Einreise zur Wohnsitznahme

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Da die Beschwerdeführenden nicht verheiratet sind, hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20). Die Beschwerdeführenden machen jedoch geltend, er habe gestützt auf den Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz.

2.2

Der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, ihre familiäre Beziehungen andernorts zu leben (BGE 139 I 330 E. 2.1, 137 I 247 E. 4.1.2, 116 Ib 353 E. 3.c). Nach der Rechtsprechung bezieht sich der Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV in erster Linie auf die Kernfamilie (Ehegatten und minderjährige Kinder). Andere familiäre Beziehungen stehen nur in besonderen Fällen unter dem Schutz dieser Bestimmungen. So fällt die Beziehung von Konkubinatspaaren oder Verlobten nur unter qualifizierten Voraussetzungen (stabiles Konkubinat oder gemeinsame Kinder bzw. konkrete Heiratspläne) in den Schutzbereich der genannten Bestimmungen (BGr, 27. Mai 2021,2C_396/2021, E. 3.2 – 23. Juni 2017,2C_5/2017, E. 2 – 30. März 2017,2C_ 867/2016, E. 2.2 –2C_702/2011, 23. Februar 2012, E. 3.1; vgl. auch BGr, 21. April 2020,2C_757/2019, E. 2.2.1).

Der erweiterte Familienbegriff ist in erster Linie auf Konstellationen zugeschnitten, in denen durch die Wegweisung einer ausländischen Person das Familienleben vereitelt würde. Ein bestehendes, familienähnliches Zusammenleben ist somit Voraussetzung für die Anwendung des erweiterten Familienbegriffs. Bei anderer Betrachtungsweise würde faktisch ein Anspruch auf Familiennachzug von Angehörigen ausserhalb der Kernfamilie resultieren, der mit Art. 42 ff. AIG gerade ausgeschlossen werden sollte (zum Ganzen BGr, 27. Mai 2021,2C_396/2021, E. 3.2 f. – 30. März 2017,2C_867/2016, E. 2.2; VGr, 1. April 2021, VB.2020.00631, E. 2.1). Liegt eine bestehende Beziehung eines Konkubinatspaars vor, welche auch die erwähnten qualifizierten Voraussetzungen erfüllt, stellt die Verweigerung eines Aufenthaltsrechts im Ergebnis eine Beeinträchtigung des Rechts auf Achtung des Familienlebens dar (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1; BGr, 30. März 2017,2C_867/2016, E. 2.2 – 24. November 2015,2C_643/2015, E. 5.1).

2.3

Die Beschwerdeführerin reiste im März 2020 nach Jamaika, wo sie den Beschwerdeführer kennenlernte. Im April 2020 trennte sich dieser von seiner bisherigen Ehefrau. Seither führen die Beschwerdeführenden eine Beziehung. Von Mai 2020 bis Anfang Oktober 2020 lebten sie zusammen in der Wohnung des Beschwerdeführers in Jamaika. Seit die Beschwerdeführerin am 9. Oktober 2020 wieder in die Schweiz zurückreiste, blieben die Beschwerdeführenden in Kontakt und kommunizierten über die sozialen Medien und per Telefon miteinander. Im April 2021 reiste die Beschwerdeführerin für zwei Wochen nach Jamaika, um ihren Partner zu treffen. Einen Monat nach der Geburt des gemeinsamen Sohns am 20. Juni 2021 reiste die Mutter Ende Juli 2021 für knapp zwei Monate erneut nach Jamaika. Die Beschwerdeführenden haben zudem bereits im Januar 2021 die Absicht geäussert, heiraten zu wollen, sobald der Beschwerdeführer von seiner bisherigen Ehefrau geschieden sein wird. Inzwischen hat der Beschwerdeführer Anfang Juni 2021 (nach Ablauf der einjährigen Trennungsfrist) die Scheidung eingereicht; konkrete Heiratspläne sind jedoch noch nicht aktenkundig.

Unter diesen Umständen liegt ein schutzwürdiges Konkubinat vor. Die Beschwerdeführenden kennen sich zwar erst seit knapp eineinhalb Jahren, sie haben in dieser Zeit aber bewiesen, dass sie eine nahe und echte Beziehung führen, die in ihrer Qualität einer Ehe nahekommt. Die Beziehung wurde auch nach der Rückkehr der Beschwerdeführerin in die Schweiz im Oktober 2020 über die sozialen Medien und mittels Reisen der Beschwerdeführerin nach Jamaika so gut als möglich weitergeführt, weshalb auch von einer bestehenden Beziehung im Sinn der Rechtsprechung auszugehen ist, auch wenn der Beschwerdeführer bisher nicht in der Schweiz lebte. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer im Moment noch verheiratet ist, steht einer Berufung auf das Recht auf Achtung des Familienlebens nicht entgegen, da er sich im Zeitpunkt, als er mit der Beschwerdeführerin eine Beziehung einging, von seiner Ehefrau trennte, seither getrennt von ihr lebt und inzwischen auch die Scheidung eingereicht hat. Damit ist der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berührt und die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer würde das Recht der Beschwerdeführerin auf Achtung ihres Familienlebens beeinträchtigen.

2.4

Beeinträchtigt eine ausländerrechtliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme den Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV, ist diese Massnahme nach Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV rechtfertigungsbedürftig. Eine Beeinträchtigung des Rechts auf Achtung des Familienlebens stellt keine Grundrechtsverletzung dar, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck (im Sinn von Art. 8 Abs. 2 EMRK) entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist. In Fällen, die sowohl das Familienleben als auch die Zuwanderung betreffen, hängt der Umfang der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet dulden bzw. ihnen den Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Rechtsprechung verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und wie weit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob die Gründe der Migrationsregulierung, andere Motive zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich, ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es besonderer Umstände, wie zum Beispiel schutzwürdige Kindsinteressen, damit der einzelne Staat verpflichtet werden kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (BGr, 2. März 2021,2C_663/2020, E. 3.3, auch zum Folgenden; BGE 139 I 330 E. 2.2 f.).

2.5

Die Beschwerdeführerin lebt seit 2009 in der Schweiz, wo sie bis anhin gemeinsam mit ihrer Mutter wohnte. Aufgrund der langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz kann davon ausgegangen werden, dass sie hier inzwischen über besonders intensive Beziehungen beruflicher und gesellschaftlicher Natur verfügt (vgl. VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00129, E. 2.2 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin ist in der Schweiz auch berufstätig und kommt mit ihrem Einkommen für den Lebensunterhalt ihrer Familie auf. Für sie und ihren Sohn ist es deshalb nicht zumutbar, das Familienleben mit dem Beschwerdeführer längerfristig in Jamaika zu pflegen. Daran ändert auch ihr aktueller Aufenthalt in Jamaika nichts, da es nachvollziehbar ist, dass die Beschwerdeführenden die ersten Monate mit ihrem Kind gemeinsam erleben möchten. Aus diesem Aufenthalt kann deshalb nicht auf eine generelle Zumutbarkeit eines Umzugs der Beschwerdeführerin nach Jamaika geschlossen werden. Da der gemeinsame Sohn erst zwei Monate alt ist, bestehen für den Beschwerdeführer keine hinreichenden Kontaktmöglichkeiten zu seinem Sohn, wenn die Beschwerdeführerin in der Schweiz weilt. Zudem hat der Sohn der Beschwerdeführenden bereits jetzt ein grosses Interesse daran, mit seinen beiden Elternteilen aufzuwachsen (vgl. BGr, 19. Januar 2021,2C_484/2020, E. 4.2.3 mit Hinweisen). Mithin würde das Familienleben der Beschwerdeführenden und ihres Sohns stark beeinträchtigt, wenn dem Beschwerdeführer der Aufenthalt in der Schweiz verweigert würde.

Die Beschwerdeführerin verfügt sodann über ausreichende finanzielle Mittel, um für die Lebenshaltungskosten der ganzen Familie aufzukommen. Sie verdient knapp Fr. 13'000.- brutto pro Monat, hat in der Schweiz noch nie Sozialhilfe bezogen und es liegen keine Betreibungen gegen sie vor. Schliesslich ist der Beschwerdeführer in Jamaika strafrechtlich noch nie in Erscheinung getreten. Folglich beschränkt sich das öffentliche Interesse an der Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer auf das Interesse an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik (BGE 137 I 247 E. 4.1.2). Angesichts dieser Umstände durften die Beschwerdeführenden vernünftigerweise auch davon ausgehen, ihr Familienleben künftig in der Schweiz pflegen zu können (vgl. BGr, 2. März 2021,2C_663/2020, E. 3.7 – 29. Mai 2018,2C_363/2017, E. 2.4.2 – 17. März 2017,2C_348/2016, E. 3.3). Hinzu kommt, dass die Schweiz nach Art. 3 Abs. 2 2. Satz Anhang I des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) verpflichtet ist, die Aufnahme von nicht unter Art. 3 Abs. 2 1. Satz Anhang I FZA fallenden Familienangehörigen (wie zum Beispiel Konkubinatspartner), denen Unterhalt gewährt wird oder mit denen im Herkunftsland eine häusliche Gemeinschaft bestand, zu begünstigen (vgl. BGr, 18. Oktober 2018,2C_1001/2017, E. 3.2 – 19. Juli 2017,2C_301/2016, E. 2.5).

Insgesamt überwiegen die privaten Interessen der Beschwerdeführenden an einem Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung, weshalb er gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz hat.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser den Beschwerdeführenden eine angemessene Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- für das Rekursverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Da die Beschwerdeführenden im Beschwerdeverfahren nicht mehr rechtskundig vertreten sind, ist ihnen mangels besonderen (objektiv notwendigen) Aufwands für dieses Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG; VGr, 14. Dezember 2020, VB.2020.00547, E. 7.3 mit Hinweis).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).