verzichtet werden (BGE 144 V 361 E. 6.5, 136 I 229 E. 5.3). Kommt hinzu, dass die Klägerin den Termin – entgegen ihrem eigenen Vorbringen – nicht abgesagt hatte, sondern dem Termin bei Dr. Z.___, welcher für Ende November 2023 vereinbart worden war, unentschuldigt ferngeblieben war (Urk. 23/2 S. 1), was grundsätzliche Zweifel an ihrer Sachdarstellung aufkommen lässt.

4.4.7

Für die Zeit vom 24. Juli 2023 bis zum 30. November 2023 wurde der Klägerin von Dr. Z.___ (und vom 1. September 2023 bis zum 20. September 2023 zusätzlich von Dr. B.___) eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert. Vom 8. Januar 2024 bis zum 31. Januar 2024 wurde ihr von der Ärztin C.___ ebenfalls eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (vgl. vorstehende E. 4.3.1). Allein mit diesen unbegründeten und nicht substantiierten Arbeitsunfähigkeitszeugnissen vermag die Klägerin das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit nicht zu beweisen, zumal es der Beklagten aufgrund der durch die Klägerin verletzten Mitwirkungspflicht verwehrt war, eigene Abklärungen zu veranlassen.

4.4.8

Zu würdigen sind daher die im Klageverfahren aufgelegten Berichte (vgl. vorstehende E. 4.3.2). Bei Dr. Z.___ handelt es sich um einen Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und nicht um einen Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie. Damit war er mangels fachärztlicher Kenntnisse auf dem Gebiet der Psychiatrie und Psychotherapie nicht qualifiziert, einen psychopathologischen Befund zu erheben (vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_58/2023 vom 25. April 2023 E. 6.2.2). Zudem darf der Erfahrungstatsache, wonach Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (vgl. das Vorbringen der Beklagten in Urk. 26 S. 3 f. Ziff. 3.1), auch im zivilprozessualen Bereich bei der Beweiswürdigung Rechnung getragen werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 4.2). Bei C.___ befand sich die Klägerin in der Folge zwar in einer kurzzeitigen fachärztlich supervidierten Behandlung (Konsultationen am 8. Januar 2024, 17. Januar 2024, 24. Januar 2024 und 12. Februar 2024). Bei ihr handelt es sich jedoch ebenfalls nicht um eine Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie (vgl. den Eintrag im Medizinalberuferegister [MedReg]), trotz der Bezeichnung «Assistenzärztin für Psychiatrie und Psychotherapie» (Urk. 23/4). Entsprechend gilt für die von ihr erhobenen Befunde dasselbe wie bei Dr. Z.___.

4.4.9

Nebst den soeben genannten Gründen für eine fehlende oder verminderte Beweiskraft der ärztlichen Beurteilungen bestehen auch aus anderen Gründen Zweifel an einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin. Zum einen nahm sie zunächst trotz entsprechender Empfehlung von Dr. Z.___ keine Psychotherapie auf: Dr. Z.___ hatte der Klägerin bereits am 22. Juni 2023 empfohlen, eine begleitende Psychotherapie in Anspruch zu nehmen, was sich die Klägerin bis zum nächsten Termin überlegen wollte (Urk. 23/2 S. 5). Am 27. Juli 2023 gab Dr. Z.___ der Klägerin Adressen an, damit sie einen Termin für ein Erstgespräch für eine Psychotherapie vereinbaren könne (Urk. 23/2 S. 4). Am 20. September 2023 war ein Termin für ein Erstgespräch für eine Psychotherapie noch immer ausstehend. Stattdessen hatte die Klägerin das Bedürfnis, in die Ferien zu verreisen, um zur Ruhe zu kommen (Urk. 23/2 S. 3). Auch nach den Ferien, am 31. Oktober 2023, war ein Ersttermin für eine Psychotherapie nach wie vor ausstehend. Es wurde angegeben, es gebe eine Wartezeit, wahrscheinlich sei ein Termin erst im Dezember 2023 möglich. Zudem hatte die Klägerin die Medikation wegen einer möglichen Schwangerschaft abgesetzt (Urk. 23/2 S. 2).

Die Behandlung bei C.___ brach die Klägerin sodann nach ein paar wenigen Konsultationen ab. Am 7. Februar 2024 war sie von jener bei der Tagesklinik für Depressionen und Angsterkrankungen der H.___ angemeldet worden. Dass sie sich dort behandeln liess, ergibt sich nicht aus den Akten und ist damit nicht erstellt. Das Verhalten der Klägerin erscheint somit inkonsistent, was an einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen zweifeln lässt.

4.5

Nach dem Gesagten ist zusammenfassend festzuhalten, dass der Klägerin der Nachweis für die während des eingeklagten Zeitraums geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit nicht mit dem Beweismass der vollen Überzeugung gelungen ist. Die Klage erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

5.

5.1

Art. 114 lit. e ZPO schliesst lediglich die Erhebung von Gerichtskosten, nicht aber die Zusprechung einer Parteientschädigung aus (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Nach der Praxis des Bundesgerichts, die schon vor dem Inkrafttreten der ZPO bestand und weiterhin massgebend ist, gilt jedoch der Grundsatz, dass der nicht durch einen externen Anwalt vertretenen Partei – versicherte Person oder Versicherungsträger – keine Parteientschädigung zusteht, sofern ihr kein besonderer Aufwand entstanden ist (BGE 133 III 439 E. 4; Urteile des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2 und 4A_109/2013 vom 27. August 2013 E. 5).

Die Beklagte ist nicht anwaltlich vertreten und ihr Aufwand im vorliegenden Verfahren kann nicht als ausserordentlich im Sinne der dargelegten Rechtsprechung bezeichnet werden. Ihr ist daher für ihr Obsiegen keine Parteientschädigung zuzusprechen.

5.2

Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Teil des GOG). Dasselbe gilt für die zürcherische Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.

Der mit Verfügung vom 30. August 2024 bestellte unentgeltliche Rechtsvertreter der Klägerin hat keine Aufstellung über seine Aufwendungen und Auslagen eingereicht, weshalb die ihm zustehende Entschädigung nach Ermessen festzusetzen ist. Bei einem gerichtsüblichen Stundensatz von Fr. 220.-- ist Rechtsanwalt Stefan Minder mit Fr. 3’800.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.