Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

1.1

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und -unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Nachdem der Beschwerdeführer um eine Härtefallbewilligung nach Art. 30 Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) und damit um eine Ermessensbewilligung ersucht, kann das Verwaltungsgericht lediglich prüfen, ob die Vor­instanzen ihr Ermessen bei der Bewilligungsverweigerung rechtsverletzend ausgeübt haben.

2.

2.1

Der Beschwerdeführer lässt ausführen, dass die Vorinstanzen zu Unrecht einen aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13. Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) abgeleiteten Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung geprüft hätten. Ein solcher sei nicht geltend gemacht worden, weil es sich nicht um einen Anwendungsfall von Art. 8 EMRK handeln würde. Das Bundesgericht habe im Übrigen im Entscheid BGE 126 II 425 E. 4a festgehalten, dass gleichgeschlechtliche Partnerschaften sich nicht auf den Schutz des Familienlebens im Sinn von Art. 8 EMRK berufen könnten.

2.2

Aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierten Recht auf Achtung des Familienlebens ergibt sich ein Anwesenheitsanspruch für einen Ausländer, wenn er nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird (BGr, 18. April 2013,2C_1257/2012, E. 3.1). Unter dem Schutz der zitierten Bestimmungen steht vor allem die Kernfamilie. Darunter sind einerseits die eheliche Gemeinschaft der Ehegatten und andererseits das Zusammenleben minderjähriger Kinder mit ihren Eltern zu verstehen. Dabei soll nur das intakte und tatsächlich gelebte Ehe- und Familienleben geschützt werden (BGE 137 I 284 E. 1.3). In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch nicht rechtlich begründete familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht; entscheidend ist die Qualität des Familienlebens und nicht dessen rechtliche Begründung (BGE 135 I 143 E. 3.1). Vorausgesetzt, dass der sich hier aufhaltende Konkubinatspartner über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, hat das Bundesgericht hieraus abgeleitet, dass sich aus einem Konkubinat ein Bewilligungsanspruch dann ergeben kann, wenn die partner­schaftliche Beziehung seit Langem eheähnlich gelebt wird oder konkrete Hinweise auf eine unmittelbar bevorstehende Hochzeit hindeuten. Die Beziehung der Konkubinatspartner muss bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe gleichkommen. Dabei ist wesentlich, ob die Partner in einem gemeinsamen Haushalt leben. Zudem ist der Natur und Länge ihrer Beziehung sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch Kinder oder andere Umstände wie die Übernahme von wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (BGE 135 I 143 E. 3.1; BGr, 3. Mai 2018,2C_880/2017, E. 3.1; BGr, 24. Juni 2015,2C_208/2015, E. 1.2; BGr, 23. Februar 2014,2C_458/2013, E. 2.1; BGr, 5. August 2013,2C_1105/2012, E. 3.1; vgl. auch EGMR, 3. April 2012, Van der Heijden gegen Niederlande, § 50; EGMR, 2. November 2010, Serife Yigit gegen Türkei, §§ 93 ff.).

Die Frage, ob vor der Eintragung einer Partnerschaft gelebte und intakte aussereheliche Beziehungen sich auf das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 EMRK – oder nur auf das Recht auf Schutz des Privatlebens – berufen können, hat das Bundesgericht unter Hinweis auf die fehlende «Herausbildung einer gemeineuropäischen Rechtsüberzeugung» in BGE 126 II 425 E. 4a verneint. Wie weit sich diese bisher nicht revidierte bundesgerichtliche Auffassung aufgrund der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EGMR) noch aufrechterhalten lässt, ist unklar (a.M. VGr, 29. Januar 2020, VB.2019.00743, E. 2.1).

2.3

Insoweit der Beschwerdeführer eine unrichtige Rechtsanwendung rügt, ist ihm nicht beizupflichten: Zu Recht hat die Bewilligungsbehörde geprüft, ob ein gefestigtes Konkubinat im Sinn der Rechtsprechung vorliegt, da sich ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung entweder aus einer Ehe respektive einer eingetragenen Partnerschaft oder aus einem gefestigten Konkubinat ergibt. Das formelle Band der Partnerschaft allein, also ob eine familiäre Beziehung rechtlich begründet ist, stellt keinen Anknüpfungspunkt dar und es ist von der faktisch gelebten Beziehung auszugehen. Vor der Prüfung, ob die Voraussetzungen einer Härtefallbewilligung gegeben sind, ist somit zu prüfen, ob sich aus einer anderen Bestimmung ein Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ableiten lässt. Dass dabei die Vorinstanz auch – gemäss der Ansicht des Verwaltungsgerichts – den Schutz des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK prüfte, ist somit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden.

2.4

Im Urteil 2C_97/2010 vom 4. November 2010 hat das Bundesgericht in Auseinandersetzung mit der einschlägigen Praxis der Konventionsorgane eine hinreichende Stabilität der Beziehung in einem Fall verneint, in dem die Betroffenen seit drei Jahren zusammengelebt hatten, keine Heiratsabsichten bestanden und die Beziehung kinderlos geblieben war. Es wies darauf hin, dass nach der Rechtsprechung ein Zusammenleben von 18 Monaten zur Begründung des Bewilligungsanspruchs in der Regel (noch) nicht genügt (BGr, 17. Juni 2008,2C_300/2008, E. 4.2; vgl. auch BGr, 21. Dezember 2012,2C_1035/2012, E. 5.2 [Zusammenleben von vier Jahren]; BGr, 4. Oktober 2010,2C_225/2010, E. 2.2) und die Konventionsorgane beim Fehlen von gemeinsamen Kindern einen Anspruch bisher in Fällen bejaht haben, in denen die Beziehungen jeweils sechs bis achtzehn Jahre gedauert hatten (BGr, 4. November 2010,2C_97/2010, E. 3.3).

2.5

Der Beschwerdeführer lässt vorbringen, dass er seinen Lebenspartner im Frühjahr 2020 kennengelernt hätte und sie seit Mai 2020 ein Liebespaar seien. Im Sommer 2020 hätten sie beschlossen zusammenzuziehen, was sie auf den 1. Oktober 2020 umgesetzt hätten. Um ihre Beziehung zu formalisieren und als Ausdruck ihrer Liebe hätten sie einen Konkubinatsvertrag geschlossen. Nachdem das Paar bis zur Ausreise des Beschwerdeführers Ende März 2021 sechs Monate zusammengelebt hat, fehlt es der Beziehung vor dem Hintergrund der Rechtsprechung an einer hinreichenden Stabilität. Daran ändert auch die Formalisierung der Beziehung durch den Konkubinatsvertrag nichts. Auch die in der Rekursschrift geäusserte Absicht, in Zukunft die Partnerschaft eintragen zu wollen, begründet zurzeit noch keine genügend konkrete Absicht zur Eintragung der Partnerschaft, sodass auch dies an der Beurteilung nichts zu ändern vermag. Die Vorinstanz hat damit zur Recht einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verneint.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer lässt vorbringen, dass die Vorinstanz es zu Unrecht unterlassen habe, die Voraussetzungen nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu prüfen, weil sie sich nur mit der Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK und der damit verbundenen Ableitung eines Anwesenheitsrechts auseinandergesetzt hätte. Denn erst mit dem Gesuch, respektive mit der Erteilung der Härtefallbewilligung, könne die Aufnahme eines Konkubinats als Bett- und Tischgemeinschaft möglich werden. Der Beschwerdeführer würde die gemäss den Weisungen des Staatssekretariats für Migration (SEM) genannten Bedingungen erfüllen, weshalb ihm eine Härtefallbewilligung zu erteilen sei. Zudem würde der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in sein Heimatland einem unzumutbaren Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung und Bestrafung ausgesetzt, da er durch die Unterzeichnung des Konkubinatsvertrags und durch das Einreichen des Härtefallgesuchs seine Homosexualität offenbart hätte, die in seinem Heimatland verboten und mit Gefängnis bestraft würde.

3.2

Die Vorinstanz führte die Voraussetzungen gemäss Weisungen und Erläuterungen des SEM an (E. 16) und folgerte zusammenfassend, dass keine langandauernde und gefestigte Beziehung vorliege und nicht nachvollziehbar sei, weshalb der Beschwerdeführer bei einer Wegweisung aus der Schweiz aufgrund seiner Homosexualität im Heimatland Nachteile erleiden sollte. Es sei nicht ersichtlich, dass die … Behörden vom Konkubinatsvertrag Kenntnis hätten. Es sei ihm zwar zuzustimmen, dass er im Heimatland seine Beziehung kaum werde pflegen können, jedoch sei es ihm zumutbar, seine Partnerschaft eintragen zu lassen, um diese in der Schweiz zu leben, zumal er dies gemäss eigenen Angaben beabsichtige. Eine massgebliche Integration in die hiesigen Verhältnisse sei in dieser kurzen Zeit noch nicht erfolgt und eine Rückkehr in sein Heimatland, wo er sein bisheriges Leben verbracht habe, zumutbar. Der Kontakt zu seinem Lebenspartner sei durch Besuche des Beschwerdeführers in der Schweiz oder in einem Drittstaat sowie mit den üblichen Kommunikationsmitteln möglich. Da ihnen die Eintragung ihrer Partnerschaft möglich sei, liege kein massgeblicher Härtefall nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG und Art. 31 Abs. 1 lit. a–g der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) vor.

3.3

3.3.1

Bei der Beurteilung, ob eine Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu erteilen ist, sind nach Art. 31 Abs. 1 VZAE namentlich die Integration der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers anhand der Integrationskriterien nach Artikel 58a Abs. 1 AIG, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Bei Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung. Die ausländische Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden; ihre Lebens- und Daseinsbedingungen müssen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländerinnen und Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung einen schweren Nachteil zur Folge haben. Die Anerkennung eines persönlichen Härtefalls setzt jedoch nicht voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz der einzige mögliche Ausweg aus der Notlage darstellt. Umgekehrt begründet allein die Tatsache, dass die ausländische Person sich seit längerer Zeit in der Schweiz aufhält, hier sozial und beruflich gut integriert ist und ihr Verhalten zu keinen Klagen Anlass gegeben hat, für sich allein keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Die Beziehung der Gesuchstellenden zur Schweiz muss darüber hinaus vielmehr so eng sein, dass man von ihnen nicht verlangen kann, in einem anderen Land – insbesondere im Heimatland – zu leben (vgl. BGE 130 II 39 E. 3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung führt ein Aufenthalt von zehn oder mehr Jahren in der Regel zur Bejahung eines persönlichen Härtefalls, vorausgesetzt, dass sich die ausländische Person tadellos verhalten hat, finanziell unabhängig sowie sozial und beruflich gut integriert ist (vgl. BGE 124 II 110 E. 3).

Zu prüfen ist, ob die Vorinstanzen ihr Ermessen rechtsverletzend ausgeübt haben.

3.3.2

Art. 52 AIG räumt den gleichgeschlechtlichen Paaren, gestützt auf die eingetragene Partnerschaft unter denselben Voraussetzungen wie sie für heterosexuelle Paare gelten, einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ein. Das SEM führt in seinen Weisungen (Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AIG] des Staatssekretariats für Migration [SEM], Bern [Oktober] 2013 [aktualisiert am 1. Januar 2021], Ziff. 5.6.6) weiter aus, dass die bisherigen Erfahrungen gezeigt hätten, dass es Situationen gäbe, die dazu führten, dass gleichgeschlechtliche Paare aus nachvollziehbaren Gründen (z. B. drohende Benachteiligung im Heimatland des Partners) auf eine Eintragung ihrer Partnerschaft verzichten. In einem solchen Falle könnte gestützt auf Art. 31 VZAE eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, falls die vom Bundesgericht festgelegten Voraussetzungen erfüllt seien.

In den Weisungen des SEM wird neben den allgemeinen Voraussetzungen des schwerwiegenden persönlichen Härtefalls deshalb weiter ausgeführt, dass für gleichgeschlechtliche Partner eines Schweizers oder einer Schweizerin ein Aufenthaltsanspruch gegeben sein kann, wenn eine gefestigte und auf Dauer ausgelegte Partnerschaft vorliege und die Intensität der Partnerschaft mit zusätzlichen Faktoren belegt sei. Beispielhaft wird angeführt, dass die Art und der Umfang einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten (z. B. ein Partnerschaftsvertrag oder die Registrierung nach ausländischem oder kantonalen Recht) oder der Integrationswille sowie die Integrationsfähigkeit des ausländischen Partners die Intensität belegen können. Weiter wird vorausgesetzt, dass das Paar in der Schweiz zusammenwohnt und kein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung vorliegt.

3.4

Unbestritten ist, dass das Paar seit Oktober 2020 in der Schweiz zusammenwohnt, einen Konkubinatsvertrag unterschrieben hat und der Beschwerdeführer Deutschkurse besucht und nicht gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat. Strittig ist viel mehr, ob eine gefestigte Partnerschaft vorliegt und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Härtefallbewilligung mit der Erfüllung der soeben angeführten Voraussetzungen bereits gegeben sind.

Auch wenn für das Erfüllen der Voraussetzung der Intensität nicht auf einen bestimmten Mindestzeitrahmen einer Beziehung abzustellen ist (so schon unter altem Recht VGr, 26. Februar 2002, VB.2002.000408, E. 1c, aa), ist der zeitliche Faktor dennoch ein geeignetes Kriterium zur Beurteilung der Intensität einer Beziehung. Der Konkubinatsvertrag verleiht der eingegangenen Partnerschaft zwar den Ausdruck, dass diese auf Dauer angelegt ist, ein solcher kann jedoch jederzeit abgeändert (vgl. Vertragsklausel Punkt 7) oder aufgehoben werden, weshalb er die Intensität einer nur kurz dauernden Beziehung nur ungenügend belegt. Bei einer Dauer von sechs Monaten kann gemeinhin noch nicht von der nötigen gefestigten Beziehung ausgegangen werden, zumal der Beschwerdeführer selbst ausführen liess, dass er nach einer weiteren Phase der Festigung der Beziehung die Eintragung der Partnerschaft in Betracht zieht. Mit dem Besuch der Deutschkurse hat der Beschwerdeführer seinen Integrationswillen kundgetan und es ist ihm auch zuzustimmen, dass ihm aufgrund seiner schweizerischen Zulassung als ... auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine gewisse Integrationsfähigkeit zuzuschreiben ist. Die beigelegten Fotos von gemeinsamen Ausflügen mit Freunden und die Schreiben des Vaters und eines Freunds des Konkubinatspartners, lassen zwar auf eine wohlwollende Aufnahme des Beschwerdeführers in das soziale Umfeld des Konkubinatspartners schliessen, jedoch vermögen sie noch nicht eine besondere Einbettung im sozialen Umfeld zu belegen.

3.5

Die Beurteilung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls bedingt jedoch stets eine Gesamtwürdigung der Situation in Berücksichtigung aller Umstände und nicht nur die Erfüllung einzelner Kriterien. Hierbei ist wie angeführt – neben der Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, die vorliegend als sehr geringfügig zu erachten ist – die Möglichkeit der Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer macht hierzu geltend, dass eine Rückkehr in sein Heimatland ein unzumutbares Risiko aufgrund einer strafrechtlichen Verfolgung beinhalten würde. Es sei ihm bis zu seiner Ausreise gelungen, seine sexuelle Orientierung im Heimatland zu verheimlichen, was in Zukunft nicht mehr möglich sein dürfte. Auch die Eintragung der Partnerschaft in der Schweiz könne dem Beschwerdeführer im Moment nicht zugemutet werden, da damit Tür und Tor für die strafrechtliche Verfolgung im Heimatland offenstehen würden. Die Vorinstanz führte hierzu aus, dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb der Beschwerdeführer durch eine Wegweisung aus der Schweiz aufgrund seiner Homosexualität im Heimatland Nachteile erleiden soll. Der Beschwerdeführer habe nicht vorgebracht, weshalb die ... Behörden vom Konkubinatsvertrag Kenntnis erlangt haben sollen und habe auch nicht dargelegt, dass er bisher solchen Benachteiligungen oder gar einer Strafverfolgung ausgesetzt gewesen wäre.

Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die Aussenwirkung eines Konkubinatsvertrags in keiner Weise darlegte. Es ist nicht ersichtlich, wie die Behörden in … vom Konkubinatsvertrag oder vom Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung hätten erfahren sollen. Ebenso wenig wird dargelegt, weshalb dies bei der Eintragung einer Partnerschaft der Fall wäre, zumal die Einsicht in das Zivilstandsregister für ausländische Behörden sehr beschränkt ist (Art. 54 und 61 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV]). Der Beschwerdeführer verliess die Schweiz am 29. März 2021, wobei unbekannt ist, wohin er reiste. Aufgrund des abgelaufenen Visum C des Schengenraums ist nicht auszuschliessen, dass er in sein Heimatland zurückreiste.

Auch wenn der Beschwerdeführer, wie schon die Vorinstanz ausführte, seine Beziehung zu seinem Konkubinatspartner in seinem Heimatland kaum wird pflegen können, kann er diese mit Besuchen in der Schweiz oder einem Drittstaat sowie den üblichen Kommunikationsmitteln aufrechterhalten. Gemäss Ausführungen des Beschwerdeführers kam er bereits früher aus beruflichen Gründen regelmässig in die Schweiz und besitzt eine schweizerische Zulassung als ..., weshalb ihm die Beziehungspflege über Distanz zumutbar erscheint. Auch wenn eine Beziehung über Distanz nicht dieselbe Intensität erreicht, ist eine weitere Festigung möglich. Jedenfalls kann vorliegend nicht davon gesprochen werden, dass die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung einen derart schweren Nachteil zur Folge hat, dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländerinnen und Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sind, zumal er die Beziehung während der Festigung derselben über die Distanz pflegen kann. Dies gilt auch dann, wenn nachvollziehbar ist, dass der Beschwerdeführer aus Angst vor Repressionen in seinem Heimatland derzeit keine Eintragung der Partnerschaft ins Auge fasst, weil er so den totalen Bruch mit seinem Heimatland befürchten muss.

Nach der kurzen Aufenthaltsdauer in der Schweiz kann nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer eine derart enge Beziehungen zur Schweiz entwickelt hat, dass von ihm nicht verlangt werden kann, in seinem Heimatland zu leben, auch wenn hier bereits eine anfängliche Integration stattfand; womit der Vorinstanz beizupflichten ist, dass noch von keiner massgeblichen Integration in die hiesigen Verhältnisse auszugehen ist.

3.6

Insgesamt ist der Schluss von Beschwerdegegner und Vorinstanz, dem Beschwerdeführers im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens (derzeit) keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, nicht rechtsfehlerhaft.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und mit dem geleisteten Prozesskostenvorschuss zu verrechnen.

Ausgangsgemäss steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).