Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägungsgesuch)

1.

Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide einer Direktion in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.1

Mit Verfügung vom 7. Dezember 2012 sind Vollzugshandlungen während des Verfahrens untersagt worden. Mit dem heutigen Entscheid in der Sache selbst werden die Begehren um Feststellung bzw. Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung oder Erlass von vorsorglichen Massnahmen gegenstandslos, was vorzumerken ist.

1.2

Mit seinem Wiedererwägungsgesuch hat der Beschwerdeführer beantragt, die rechtskräftig entschiedene Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung sei aufgrund eines wesentlich veränderten Sachverhalts anzupassen. Auf die Behandlung eines solchen Anpassungsgesuchs besteht nur dann Anspruch, wenn dargetan wird, dass sich die sachlichen oder rechtlichen Grundlagen seit dem Erlass der ursprünglichen Verfügung massgeblich geändert haben (BGE 136 II 177 E. 2.2.1; RB 2005 Nr. 2 E. 1.2; VGr, 12. Mai 2004, VB.2004.00047, E. 2.5.6; RB 1983 Nr. 108). Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft erwachsen sind, darf namentlich nicht bloss dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (BGE 136 II 177 E. 2.1; 120 Ib 42 E. 2b). Ob eine massgebliche Änderung der Sach- oder Rechtslage vorliegt, ist somit – vor erster Instanz – eine Eintretensfrage (vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, N. 441).

1.3

Richtet sich eine Beschwerde gegen einen Nichteintretensbeschluss der Direktion oder gegen einen Entscheid, womit die Sicherheitsdirektion einen Nichteintretensentscheid des Migrationsamts bestätigt, so darf das Verwaltungsgericht lediglich prüfen, ob die vor­instanzliche Beurteilung der Eintretensfrage an beschwerdefähigen Rechtsmängeln leide; ein weiter gehender, materiell-rechtlicher Entscheid ist dem Gericht verwehrt (RB 1999 Nr. 152).

2.

2.1

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die Frage, ob das Migrationsamt neu über die Aufenthaltsberechtigung des Beschwerdeführers hätte befinden müssen und insofern auf seinen ursprünglichen negativen Bewilligungsentscheid hätte zurückkommen müssen. Zu prüfen ist demnach, ob im Vergleich zu den Verhältnissen bei der früheren Beurteilung wesentlich veränderte tatsächliche oder rechtliche Umstände vorliegen, sodass ein anderes Ergebnis realistischerweise in Betracht kommt.

2.2

Der Beschwerdeführer erblickt einen Wiedererwägungsgrund darin, dass ihm mit Urteil des Bezirksgerichts L vom 25. Juli 2012 das alleinige Sorgerecht für seinen Schweizer Sohn D zugeteilt worden sei und er die alleinige Bezugsperson von D sei. Die Mutter kümmere sich nicht mehr um D. Dieser sei fremdplatziert, weil er psychiatrisch erkrankt sei und deshalb therapiert werden müsse. Die aktuelle Fremdplatzierung sei medizinisch bedingt und deren Ursache liege nicht mehr im Fehlverhalten der Mutter, wie zur Zeit des ersten Rechtsgangs. Gemäss Schreiben des Beistands vom 12. November 2012 sowie der Wohnschule G vom 26. September 2012 stelle der Vater eine wichtige Stütze und verlässliche Person für D dar, welche für dessen Entwicklung wichtig sei. Der Beistand führte aus, dass eine Platzierung von D nach dessen Stabilisierung beim Beschwerdeführer in Erwägung gezogen werde sowie dass die Mutter den Kontakt zu D abgebrochen habe. D könne damit aus rechtlichen und medizinischen Gründen nicht mit dem Beschwerdeführer nach B ausreisen. Der Abbruch der notwendigen Therapien, welche in B nicht verfügbar wären, sei für D unzumutbar. D könne seinem Vater nicht nach B folgen. Würde der Beschwerdeführer weggewiesen, würde D in der Schweiz ohne elterliche Bezugsperson verbleiben. Die Sachumstände hätten sich deshalb seit dem ersten Rechtsgang, nach Vorliegen des Erziehungsgutachtens sowie des psychiatrischen Gutachtens betreffend D und der effektiven Zuteilung des Sorgerechts an den Beschwerdeführer wesentlich geändert, sodass der Wegweisungsentscheid vom Migrationsamt in Wiedererwägung gezogen werden müsse.

2.3

Die Sicherheitsdirektion erwog, dass sich sowohl das Verwaltungsgericht als auch das Bundesgericht im ersten Rechtsgang mit der Frage auseinandergesetzt hätten, was für Folgen eine Übertragung des Sorgerechts an den Beschwerdeführer für das ausländerrechtliche Verfahren haben würde. Beide Instanzen hätten entschieden, dass die Wegweisung des Beschwerdeführers auch dann verhältnismässig sei, wenn er alleiniger Inhaber des Sorgerechts würde. Das öffentliche Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers zur Verhinderung von weiteren strafbaren Handlungen würde das private Interesse des Beschwerdeführers und seines Sohnes am weiteren Verbleib in der Schweiz überwiegen. Es würde deshalb durch den Sorgerechtsentscheid kein neuer Sachumstand vorliegen, welcher zu einem anderen Ergebnis führen könne.

2.4

In seinem Entscheid vom 1. Februar 2012 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer zu 2.5 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden sei, weshalb das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung erheblich sei. Der Beschwerdeführer sei zwar eine wichtige Bezugsperson für seinen Sohn und dieser habe ein offenkundiges Interesse in der Schweiz leben zu können sowie von den hiesigen Ausbildungs- und Lebensbedingungen profitieren zu können. Die Trennung der Familie würde sich jedoch vorliegend rechtfertigen, da vom Beschwerdeführer eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehe. Das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung überwiege das private Interesse des Beschwerdeführers und allenfalls seines Sohnes am weiteren Verbleib in der Schweiz.

Das Bundesgericht erwog in seinem Entscheid vom 28. März 2012, dass auch bei Berücksichtigung des Kindeswohls das öffentliche Interesse am Schutz der Bevölkerung vor potenziell rückfallgefährdeten ausländischen Straftätern vorliegend überwiege. An der Verhältnismässigkeit der Fernhaltemassnahme würde auch die Zuteilung des Sorgerechts an den Beschwerdeführer nichts ändern.

2.5

Sowohl das Verwaltungsgericht als auch das Bundesgericht sind im ersten Rechtsgang davon ausgegangen, dass dem Schweizer Sohn eine Ausreise aus der Schweiz oder eine Trennung von seinem Vater zumutbar sei, auch wenn der Vater Sorgerechtsinhaber würde. Es trifft damit zu, dass die Zuteilung des Sorgerechts an den Beschwerdeführer keinen neuen Sachverhalt darzustellen vermag. Geändert hat sich indessen die Interessenlage von D. Zum Zeitpunkt der Entscheidungen des Verwaltungs- und des Bundesgerichts lagen weder das Erziehungsgutachten vom 12. Mai 2012 noch der Austrittsbericht des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Zentrums H vom 6. Juli 2012 betreffend D vor. Aufgrund dieser Berichte sowie gestützt auf das Schreiben des Beistands vom 12. November 2012 und des Berichts der Wohnschule G vom 26. September 2012 steht heute fest, dass D eine Ausreise aus der Schweiz aus psychiatrischen Gründen nicht zumutbar ist. In diesem Sinn hat auch das Bezirksgericht L im Scheidungsurteil vom 25. Juli 2012 entschieden, dass D nicht ohne Zustimmung des Beistands von der Wohnschule weggebracht werden dürfe. Dem Beschwerdeführer sei es trotz Sorgerecht unter Strafandrohung untersagt, D ohne schriftliche Zustimmung des Beistands ins Ausland, insbesondere in sein Heimatland B, zu verbringen, sei es für Ferienaufenthalte oder definitiv. Weiter hat die Mutter den Kontakt zu D abgebrochen. Der Gutachter Dr. med. J erachtete eine Zuteilung der elterlichen Sorge/Obhut an die Kindsmutter als mit dem Kindeswohl nicht vereinbar (S. 19, Erziehungsfähigkeitsgutachten vom 12. Mai 2012). Vonseiten der Experten wird nicht einmal ein enger Besuchskontakt von D mit seiner Mutter empfohlen (Austrittsbericht vom 6. Juni 2012, S. 5).

Es stellt sich damit folgende neue Situation dar: Würde der Beschwerdeführer weggewiesen, müsste er seinen kranken und insbesondere emotional auf ihn angewiesenen Sohn mangels Verfügbarkeit von Therapien in B in der Schweiz zurücklassen, welcher fortan über keinen zuverlässigen elterlichen Kontakt in der Schweiz mehr verfügen würde. Angesichts der klaren fachärztlichen Empfehlungen muss ernsthaft davon ausgegangen werden, dass sich durch eine Wegweisung des Beschwerdeführers der Zustand von D weiter verschlechtern würde.

Der sich darstellende Sachverhalt ist insofern speziell, als dem Schweizer Kind vorliegend die Ausreise mit seinem sorgeberechtigten ausländischen Vater in dessen Heimatland nicht zumutbar ist. Gleichzeitig ist die Wahrnehmung der Elternpflichten durch die Mutter unmöglich. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von den vom Bundesgericht zitierten Entscheiden, in welchen dem Schweizer Kind aus Sicht des Kindeswohls der Zwang zur Ausreise aus der Schweiz grundsätzlich zumutbar war (BGE 135 I 153, E. 2.2.4; 136 I 285, E. 5.2; BGE 137 I 247). Mit Urteil vom 21. November 2012, VB.2012.00415, hatte das Verwaltungsgericht einen ähnlichen Fall zu entscheiden, als die Wegweisung eines zu 33 Monaten Freiheitsstrafe verurteilten Vaters wegen der psychischen Erkrankung seines Kindes und dessen emotionaler Abhängigkeit vom Vater trotz erheblichen Rückfallrisikos des Ausländers als rechtswidrig beurteilt wurde. Das Kindeswohl wurde höher gewichtet als das öffentliche Interesse an der Wegweisung des Vaters.

Nach dem Gesagten ist demnach davon auszugehen, dass mit der Krankheit des Sohnes sowie der erwiesenen Betreuungs- und Erziehungsunfähigkeit der Mutter seit dem ersten Rechtsgang wesentlich veränderte Umstände vorliegen, welche realistischerweise zu einem anderen Ergebnis der Interessenabwägung als im ersten Rechtsgang zu führen vermögen. Es gilt in diesem Zusammenhang auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer letztmals im Jahr 2009 straffällig wurde, sich zwischenzeitlich wohl verhalten hat, bis zum Ablauf der Arbeitsbewilligung eine Festanstellung inne hatte und in stabiler Beziehung mit einer Schweizerin lebt, welche er im Dezember 2012 geheiratet hat. Diese Heirat erfolgte zwar nach der Straffälligkeit und damit im Wissen um die prekäre Bleiberechtsperspektive des Beschwerdeführers. Angesichts der veränderten Sachlage betreffend des Kindeswohls, welche eine Anpassung rechtfertigt, sind aber auch die ehelichen Beziehungen bei der notwendigen Neuentscheidung angemessen zu berücksichtigen.

Das Migrationsamt hat damit zu Unrecht davon abgesehen, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten und einen erneuten materiellen Entscheid über das Begehren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu fällen.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Sache ist zur Neubeurteilung und zum Neuentscheid in Sinn der Erwägungen an das Migrationsamt zurückzuweisen, welches dem Beschwerdeführer vorweg ein prozessuales Aufenthalts- und Arbeitsrecht für die Dauer des Wiedererwägungsverfahrens zu erteilen hat.

3.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, welcher den Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren zu entschädigen hat (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 14 VRG; § 17 Abs. 2 VRG; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 14 N. 3).

Der Beschwerdeführer lässt um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ersuchen. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich als aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen die Bezahlung von Gerichtskosten zu erlassen. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 16 N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32).

Der Beschwerdeführer ist mit seinem Begehren durchgedrungen, weshalb die Beschwerde nicht aussichtlos war. Jedoch hat es der Beschwerdeführer unterlassen, seine Mittellosigkeit darzutun. Allein mit der Behauptung, wegen der fehlenden Aufenthaltsbewilligung kein Einkommen generieren zu können, ist die Mittellosigkeit nicht substanziiert dargetan. Es fehlt eine Aufstellung und Belege für seinem Bedarf sowie über sein Einkommen und Vermögen. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlicher Prozessführung und Verbeiständung ist deshalb abzuweisen.

4.

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Vor- oder – eher – Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93 N. 2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).