stationäre Massnahmen nach Art. 59 StGB

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der Beschwerde zuständig. Gemäss § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG fällt der vorliegende Fall in die einzelrichterliche Zuständigkeit.

2.

2.1

Gemäss Art. 59 StGB kann das Gericht bei einem psychisch schwer gestörten Täter eine stationäre Behandlung anordnen (Abs. 1), wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht (lit. a), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (lit. b). Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung. Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach Art. 76 Abs. 2 StGB (einer geschlossenen Strafanstalt oder einer geschlossenen Abteilung einer offenen Strafanstalt) behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist (Art. 59 Abs. 2 und 3 StGB).

2.2

Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, ist er bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs [StGB]). Die zuständige Behörde prüft von Amtes wegen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB). Wird die bedingte Entlassung verweigert, so hat die zuständige Behörde mindestens einmal jährlich neu zu prüfen, ob sie gewährt werden kann (Art. 86 Abs. 3 StGB).

3.

3.1

Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, beim Beschwerdeführer sei – insbesondere gestützt auf das Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik (PUK) vom 30. Oktober 2015 – nach wie vor von einem hohen Rückfallsrisiko bezüglich sexueller Handlungen mit Kindern auszugehen, weshalb ihm keine günstige Legalprognose gestellt werden könne. Das Gutachten vom 30. Oktober 2015 erweise sich als vollständig, nachvollziehbar und schlüssig, weshalb es grundsätzlich beweistauglich sei. Am Ergebnis würde die Antwort der Gutachter auf die beantragte Ergänzungsfrage, ob und wie die stationäre Massnahme weiterzuführen sei, nichts ändern, weshalb sie den Gutachtern nicht zu unterbreiten sei. Ein Obergutachten sei nicht einzuholen.

3.2

Der Beschwerdeführer machte in seinem Hauptantrag geltend, die Höchstdauer der fünfjährigen Massnahmedauer sei am 21. März 2016 abgelaufen. Erst verspätet mit Datum vom 2. Mai 2016 habe der Beschwerdegegner um Verlängerung der Massnahme ersucht, welches Verfahren zurzeit beim Bezirksgericht D im Gang sei. Seit dem 21. März 2016 und bis zum Abschluss des gerichtlichen Verlängerungsverfahrens bestehe deshalb keine stationäre Massnahme mehr, aus welcher er bedingt entlassen werden könne. Das Anfechtungsobjekt sei während des vorinstanzlichen Verfahrens untergegangen, weshalb das Rekursverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit hätte abgeschrieben werden müssen, was die Vorinstanz in rechtsverletzender Weise unterlassen habe und was im Beschwerdeverfahren nachzuholen sei. Bei der Einholung des Gutachtens vom 30. Oktober 2015, auf welches sich die Vorinstanz stütze, seien zudem formelle Erfordernisse, welche keiner Heilung zugänglich seien, missachtet worden.

3.3

Die Oberstaatsanwaltschaft stellte sich auf den Standpunkt, dass die Vorbringen des Beschwerdeführers, die Vorinstanz hätte das Rekursverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abschreiben müssen, unzutreffend seien. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt habe, habe im Zeitpunkt des Rekursentscheides sehr wohl ein Interesse an der materiellen Behandlung des Rekurses bestanden. Im Fall der Gutheissung des Rekurses wegen Bejahung der Voraussetzungen einer bedingten Entlassung im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids vom 18. Februar 2016 hätte sich nämlich die Frage nach der Verlängerung der stationären Massnahme, welche dem Bezirksgericht D vom Beschwerdegegner am 2. Mai 2016 beantragt worden sei, erübrigt. Die Höchstfrist von fünf Jahren gemäss Art. 59 Abs. 4 StGB beziehe sich nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes auf den stationären Freiheitsentzug, nicht die Phase der bedingten Entlassung. Was sodann die materielle Frage der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers aus der stationären Massnahme betrifft, so würden die Voraussetzungen als klar nicht erfüllt betrachtet, wobei zur Begründung auf die Verfügung der Vorinstanz vom 23. Mai 2016 verwiesen werde. Darin sei überzeugend dargelegt, weshalb dem Beschwerdeführer nach wie vor keine günstige Legalprognose gestellt werden könne und weshalb das Gutachten vom 30. Oktober 2015 verwertbar sei.

4.

4.1

Zunächst ist auf das Hauptargument des Beschwerdeführers, die Maximaldauer der Massnahme sei abgelaufen, einzugehen.

Der Beschwerdeführer berechnete die Dauer der Massnahme mit Beginn am 21. März 2011 als er seine Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts D vom 11. Mai 2010 zurückgezogen hatte, womit seines Erachtens die fünfjährige Maximaldauer am 21. März 2016 abgelaufen ist. Der Beschwerdegegner ging hingegen davon aus, die Massnahme laufe am 15. Juni 2016 ab und stützte sich dafür auf die Einweisung des Beschwerdeführers ins Massnahmezentrum E. Diese erfolgte mit Verfügung des Beschwerdegegners vom 7. Juni 2011 per 16. Juni 2011. Davor befand sich der Beschwerdeführer seit dem 5. September 2009 in Untersuchungshaft, Urteil des Bezirksgerichts D vom 11. Mai 2010). Am 3. September 2009 wurde die zuvor angeordnete ambulante Massnahme vom Beschwerdegegner wegen Aussichtslosigkeit aufgehoben.

4.2

Die Lehre hält zur Berechnung der fünfjährigen Massnahmedauer fest, dass deren Beginn fraglich sein könne. Zu denken sei etwa daran, dass die Unterbringung in einer Massnahmeanstalt gelegentlich nicht sofort möglich sei und ein Straftäter aus organisatorischen Gründen vorerst noch anderweitig, z. B. noch in einem Untersuchungsgefängnis, platziert werden müsse. In solchen Fällen war bisher grundsätzlich der Zeitpunkt der Aufnahme in der spezialisierten Einrichtung massgebend für die Berechnung der Dauer der Massnahme. Der Aufenthalt im Untersuchungsgefängnis muss jedoch auf die Strafe angerechnet werden. Dass ein Freiheitsentzug erst als Massnahme gilt, wenn er seine Wirkungen tatsächlich entfalten kann, erscheint einerseits vernünftig. Andererseits dürfen ungenügende Vollzugsmöglichkeiten dem Betroffenen nicht zum Nachteil gereichen. Für eine inadäquate Unterbringung etwa in einem Untersuchungsgefängnis fehlt an sich auch eine Grundlage, wurde doch im Sachurteil eine Massnahme angeordnet. Die Lehre erachtet es deshalb als opportun, bereits jenen Freiheitsentzug als Massnahmevollzug einzustufen. Entsprechend berechnet sich die Dauer der Massnahme ab Rechtskraft des Sachurteils. Befand sich ein Betroffener bereits vor Erlass des Sachurteils vorsorglich in einer spezialisierten Einrichtung, wirkt sich die Rechtskraft des Urteils in der Hauptsache fristauslösend für die Berechnung der Dauer gemäss Art. 59 Abs. 4 StGB aus (Marianne Heer in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Strafrecht I, 3. A., 2013, Art. 59 N. 129).

4.3

Mit Urteil vom 25. Februar 2016 (BGr,6B_640/2015) entschied das Bundesgericht die bisher in der Praxis umstrittene Frage, wie die Dauer nach Art. 59 Abs. 4 StGB zu berechnen sei. Nach umfassender und differenzierter Begründung gelangte das Bundesgericht zu dem Schluss, dass die in Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB festgesetzte Dauer einer stationären therapeutischen Massnahme, sofern dem Betroffenen nach der Massnahmeanordnung bis zum effektiven Behandlungsbeginn die Freiheit entzogen sei, mit dem rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid, in dem die Massnahme angeordnet werde, beginne (E. 5.9 des erwähnten Urteils).

4.4

Seit Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung (StPO) am 1. Januar 2011 hat der Rückzug einer Berufung zur Folge, dass der erstinstanzliche Entscheid rückwirkend auf den Tag, an dem er gefällt wurde, rechtskräftig und vollstreckbar wird (Art. 437 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 StPO; Thomas Sprenger in: Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.] Kommentar zur Strafprozessordnung, 2. A., Basel 2014 [BSK StPO], Art. 437 N. 8 f. und 26). Gemäss Art. 448 Abs. 1 StPO wurden Verfahren, welche bei Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 hängig waren, nach dem neuem Recht fortgeführt, soweit die nachfolgenden Bestimmungen der StPO nichts anderes vorsehen. Art. 453 Abs. 1 StPO sieht vor, dass Rechtsmittel gegen einen Entscheid, der vor Inkrafttreten der StPO gefällt wurde, von den bisher zuständigen Behörden nach bisherigem Recht beurteilt würden. Nur wenn ein Verfahren von der Rechtsmittelinstanz oder vom Bundesgericht zur neuen Beurteilung zurückgewiesen wird, ist neues Recht anwendbar (Abs. 2).

Das Urteil des Bezirksgerichts D vom 10. Mai 2010 erging vor Inkrafttreten der eidgenössischen StPO, womit folglich auch ein dagegen erhobenes Rechtsmittel weiterhin nach der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (aZH-StPO) beurteilt werden musste. Am 14. Mai 2010 erhob der Beschwerdeführer Berufung dagegen und der begründete Entscheid wurde ihm am 20. Januar 2011 zugestellt. Mit Eingabe vom 21. März 2011 (Datum Poststempel) zog der Beschwerdeführer die erklärte Berufung zurück. Mit Präsidialverfügung vom 23. März 2011 schrieb das Obergericht des Kantons Zürich das Verfahren als durch Rückzug der Berufung erledigt ab und hielt fest, dass demzufolge das Urteil und der Beschluss des Bezirksgerichts D vom 11. Mai 2010 rechtskräftig seien.

Die Strafprozessordnung des Kantons Zürich sah vor, dass die Rechtskraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt wird (§ 413 Abs. 3 aZH-StPO), womit – e contrario – die unangefochten gebliebenen Teile der erstinstanzlichen Verurteilung nach Ablauf der 20-tägigen Frist von § 414 Abs. 4 aZH-StPO formell in Rechtskraft erwuchsen. Dies entspricht dem Wortlaut von § 413 Abs. 3 aZH-StPO und dem Willen des Gesetzgebers, welcher mit der Revision vom 27. Januar 2003 für das Berufungsverfahren die Dispositionsmaxime einführte und bewusst anordnete, dass die unangefochtenen Teile eines erstinstanzlichen Strafurteils in Teilrechtskraft erwachsen (BGr, 14. August 2009,6B_321/2009, E. 1.2). Somit wurde das Urteil des Bezirksgerichts D vom 11. Mai 2010, welches vom Beschwerdeführer offenbar vollumfänglich angefochten worden war, erst mit dem Rückzug der Berufung des Beschwerdeführers und damit am 21. März 2011 rechtskräftig.

4.5

Der oben erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zufolge, wonach auf den rechtskräftigen Massnahmeentscheid abzustützen ist, begann die fünfjährige Dauer der Massnahme des Beschwerdeführers gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB somit am 21. März 2011 zu laufen (vgl. BGr, 25. Februar 2016,6B_640/2015, E. 5.6, welcher sich zwar nach eidgenössischer Strafprozessordnung richtet, jedoch eindeutig von einem rechtskräftigen Massnahmeentscheid spricht). Der Aufenthalt in Sicherheitshaft bis zum 16. Juni 2011 diente zudem dem Abwarten eines zur Verfügung stehenden Behandlungsplatzes für den Beschwerdeführer und stellte somit einen mit der stationären Behandlung verbundenen Freiheitsentzug dar, der bei der Massnahmedauer zu berücksichtigen ist.

Dem Antrag um Verlängerung der stationären Massnahme, welchen der Beschwerdegegner am 2. Mai 2016 stellte, ist zu entnehmen, dass er auf die frühere Praxis verweist, wonach die Berechnung der Frist der Massnahmedauer am 16. Juni 2011 mit dem Eintritt in das Massnahmezentrum begonnen hat. Auch der Vollzugsplan vom 15. Januar 2016 ging von einem Massnahmenende am 15. Juni 2016 aus. Den obigen Ausführungen folgend steht jedoch fest, dass der Antrag des Beschwerdeführers um Verlängerung der stationären Massnahme erst nach Ablauf der fünfjährigen Massnahmedauer erfolgte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Entscheid des Bundesgerichts (vgl. E. 4.3), mit welchem dieses die bisher strittige Frage des Berechnungsbeginns beurteilte, am 25. Februar 2016 erging. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 15. Januar 2016 wurde somit noch davor erlassen, weshalb vertretbar erscheint, dass in diesem Zeitpunkt praxisgemäss von einem noch nicht unmittelbar bevorstehenden Massnahmeende ausgegangen wurde.

4.6

Der Beschwerdeführer beantragt, da die Massnahme zum Zeitpunkt des Rekursentscheids bereits abgelaufen war, den Rekursentscheid vom 23. Mai 2016 wegen Gegenstandslosigkeit aufzuheben.

Da die Massnahme am 21. März 2016 beendet war, fehlte es zum Zeitpunkt der Verfügung der Vorinstanz am 23. Mai 2016 an einem gültigen Titel für den Freiheitsentzug. Es bestand ergo auch keine rechtliche Grundlage (mehr) für die Beurteilung einer bedingten Entlassung. Das Rekursverfahren hätte deshalb aber nicht als gegenstandslos abgeschrieben werden müssen. Das Rekursverfahren hat nicht während der Rechtshängigkeit seinen Gegenstand verloren, sondern konnte sich "nur" auf keine Rechtsgrundlage für die Massnahme mehr abstützen. Es bestand weiterhin bzw. gerade deshalb ein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse des heutigen Beschwerdeführers an der autoritativen Entscheidung der Streitsache durch die Vorinstanz. Der Beschwerdeführer hätte zufolge Ablaufs der Dauer seiner Massnahme aus dem Freiheitsentzug entlassen werden müssen. Deshalb hätte die Vorinstanz den Rekurs des Beschwerdeführers, welcher sich gegen die Abweisung seines Gesuchs um bedingte Entlassung richtete, gutheissen müssen.

Das Verwaltungsgericht stellt, zumal es in diesem Verfahren als erste kantonale Gerichtsinstanz entscheidet, auf die tatsächlichen Verhältnisse im Entscheidzeitpunkt ab (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 20a N. 4 ff., § 52 N. 7 ff.).

Da die stationäre Massnahme mit Präsidialverfügung des Bezirksgerichts D am 23. Mai 2016 vorsorglich bis zum definitiven Entscheid des Bezirksgerichts verlängert wurde, besteht nunmehr wieder eine gesetzliche Grundlage für den Freiheitsentzug, sodass vorliegend die bedingte Entlassung Streitgegenstand bildet. Der Antrag des Beschwerdeführers um Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit ist unter diesen Umständen abzuweisen. Die Rechtslage zum Zeitpunkt des Rekursentscheids ist jedoch bei den Kosten des Rekursverfahrens zugunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen (vgl. E. 7.2).

5.

5.1

Der Beschwerdeführer rügt eventualiter die Abweisung seines Gesuchs um bedingte Entlassung. Da vorliegend durch die vorsorgliche Verlängerung der Massnahme wieder eine gesetzliche Grundlage für den Freiheitsentzug besteht, bildet vorliegend die Frage der bedingten Entlassung Streitgegenstand. Bereits die Vorinstanz stellte zu deren Beurteilung massgebend auf das Gutachten vom 30. Oktober 2015 ab. In einem zweiten Schritt ist somit zu beurteilen, ob aufgrund der vorliegenden Akten materiell über die bedingte Entlassung entschieden bzw. ob dafür auf das Gutachten vom 30. Oktober 2015 abgestellt werden kann.

5.2

Der Beschwerdeführer bemängelt, im Zusammenhang mit der Erstellung des Gutachtens vom 30. Oktober 2015 seien die formellen Erfordernisse für dessen Einholung nicht erfüllt worden. Er macht insbesondere geltend, mangels der unterbliebenen Belehrung gemäss Art. 307 StGB sei das Gutachten ungültig. Er führt aus, es sei ihm zwar am 24. März 2015 mitgeteilt worden, es werde ein Gutachten in Auftrag gegeben. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass ihm – vorgängig – mitgeteilt worden wäre, in welcher Institution dieses Gutachten erstellt werde, welcher Experte die Begutachtung konkret durchführen werde und welche Fragen diesem gestellt würden. Überdies sei ihm keine Gelegenheit für Ergänzungsfragen eingeräumt worden. Diese Erfordernisse, welche keiner späteren Heilung zugänglich seien, seien missachtet worden.

5.3

Die Vorinstanz stellte denn auch fest, dass nicht aktenkundig sei, dass die Sachverständigen bei der Auftragserteilung auf Art. 307 StGB hingewiesen worden seien. Selbst wenn jedoch die für die Ernennung des Sachverständigen und die Auftragserteilung im Strafprozess geltenden Vorschriften im Verwaltungsverfahren analog angewendet würden (Art. 182 ff. StPO), würde dies nicht zur Ungültigkeit oder Unverwertbarkeit des Gutachtens führen.

Dem Auftrag des Beschwerdegegners zur Erstellung eines Gutachtens vom 30. März 2015 kann tatsächlich kein Hinweis auf Art. 307 StGB entnommen werden.

5.4

Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO sieht vor, dass der schriftliche Auftrag, welcher der sachverständigen Person erteilt wird, den Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB zu enthalten hat. Analog zur entsprechenden Belehrung von Zeugen oder Übersetzern sind sachverständige Personen auf die Straffolgen von Art. 307 StGB aufmerksam zu machen. Dieser Hinweis ist ein Gültigkeitserfordernis für das Gutachten, dessen Fehlen schliesst die Verwertbarkeit gutachterlicher Erkenntnisse aus. In der Praxis wird an diesem Formerfordernis teilweise dann nicht festgehalten, wenn der Inhalt dieser Belehrung dem Experten ohnehin bekannt ist, so etwa bei ständig bestellten ärztlichen Fachpersonen. In der Lehre wird diese Praxis abgelehnt (Heer, BSK StPO, Art. 184 N. 19).

Das Bundesgericht hielt in BGE 141 IV 423 fest, dass Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO jedenfalls insoweit, als dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige betroffen seien, nicht eine Gültigkeits-, sondern lediglich Ordnungsvorschrift darstelle. Demzufolge seien die Gutachten etwa vom IRM auch bei Fehlen des Hinweises auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens gültig und verwertbar. Die Bestimmungen betreffend die Sachverständigen (Art. 182 ff. StPO) enthielten keine Art. 177 Abs. 1 Satz 2 StPO betreffend die Zeugenbelehrung entsprechende Vorschrift, wonach die Einvernahme ungültig sei, wenn die Belehrung unterbleibe (E. 3.3 des erwähnten Urteils).

Der Auffassung der Vorinstanz kann somit mit Blick auf die Lehre und die Rechtsprechung nicht gefolgt werden. Es kann nicht genügen, dass der Gutachter im Sachverständigenverzeichnis eingetragen und Mitglied einer Fachkommission ist. Der von der Vorinstanz gemachte Analogieschluss zur Zeugeneinvernahme, welche gemäss Art. 177 Abs. 1 Satz 2 StPO ungültig ist, sofern der Hinweis auf Art. 307 StGB fehlt, überzeugt ebenfalls nicht. Gemäss der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann dieser zumindest nur für dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige gelten. Die vorgenannte Bestimmung spricht sodann davon, dass der Hinweis darauf, vor der Einvernahme – welche in der Regel mündlich erfolgt – zu machen ist. Der Gutachtensauftrag hingegen wird gemäss Art. 184 Abs. 1 StPO schriftlich erteilt, wobei der Hinweis in diesem Auftrag enthalten sein muss. Dr. H der Klinik für Forensische Psychiatrie an der Psychiatrischen Universitätsklinik hat nicht die Hauptaufgabe als Gutachter zu fungieren, selbst wenn regelmässig Gutachtensaufträge angenommen werden. Ebenso wenig kann dies für eine dort tätige Oberärztin gelten. Dabei kann es auch keine Rolle spielen, ob den betreffenden Personen – was anzunehmen ist – die Straffolgen von Art. 307 StGB bekannt waren.

Der unterbliebene Hinweis auf Art. 307 StGB kann aufgrund seiner Tragweite deshalb nicht ohne Weiteres von der Vorinstanz geheilt werden. Vielmehr wäre dieses Versäumnis tatsächlich zu beheben gewesen. In diesem Punkt leidet das Gutachten an einem formellen Mangel.

5.5

Der Beschwerdeführer bemängelt weiter, er habe den Namen der Gutachterin anlässlich der ersten Begutachtung erstmals gehört.

Aus einer Aktennotiz betreffend ein Telefonat des Beschwerdegegners mit dem Beschwerdeführer vom 24. März 2015 ist ersichtlich, dass Letzterem mitgeteilt wurde, es werde ein Gutachten in Auftrag gegeben, um zu beurteilen, wie der weitere Verlauf aussehen solle. Es ist daraus jedoch nicht ersichtlich, dass mitgeteilt wurde, dass damit die PUK beauftragt werden soll. Der Gutachtensauftrag datiert vom 30. März 2015. Daraus geht hervor, dass die diesbezüglich vorgängige telefonische Absprache mit der PUK bereits am 11. März 2015 stattgefunden hat. Eine weitere Aktennotiz über ein Telefonat mit dem Beschwerdeführer vom 30. März 2015 hält fest, dass der Beschwerdeführer mitteilte, nicht damit einverstanden zu sein, dass der Beschwerdegegner den Gutachter bestimme, worauf ihm offenbar mitgeteilt wurde, das Gutachten sei schon in Auftrag gegeben worden und es sei bisher nicht bekannt, wer das Gutachten erstellen werde. Zumindest konnte der Beschwerdeführer den Wunsch äussern, von einer Frau begutachtet zu werden. Dem wurde mit dem Mitwirken der Oberärztin nachgekommen.

Der Vorinstanz ist insofern zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine bestimmte sachverständige Person hat. Dies ist jedoch nicht mit der Information über die Person des Gutachters an sich bzw. dem Recht, sich bezüglich dieser zu äussern gleichzusetzen. Die Rechtsprechung sieht für das Verwaltungsverfahren grundsätzlich nur ein Recht vor, nachträglich zur Person des Sachverständigen Stellung zu nehmen und gegebenenfalls Ergänzungsfragen zu stellen (BGr, 16. Juli 2012,6B_298/2012, E. 3.3; BGE 125 V 332 E. 4). Im Strafverfahren ist den Parteien hingegen vorgängig Gelegenheit einzuräumen, sich zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 StPO).

Das vorliegende den Strafvollzug betreffende Verfahren ist zweifelsohne ein Verwaltungsverfahren. In einem solchen hat die Entscheidbehörde die Anordnung eines Gutachtes grundsätzlich im Rahmen eines selbständig anfechtbaren Zwischenentscheids anzuordnen, wenn sich die Parteien über die Einholung oder die Modalitäten oder die sachverständige Person nicht einig sind (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 75 f.). Der Beschwerdeführer machte bereits vor Erhebung des Gutachtens geltend, mit der Ausführung durch die PUK nicht einverstanden zu sein. Eine Anfechtungsmöglichkeit wurde ihm jedoch nicht geboten.

5.6

Die Vorinstanz hielt weiter fest, dass dem Beschwerdeführer nach Aushändigung des Gutachtens am 1. Dezember 2015 die Möglichkeit für Ergänzungsfragen offengestanden hätte. Das Gutachten wurde ihm – in diesem Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertreten – im Wohnheim F übergeben. Bis zum Erlass der Verfügung vom 15. Januar 2016, mit welcher die Einweisung in die FPA erfolgte (siehe Verfahren VB.2016.00384), ist jedoch aus den Akten nicht ersichtlich, dass die Möglichkeit für Ergänzungsfragen an die Gutachter eingeräumt worden wäre. Erst im Rekursverfahren sind die Ergänzungsfragen des unterdessen anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers thematisiert. Es ist somit aus den Akten nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer die Stellung von Ergänzungsfragen ermöglicht wurde bzw. deren Beantwortung durch die Gutachter ausstehend wäre. Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, kann aus seiner – ohne anwaltliche Vertretung – stattgefundenen Anhörung vom 3. Februar 2016 nicht geschlossen werden, dass er explizit auf Ergänzungsfragen zum Gutachten verzichte.

Zudem macht der Beschwerdeführer auch in seiner Beschwerde geltend, dass die Zusatzfrage, wie und mit welchen Weisungen aus der Sicht des Gutachters die bedingte Entlassung zu organisieren wäre, um das Rückfallrisiko tief zu halten, nicht beantwortet wurde. Inhaltlich bemängelt der Beschwerdeführer, seien die gestellten Fragen im Gutachten nicht umfassend beantwortet worden. Der Vorinstanz ist insofern zuzustimmen, als es nicht Aufgabe der Gutachter sein könne, Fragen, welche nicht in deren Zuständigkeitsbereich fielen, zu beantworten. Die Entscheidung, ob die Massnahme fortzuführen ist, obliegt denn auch dem Bezirksgericht. Fragen nach der Art und dem Ort der Fortsetzung hingegen fallen durchaus in den Bereich, in welchem der Beschwerdeführer Ergänzungsfragen stellen kann. Diese Möglichkeit wäre dem Beschwerdeführer einzuräumen gewesen, wobei dieses Versäumnis einen weiteren formellen Mangel des Gutachtens darstellt.

5.7

Betreffend die Berichte der Therapeutin K des Beschwerdeführers ist an dieser Stelle – aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers – schliesslich zu erwähnen, dass diese durchaus in der Gesamtwürdigung der Umstände Berücksichtigung fanden. Dass auch die weiteren eingeholten Berichte des Psychiatrisch-Psychologischen Diensts (PPD) und der Abteilung für forensisch-psychologische Abklärungen (AFA) die Berichte der Therapeutin gemäss dem Beschwerdeführer nicht eingehend genug diskutieren, ist mit der bereits von der Vorinstanz gemachten Erwägung zu relativieren, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der eigene Arzt oder Therapeut eines Verurteilten, der einen Bericht über einen eigenen Patienten zu erstellen hat, wegen seiner auftragsrechtlichen Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten seines Patienten aussagt. Dieser Erfahrungstatsache darf das Gericht entsprechend Rechnung tragen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc, mit Hinweisen).

5.8

Da das Gutachten vom 30. Oktober 2015 somit an formellen Mängeln leidet und dadurch das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt wurde, was aufgrund obiger Ausführungen nicht von der Vorinstanz ohne Weiteres geheilt werden konnte, ist es dem Verwaltungsgericht gegenwärtig nicht möglich, über die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers zu entscheiden.

Demzufolge kann auch nicht über die Eventualanträge der Ansetzung einer angemessenen Probezeit, einer ambulanten Behandlung oder einer Bewährungshilfe befunden werden. Da das Gutachten vom 30. Oktober 2015 an sich bereits nicht verwertbar ist, erübrigt sich in diesem Zeitpunkt auch ein Obergutachten.

Dispositivziffer I der Verfügung der Vorinstanz vom 23. Mai 2016 ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers zurückzuweisen.

6.

Der Beschwerdeführer stellte schliesslich den Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.

Nach § 59 Abs. 1 Satz 1 VRG kann auf Antrag der Parteien oder von Amtes wegen eine mündliche Verhandlung angeordnet werden. Allerdings haben die Beteiligten aufgrund dieser Bestimmung keinen Rechtsanspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt sich vorliegend kein Anspruch auf mündliche Verhandlung, da es sich weder um eine zivilrechtliche Streitigkeit noch um eine strafrechtliche Anklage handelt (vgl. VGr, 11. Februar 2012, VB.2011.00545, E. 1.3).

Der Beschwerdeführer stützt seinen Antrag um Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor Verwaltungsgericht auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 26. Mai 2016 (BGr,6B_320/2016), worin es zwar um ein nachträgliches gerichtliches Verfahren bzw. Art. 365 StPO ging, wobei diese Vorschrift indessen § 59 VRG entspreche. Hier wie dort gehe es um eine massive Einschränkung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Der Streit drehe sich auch hier in hohem Mass um die Person des Betroffenen und sein zukünftiges Verhalten. Es werde zur Hauptsache um Fragen der Therapierbarkeit und der Wirksamkeit sowie Notwendigkeit einer weiteren stationären Therapieintervention im Hinblick auf die Gefährlichkeit zur Verbesserung der Legalprognose gehen. Das Gericht müsse sich daher unter Beizug der Experten selbst ein Bild über den Beschwerdeführer machen.

Der zitierte Bundesgerichtsentscheid stellt insbesondere auf Fälle ab, wie eine nachträgliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme, die Verlängerung einer solchen Massnahme sowie die (nachträgliche) Anordnung der Verwahrung. In diesen Fällen drängt sich aufgrund der Tragweite der Entscheide eine mündliche Verhandlung im Beschwerdeverfahren auf. Ein solcher Entscheid über eine Verlängerung der stationären Massnahme ist jedoch beim Bezirksgericht D hängig. In diesem Verfahren hielt das Bezirksgericht denn auch mit Beschluss vom 30. Juni 2016 fest, dass die psychiatrischen Gutachter der PUK in die Anhörung und Befragung des Beschwerdeführers anlässlich der anzuberaumenden Hauptverhandlung einzubeziehen und zu befragen seien.

Vorliegend stand jedoch vielmehr eine Vollzugslockerung in Form der bedingten Entlassung infrage. Überdies stand aufgrund der Beschwerdeschrift die Rechtsfrage, ob die Maximaldauer der Massnahme bereits erreicht war, im Vordergrund. Für die Beantwortung von Rechtsfragen einerseits drängt sich keine mündliche Verhandlung auf. Andererseits wäre ein Entscheid über eine solche vor dem Vorliegen eines verwertbaren Gutachtens verfrüht, weshalb keine mündliche Anhörung durchzuführen ist.

7.

7.1

Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen. Dispositivziffer I der Verfügung der Vorinstanz vom 23. Mai 2016 ist aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung nach der Einholung eines formell verwertbaren Gutachtens zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

7.2

Die Vorinstanz auferlegte dem Beschwerdeführer die Kosten des Rekursverfahrens und sprach keine Parteientschädigung zu. Aufgrund der dem Beschwerdeführer mit Verfügung der Vorinstanz vom 11. März 2016 gewährten unentgeltlichen Prozessführung wären die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen gewesen. Angesichts des vorliegenden Verfahrensausgangs sind jedoch die Dispositivziffern II und III der Verfügung der Vorinstanz vom 23. Mai 2016 aufzuheben. Die Kosten des Rekursverfahrens sind dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und er ist zu verpflichten dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen, welche auf die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands anzurechnen ist. Die Vorinstanz hat im Neuentscheid über die Höhe der Parteientschädigung zu entscheiden.

7.3

Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Verlegung der Gerichts- und Parteikosten als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,2C_846/2013, E. 3.2 mit Hinweisen; Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 5). Es rechtfertigt sich vorliegend aufgrund des Verfahrensausgangs, die Kosten des vorliegenden Verfahrens der Vorinstanz und dem Beschwerdegegner je zur Hälfte aufzuerlegen. Zudem hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren auszurichten, wobei sich ein Betrag in der Höhe von Fr. 1'500.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) als angemessen erweist (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner selbst hat keine Parteientschädigung verlangt.

7.4

Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren ist bei diesem Verfahrensausgang als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Zu prüfen bleibt dasjenige um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.

7.4.1

Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, Anspruch auf Erlass der Bezahlung von Verfahrenskosten und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos im Sinn von § 16 VRG ist, wer die erforderlichen Verfahrens- bzw. Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt (Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 18). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46). Ein Rechtsbeistand ist grundsätzlich dann notwendig, wenn die Interessen des Gesuchstellers in schwerwiegender Weise betroffen sind und das Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erfordern (Plüss, § 16 N. 80 f.).

7.4.2

Wie dies bereits die Vorinstanz tat, ist auch im vorliegenden Verfahren von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Dass die Vorinstanz diese jedoch nicht als offenkundig befand, ist bei damaligen Saldi von Fr. 15'000.- bzw. Fr. 11'000.- auf dem Konto des Beschwerdeführers nachvollziehbar. Da er gemäss eigenen Angaben davon aktuell noch Krankenkassenprämien bezahlen müsse, habe sich dieser Saldo auf Fr. 2'000.- reduziert, was durch den Kontoauszug belegt ist. Ausserdem sei er verpflichtet, Alimente zu bezahlen. Das in der JVA erzielte Peculium und entsprechend auch die Saldi seiner Frei- und Sperrkonti bei der JVA B sind vernachlässigbar gering. Gemäss eigenen Angaben hat der Beschwerdeführer Schulden aus früheren Gerichtsverfahren in Höhe von rund Fr. 80'000.-. Es ist deshalb von seiner Mittellosigkeit auszugehen.

Das Verfahren betrifft rechtlich und tatsächlich komplexe Fragestellungen, deren Beurteilung von nicht geringer Intensität für den Beschwerdeführer sind. Der Beizug eines Rechtsvertreters ist deshalb gerechtfertigt. Dem Beschwerdeführer ist daher die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren, und es ist ihm in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

7.4.3

Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Bar­auslagen separat entschädigt werden. Der Stundenansatz des Obergerichts beträgt gemäss § 3 der obergerichtlichen Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) für amtliche oder unentgeltliche Rechtsvertretungen Fr. 220.-.

Auf telefonische Aufforderung hin reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 8. Oktober 2016 seine Honorarnote ein.

Die in der Honorarnote ausgewiesenen Beträge für den Zeitaufwand (Fr. 1'650.-) und die Barauslagen (Fr. 46.50) erweisen sich als gerechtfertigt. Demnach ist der Rechtsvertreter mit insgesamt Fr. 1'696.50 zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (total Fr. 1'832.20) zu entschädigen. Daran ist die zuzusprechende Parteientschädigung anzurechnen (vgl. E. 7.3).

7.4.4

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam gemacht, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

8.

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).