Strafvollzug (unentgeltliche Rechtspflege)

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache grundsätzlich zuständig (dazu sogleich E. 2). Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin entschieden, sofern kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung zu beurteilen ist (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und § 38b Abs. 2 VRG). Da sich vorliegend keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, ist der Einzelrichter zum Entscheid berufen.

1.2

Der Beschwerdegegner hatte in der Verfügung vom 15. Juni 2015 abgelehnt, einen fachmedizinischen Bericht zum präsumtiven Verlauf und Zustand des Beschwerdeführers nach der Operation einzuholen. Im Rekurs- und im Beschwerdeverfahren verlangte der Beschwerdeführer zwar die Aufhebung der vor­angehenden Entscheide, ohne jedoch auf der Einholung des erwähnten fachmedizinischen Berichts zu bestehen. Dieser bildet daher nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

2.

Vorliegend fragt sich, was eigentlich Anfechtungsobjekt ist und ob der Beschwerdeführer zur Anfechtung legitimiert ist.

2.1

Die Vorinstanz ging im Wesentlichen davon aus, dass kein Verfahren hängig sei. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung bestehe jedoch nur für ein konkretes Verfahren, nicht jedoch für die gesamte Dauer des Vollzugs betreffend die Ausgestaltung der Massnahme. Die Erkundigungen für eine künftige Unterbringung des Beschwerdeführers seien allein im Hinblick auf eine Langzeitlösung unternommen worden für den hypothetischen Fall, dass eine Verschlechterung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers eintrete, welche den Aufenthalt in der JVA E mit der dort möglichen Betreuung nicht mehr zulasse. Bei der trotz körperlicher Gebrechen hohen Rückfallgefahr des Beschwerdeführers für die Begehung von Sexualdelikten falle dessen Versetzung in ein Pflegeheim erst dann in Betracht, wenn er in der JVA E nicht mehr hafterstehungsfähig sein sollte, wovon derzeit nicht auszugehen sei.

2.2

Entgegen den Ausführungen der Rekursinstanz hatte sich der Beschwerdegegner in der Verfügung vom 15. Juni 2015 nicht zur Hauptsache auf das Fehlen eines hängigen Verfahrens gestützt. Er anerkannte vielmehr einen grundsätzlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung auch für das Verfahren vor Verwaltungsbehörden, kam aber zum Schluss, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Abklärungen für seine Versetzung im Fall einer wesentlichen Verschlechterung seines gesundheitlichen Zustands nicht auf anwaltlichen Beistand angewiesen sei. Zudem werde der aktuelle Gesundheitszustand des Beschwerdeführers vor einer allfälligen Versetzung durch ärztliche Fachpersonen abzuklären sein, was für die vorliegende Fragestellung jedoch nicht von zentraler Bedeutung sei.

2.3

Der Beschwerdeführer bezieht sein Gesuch dagegen auf das von seinem Rechtsvertreter eingeholte Schreiben von Dr. med. G vom 9. Januar 2015, wonach die Grenze zur Hafterstehungsfähigkeit beim Beschwerdeführer längst überschritten worden sei und dieser einer Pflegeabteilung mit 24-Stunden-Besetzung bedürfte, was die Strafanstalt nicht bieten könne. Der Beschwerdeführer sei weitgehend rollstuhlabhängig, wofür die JVA E nicht eingerichtet sei. Er sei ein Hochrisikopatient, dem mangels der erforderlichen medizinischen Betreuung bei einem Notfallereignis die korrekte medizinische Hilfeleistung nicht zur Verfügung stünde. Ein Haftunterbruch aus medizinischer Sicht wäre sicher angebracht.

2.4

Unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 9. Januar 2015 wurde dem Vertreter des Beschwerdeführers am 14. Januar 2015 von der Fallverantwortlichen mitgeteilt, der Anstaltsarzt Dr. med. G habe die Hafterstehungsfähigkeit (recte und fortan Massnahmenerstehungsfähigkeit) des Beschwerdeführers bestätigt. Dieser könne daher in der JVA E bleiben, und eine sofortige Versetzung sei nicht angezeigt. Am 12. März 2015 fragte der Vertreter des Beschwerdeführers bei Dr. med. G und beim Beschwerdegegner nach, ob nach einer anderen Lösung für jenen gesucht werde; er habe vom Amt für Justizvollzug seit Anfang Januar nichts mehr gehört. Am 19. März 2015 bestätigte Dr. med. G gegenüber der JVA E, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit seinem letzten Bericht vom 12. Januar 2015 nicht massgeblich verändert habe, nach wie vor aber in einem höchst labilen Gleichgewicht stehe. Ende Monat werde eine weitere geplante Hospitalisation im Inselspital erfolgen, damit verbunden eine Standortbestimmung. Erst am 6. Juni 2015 wandte sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers an das Amt für Justizvollzug und verlangte, als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt zu werden.

2.5

Im Hinblick auf die Bestimmung des Streitgegenstandes und angesichts des umfangreichen Sachverhalts sind folgende Fragen voneinander zu trennen:

2.5.1

Die Frage nach der bedingten Entlassung aus der Verwahrung ist nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden (vorn II.). Die bedingte Entlassung ist an klare Voraussetzungen geknüpft, die dafür erfüllt sein müssen (Art. 64a und 64b Abs. 3 StGB). Die bedingte Entlassung kann deshalb nicht damit begründet werden, dass der Beschwerdeführer nicht massnahmenerstehungsfähig sei.

2.5.2

Die vom Beschwerdeführer vorliegend aufgebrachte zentrale Frage ist diejenige nach seiner Massnahmenerstehungsfähigkeit. Diese Frage wurde jedoch umfassend im Entscheid der Vorinstanz vom 24. November 2015 abgehandelt und ist wiederum Teil der vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Beschwerde (VB.2015.00781). Der Vertreter des Beschwerdeführers wurde dafür zum unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellt (vorn I.F.). Ausserdem äusserten sich der angefochtene Entscheid nicht definitiv zur Frage der Massnahmenerstehungsfähigkeit, und der erstinstanzliche überhaupt nicht.

2.5.3

Die vom Gutachter C beim Beschwerdeführer festgestellte hohe Rückfallgefahr für Sexualdelikte ist für die Frage der Massnahmenerstehungsfähigkeit ohne Belang. Soweit der Gutachter den physischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers beurteilte, geschah dies vorweg zur Beurteilung der Frage, ob sich die Rückfallgefahr wegen der erheblichen gesundheitlichen Schwierigkeiten des Beschwerdeführers reduziert habe, was der Gutachter verneinte, und stand dies in Zusammenhang mit der Weiterführung der Verwahrung (vorn I.A.).

2.5.4

Ungeklärt ist noch immer die Frage, ob die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt wird oder nicht. Bis zum definitiven Entscheid darüber muss der Beschwerdeführer als nach altem Recht verwahrt betrachtet werden. In diesem Zusammenhang ist die Massnahmenerstehungsfähigkeit von untergeordneter Bedeutung: Würde sich der Beschwerdeführer tatsächlich als massnahmenerstehungsunfähig erweisen, aber (nach neuem Recht) verwahrt bleiben, müsste seine künftige Unterbringung mögliche Rückfalldelikte ausschliessen. Für diesen Fall erfolgten die Abklärungen im Sinn einer Langzeitlösung (vorn I.D.).

2.6

§ 16 Abs. 2 VRG macht die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands unter anderem davon abhängig, dass eine Partei nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Verfahren selbständig zu wahren. Damit bleibt einzig zu prüfen, ob im Zeitpunkt des Gesuchs des Beschwerdeführers vom 6. Juni 2015 ein Verfahren hängig war, für das sein Vertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand hätte bestellt werden müssen. Der Beschwerdeführer ist legitimiert, das geltend zu machen. Dafür ist das Verwaltungsgericht zuständig.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer machte mit Eingabe vom 9. Januar 2015 ein Verfahren mindestens um Unterbrechung, eventuell sogar Aufhebung des Massnahmevollzugs anhängig, ohne dass ein solches vom Beschwerdegegner jedoch angelegt worden wäre. Vielmehr wurde ihm mit Schreiben vom 14. Januar 2015 mitgeteilt, dass er weiterhin als massnahmenerstehungsfähig betrachtet werde (vorn E. 2.3). Damit wurden die Anträge des Beschwerdeführers sinngemäss abgewiesen, allerdings nicht in der Form einer Verfügung.

3.1.1

Die fehlende Verfügungsform schliesst das Vorliegen einer Verfügung allerdings nicht aus, sofern sie alle Elemente einer Verfügung enthält, somit von einem Verwaltungsträger, der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, im Sinn einer hoheitlichen Anordnung erlassen wurde, sich ausserdem individuell konkret an einen Adressaten richtet und einen konkreten Sachverhalt regelt (dazu ausführlich Martin Bertschi/Kaspar Plüss in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbem. zu §§ 4–31, N. 19 ff.).

3.1.2

Tatsächlich ist das Schreiben des Beschwerdegegners ein solches eines Verwaltungsträgers im erwähnten Sinn, obliegt ihm doch im Wesentlichen der Vollzug der von zürcherischen Gerichten und Strafverfolgungsbehörden ausgesprochenen Freiheitsstrafen und Massnahmen, betreibt er die dafür notwendigen Anstalten, Gefängnisse, Massnahmezentren und Dienste und sorgt er als Teil der Justizdirektion unter anderem für die medizinische Versorgung der Verurteilten (§ 14 Abs. 1, § 24 Abs. 1 lit. a des Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006 [StJVG]; §§ 2, 5 und 7 ff. der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 [JVV]). Das Schreiben vom 14. Januar 2015 richtete sich sodann direkt und individuell an den Beschwerdeführer und regelte das Rechtsverhältnis zu ihm insofern hoheitlich und konkret, als der beantragte, unverzüglich vorzunehmende Unterbruch des Massnahmevollzugs abgelehnt wurde. Es handelt sich demnach materiell um eine ablehnende Verfügung, deren Rechtswirkungen unverzüglich eintreten (vorn E. 3.1.1).

3.1.3

Auch die formell mangelhafte Verfügung ist – unter Vorbehalt der Nichtigkeit – eine Verfügung. Das Verhalten der Adressatinnen und Adressaten einer fehlerhaften Verfügung ist nach Treu und Glauben zu beurteilen (Bertschi/Plüss, Kommentar VRG, Vorbem. zu §§ 4–31, N. 24). In der Regel bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung nur deren Anfechtbarkeit; das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung ist kein Nichtigkeitsgrund (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 976, 1645). Der Adressat kann eine fehlerhafte Anordnung jedoch nicht während beliebig langer Zeit anfechten, sondern nur innert vernünftiger bzw. angemessener Frist, oder er muss sich zumindest nach Rechtsmitteln erkundigen. Eine anwaltlich vertretene Partei muss den Verfügungscharakter eines Schreibens grundsätzlich erkennen und innert Rechtsmittelfrist handeln (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 51 ff.).

3.1.4

Dem rechtskundig vertretenen Beschwerdeführer hätte der Charakter des Schreibens vom 14. Januar 2015 als materielle Verfügung auffallen müssen. Er wandte sich jedoch trotz der geltend gemachten Dringlichkeit seines Anliegens nicht dagegen, weder innert angemessener Frist, noch ausserhalb des Rahmens der Rekursfrist von 30 Tagen. Zwar fragte er am 12. März 2015 beim Anstaltsarzt nach, ob nun nach einer anderen Lösung – gemeint Versetzung – für ihn gesucht werde. Danach verfolgte er aber sein Anliegen nicht weiter. Eine Nachfrage beim Beschwerdegegner über das weitere Vorgehen bis zum 6. Juni 2015 geht aus den Akten nicht hervor. Am 6. Juni 2015 beantragte der Vertreter des Beschwerdeführers indessen einzig seine Bestellung als unentgeltlichen Rechtsbeistand; eine Anfechtung der Verfügung vom 14. Januar 2015 kann darin nicht erkannt werden. Insofern ging die Vorinstanz zu Recht von einem fehlenden hängigen Verfahren aus.

3.1.5

Dasselbe gilt für die Abklärungen des Beschwerdegegners für eine künftige Unterbringung des Beschwerdeführers, wenn sich sein Gesundheitszustand erheblich verschlechtern würde. Der Beschwerdeführer scheint davon auszugehen, dass diese Abklärungen in Zusammenhang mit seinem Gesuch vom 9. Januar 2015 um Unterbruch oder Abbruch des Massnahmevollzugs stünden. Das ist nicht der Fall, erachtet der Beschwerdegegner doch die Massnahmenerstehungsfähigkeit des Beschwerdeführers nach wie vor als gegeben. Sowohl die Einholung eines Berichts bei der Fachkommission als auch die Nachfrage beim Pflegezentrum H waren nur für den "hypothetischen" Fall gedacht, dass der Beschwerdeführer nach einer Verschlechterung seines Gesundheitszustands im Sinn einer Langzeitlösung ausserhalb der JVA E untergebracht werden müsste (vorn I.D.; E. 2.1). Aktuell ist daher eine Versetzung des Beschwerdeführers gar nicht geplant.

3.2

Der Beschwerdegegner ging dagegen davon aus, dass der Beschwerdeführer für die Abklärungen im Zusammenhang mit einer allfälligen Versetzung nach erheblicher Verschlechterung seines Gesundheitszustands keiner anwaltlichen Betreuung bedürfe (vorn E. 2.2). Dem ist beizupflichten.

3.2.1

Selbst wenn die Frage der künftigen Unterbringung des Beschwerdeführers nach einer eingetretenen Verschlechterung seines Gesundheitszustands als Frage der Vollzugsplanung betrachtet würde, entstünde daraus noch kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung, fehlt es doch einstweilen an einzelnen konkreten Massnahmen, die bei der Rekursinstanz beanstandet werden könnten. Darüber hinaus besteht grundsätzlich kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung für die gesamte Dauer des Vollzugs hinsichtlich der jährlichen Überprüfung einer Massnahme (vgl. dazu BGE 128 I 225 E. 2.4.2–2.4.4). Umso weniger besteht eine Notwendigkeit und ein Anspruch darauf, während des Massnahmevollzugs als solchem dauerhaft anwaltlich begleitet zu werden.

3.2.2

Soweit der Beschwerdeführer beantragen liess, sein Vertreter sei für die Vertretung in Vollzugsangelegenheiten, insbesondere auch für die Prüfung der Massnahmenerstehungsfähigkeit und für die laufende Prüfung der Versetzung, als sein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, besteht auch darauf kein Anspruch. Einerseits war die Massnahmenerstehungsfähigkeit als auch eine allfällige Versetzung für einen späteren Zeitpunkt vorliegend gerade nicht zu prüfen. Anderseits erscheint die beantragte Bestellung eines (unentgeltlichen) Vertreters im Sinn eines Dauermandatsverhältnisses während des Verwahrungsvollzugs ("für Vollzugsangelegenheiten") als nicht zulässig. Daran ändert sich nichts dadurch, dass der Beschwerdeführer in der Begründung entgegen seinem Antrag ausführen lässt, eine ständige Vertretung werde nicht verlangt.

3.3

Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, bezieht sich dieser Vorwurf im Wesentlichen darauf, dass der Beschwerdegegner ihn als massnahmenerstehungsfähig einstuft, ohne dies angemessen zu begründen. Die Frage der Massnahmeerstehungsfähigkeit war aber nicht zentrales Thema der Verfügung des Beschwerdegegners vom 15. Juni 2015, sondern diejenige nach der Notwendigkeit der (unentgeltlichen) Rechtsverbeiständung. Insofern ist die Verfügung ausreichend begründet und ist keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ersichtlich. Zudem ging der Beschwerdegegner davon aus, dass vor einer Versetzung des Beschwerdeführers ohnehin eine erneute ärztliche Beurteilung erfolgen sollte (vorn E. 2.2). Wenn der Beschwerdeführer dagegen seine Massnahmeerstehungsfähigkeit hätte bestreiten wollen, hätte er die Verfügung vom 14. Januar 2015 anfechten müssen (vorn E. 3.1.4).

3.4

Immerhin wurde der Vertreter des Beschwerdeführers im Rahmen des Verfahrens um bedingte Entlassung, wobei auch die Frage der Massnahmenerstehungsfähigkeit beurteilt wurde, als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Wie weit diese im Rahmen des noch hängigen Verfahrens VB.2015.00781 zu beurteilen sein wird (vorn I.F.), wird sich ergeben.

4.

Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdeführer zu auferlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Ihm ist allerdings die beantragte unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung zu gewähren, erweist sich seine Beschwerde doch nicht als aussichtslos und ist von seiner Mittellosigkeit auszugehen. Angesichts der nicht einfachen prozessualen Situation war er zudem auf anwaltlichen Beistand angewiesen (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG). Der Beschwerdeführer ist auf § 16 Abs. 4 VRG hinzuweisen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung während zehn Jahren nach Abschluss des Verfahrens verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Eine Parteientschädigung steht ihm dagegen nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Seinem Rechtsvertreter ist eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Urteils anzusetzen, um dem Verwaltungsgericht eine detaillierte Zusammenstellung über seinen Zeitaufwand und die Barauslagen im Beschwerdeverfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde.