Berufsausübungsverbot (Gutachtensanordnung)

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen Anordnungen, die das Verfahren abschliessen (§ 19a Abs. 1 in Verbindung mit § 41 Abs. 3 VRG). Teil-, Vor- und Zwischenentscheide sind nur unter den in Art. 91–93 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) genannten, sinngemäss anzuwendenden Voraussetzungen anfechtbar (§ 19a Abs. 2 in Verbindung mit § 41 Abs. 3 VRG). Nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide, welche nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen (Art. 92 BGG), zulässig, sofern diese einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. Unter einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil versteht das Bundesgericht einen solchen rechtlicher Natur (BGE 137 III 380 E. 1.2.1). Ist eine Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern sie sich auf dessen Inhalt auswirken (Art. 93 Abs. 3 BGG).

1.3

Der Untersuchungsgrundsatz (§ 7 Abs. 1 VRG) verpflichtet den Beschwerdegegner als Verwaltungsbehörde, für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dabei ist er in der Wahl der Beweismittel frei (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 10, 39, 43). Es ist ihm daher unbenommen, zur Abklärung der im Raum stehenden Vorhaltungen ein Gutachten einzuholen (zum Begriff des Gutachtens vgl. BGr, 19. Mai 2020,8C_767/2019, E. 3.3.2). Bei der Sachverhaltsabklärung trifft die am Verfahren Beteiligten eine Mitwirkungspflicht nach Massgabe von § 7 Abs. 2 VRG. Sind sich die Parteien über die Einholung oder die Modalitäten eines Gutachtens oder über die sachverständige Person nicht einig, so hat die Entscheidbehörde die Einholung des Gutachtens grundsätzlich im Rahmen einer Zwischenverfügung anzuordnen (Plüss, § 7 N. 76; BGE 137 V 210 E. 4.3.2.7).

1.4

Mit der angefochtenen erstinstanzlichen Anordnung der Benennung und Einsetzung eines Gutachters zur Einholung eines Gutachtens im Disziplinarverfahren liegt ein Zwischenentscheid vor. Dieser kann nur mit Beschwerde angefochten werden, wenn er die Zuständigkeit oder den Ausstand betrifft (Art. 92 BGG), einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG).

1.5

Rechtsmittelentscheide gegen Zwischenentscheide sind ihrerseits Zwischenentscheide, ausser wenn sie den Abschluss des Hauptverfahrens bilden. Dies gilt auch, wenn mit dem angefochtenen Entscheid auf ein Rechtsmittel gegen einen Zwischenentscheid nicht eingetreten wurde (BGr, 27. April 2010,4A_542/2009, E. 3; Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19a N. 32). Es handelt sich somit beim angefochtenen Rekursentscheid der Vorinstanz wiederum um einen Zwischenentscheid.

1.6

Der Beschwerdeführer macht bezüglich des Eintretens auf die Beschwerde geltend, einerseits liege ein Ausstandsbegehren vor, weshalb die Anfechtbarkeit des Zwischenentscheids nach Massgabe von Art. 92 Abs. 1 BGG ohne Weiteres zu bejahen sei. Wenn der Zwischenentscheid, der die Einsetzung eines Gutachters zum Thema habe, anfechtbar sei, unterlägen alle in diesem Zwischenentscheid in diesem Zusammenhang gemachten Anordnungen der Überprüfung im Rahmen der vorliegenden Beschwerde. Der Zwischenentscheid vom 15. März 2023 lege durch Festlegung der Person des Gutachters die Basis für die anstehende Beurteilung der Tätigkeit des Beschwerdeführers im Rahmen des gegen ihn eröffneten Disziplinarverfahrens und sämtlicher daraus erfolgten Massnahmen (Berufsausübungsverbot, Praxisschliessung etc.) dar. Es sei damit auch Bestandteil eines andauernden (ungerechtfertigten) Verbotes der Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung bis zum zeitlich unbestimmten Abschluss des laufenden Disziplinarverfahrens. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung stelle ein solches Berufsausübungsverbot eine schwere Einschränkung der verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) und damit einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG dar. Der Zwischenentscheid vom 15. März 2023 bewirke somit nach dem Gesagten einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil.

1.7

Soweit die Rügen der fehlenden Unvoreingenommenheit des Gutachters als formelle Ausstandsbegehren aufzufassen sind, fallen diese unter Art. 92 Abs. 1 BGG und ist die Anfechtbarkeit zu bejahen (BGr, 23. April 2018,8C_862/2017, E. 2.2).

1.8

In Bezug auf die Anordnung der Beweismassnahme und des vom Beschwerdegegner festgelegten Beweisthemas hielt die Vorinstanz fest, auf den ersten Blick scheine diese nicht mit einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil verbunden zu sein, was dafür spreche, dass es sich in diesem Umfang nicht um eine anfechtbare Anordnung handle, was indes einer vertieften und differenzierten Prüfung bedürfe. Allerdings wies sie in der Folge den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten sei – jedoch ohne dass aus den Erwägungen klar wird, worauf die Vorinstanz nicht eintrat. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide der Vorinstanz hindert die von dieser als fehlend beurteilte Sachurteilsvoraussetzung das Eintreten des Verwaltungsgerichts auf die Beschwerde nicht. Deshalb ist insofern auf die Beschwerde einzutreten.

1.9

Die Vorinstanz trat zudem auf den Rekurs insofern nicht ein, als dem Beschwerdeführer aus der Nichtberücksichtigung der Zusatzfragen kein nicht wiedergutzumachender Nachteil resultiere und er seine Ergänzungsfragen nach Vorlage des Gutachtens erneut einbringen könne. In seiner Beschwerde räumt der Beschwerdeführer sodann zutreffend ein, die vor Vorinstanz noch angefochtene Verweigerung des Beschwerdegegners, seine Fragestellungen in den Fragekatalog aufzunehmen, sei mit dem Endentscheid anfechtbar (vgl. BGE 141 V 330 E. 5 ff.). Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer zu bedenken gab, der Beschwerdegegner gehe fehl in der Annahme, dass die Rechte des Beschwerdeführers gewahrt blieben, wenn er im Rahmen von Ergänzungsfragen den ganzheitlichen Ansatz mittels Fragestellungen gegebenenfalls noch einbringen könne, da ein Gutachter durch auf schulmedizinischer Basis gestellten Fragen in seinen Antworten vorgespurt werde.

1.10

Auf die Beschwerde ist nach dem Gesagten einzutreten.

2.

2.1

Aufgrund der Rekursanträge und deren Begründung hat sich für die Vorinstanz ergeben, dass der in der Verfügung des Beschwerdegegners vom 19. April 2022 bezeichnete Umfang der dem Gutachter zuzustellenden Patientenakten (Dispositivziffer III) wie auch die Anordnung, eine klinische Untersuchung sei nicht vorgesehen (Dispositivziffer IV), vom Beschwerdeführer nicht angefochten würden, was vorzumerken sei. Im entsprechenden Umfang trat sie daher von vornherein auf den Rekurs nicht ein, soweit damit die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wurde. Mit Bezug auf die Feststellung in der streitbetroffenen Verfügung, über die Kosten der Verfügung werde im Endentscheid befunden (Dispositivziffer V), ergebe sich – so die Vorinstanz weiter –, dass dem Beschwerdeführer damit noch keine Zahlungspflicht auferlegt worden sei. Der Beschwerdeführer sei deshalb formell auch noch nicht beschwert, weshalb in diesem Umfang auf den Rekurs ebenfalls nicht eingetreten wurde.

2.2

Das Nichteintreten der Vorinstanz in diesen Punkten, durch welche der Beschwerdeführer nicht beschwert ist bzw. welche er auch nicht substanziiert rügt, ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist deshalb, soweit damit die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids beantragt wird, bezüglich des von der Vorinstanz zu Recht erfolgten Nichteintretens in diesen Punkten abzuweisen.

3.

3.1

Gemäss § 5a Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung treffen, dabei mitwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung usw. verbunden (lit. b) oder Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (lit. c). Sachverständige, welche erforderlichenfalls ihrer besonderen Fachkenntnisse wegen zur Abklärung des relevanten Sachverhalts beigezogen werden, wirken im Sinn von § 5a Abs. 1 VRG an einer Anordnung mit, weshalb die gesetzlichen Ausstandsbestimmungen auf sie Anwendung finden (VGr, 15. April 2021, VB.2020.00714, E. 4.1.1, unter Hinweis auf Regina Kiener sowie Plüss, Kommentar VRG, § 5a N. 11 und § 7 N. 66 ff., N. 72 f.). Von Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinn wird nach der Rechtsprechung ausgegangen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände etwas ergibt, das sich eignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit der betreffenden Person zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Dass eine tatsächliche Befangenheit vorliegt, wird für die Ablehnung nicht verlangt (VGr, 15. April 2021, VB.2020.00714, E. 4.1.1 Abs. 2, mit Hinweisen).

3.2

Parteien sind nach Massgabe von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) gehalten, Ausstandsgründe unverzüglich vorzubringen, das heisst sobald bekannt oder absehbar ist, dass eine möglicherweise befangene Person an der Behandlung der Angelegenheit mitwirkt. Erhält eine Partei trotz aller Sorgfalt erst anlässlich der Eröffnung einer Anordnung Kenntnis von Umständen, die ein Ausstandsbegehren als begründet erscheinen lassen, darf sie die Verletzung von § 5a VRG – gleich wie alle anderen Verfahrensrügen – ohne Rechtsnachteil auch noch im anschliessenden Rechtsmittelverfahren geltend machen (Kiener, § 5a N. 43). Bezüglich Beweismass genügt, dass die den Ausstand begründenden Tatsachen glaubhaft gemacht werden (Kiener, § 5a N. 42).

4.

4.1

Da der Beschwerdeführer im Rekursverfahren – wie nunmehr auch aufgrund der Beschwerdeanträge – nicht die ersatzlose Aufhebung der angefochtenen Verfügung, sondern vielmehr die Einsetzung eines anderen Gutachters sowie die Abänderung und Ergänzung der Gutachtensanordnung anstrebte, blieb demnach aus Sicht der Vorinstanz die Einsetzung von N als Gutachter (sowie der hier nicht weiter zu beurteilende Fragenkatalog [vgl. oben E. 1.9]) strittig. Dabei stellte sich für die Vorinstanz zunächst die Frage, ob die Rüge der Voreingenommenheit nicht zu spät erhoben worden sei. Hierzu erwog sie, der Name von N sei bereits in der Gutachterliste vom 17. Januar 2022 aufgeführt gewesen. Grundsätzlich sei es bereits in jenem Zeitpunkt möglich gewesen, den Werdegang von N anhand von dessen auf der Praxiswebseite aufgeschalteten Ausbildungsübersicht zu sichten und in der Folge Ausstandsgründe vorzutragen. Mit dieser Liste unter Nennung von fünf Fachpersonen sei vom Beschwerdegegner ein "grösseres Kandidatenfeld" zur Kenntnis gebracht worden, verbunden mit dem Hinweis, alle möglichen Gutachter noch nicht kontaktiert zu haben, weshalb mit Wohlwollen noch dafürgehalten werden könne, es habe dem Beschwerdeführer damals noch nicht zugemutet werden können, sämtliche inhaltlichen und formellen Einwendungen bezüglich aller möglichen Kandidaten abzuklären und vorzubringen. Nur unter diesen Vorzeichen lasse sich die Annahme gerade noch vertreten, der Beschwerdeführer sei mit den erst im Rekurs angeführten Ausstandsvorbringen noch zu hören. Daraufhin prüfte die Vorinstanz die Einsetzung des Gutachters in materieller Hinsicht, worauf sie zum Schluss kam, dass dieser geeignet und fachlich qualifiziert sei.

4.2

Entgegen der vorinstanzlichen Würdigung ist die erst im Rekursverfahren gegen die Zwischenverfügung des Beschwerdegegners vom 19. April 2022 erhobene Rüge der Voreingenommenheit gegen den damit eingesetzten Gutachter N als verspätet zu beurteilen: Der vorgesehene Gutachter wurde dem Beschwerdeführer am 17. Januar 2022 auf einer Liste von fünf möglichen Gutachtern (mit kurzen Hinweisen zu den Ausbildungstiteln, Mitgliedschaften etc.) namentlich unterbreitet. In seiner Stellungnahme vom 3. Februar 2022 rügte der Beschwerdeführer zwar, dass keiner der vorgeschlagenen Gutachterpersonen den fachlichen Anforderungen entspreche. Eine konkrete Befangenheit von N machte er hingegen nicht geltend. Die Rüge der Befangenheit wäre dem Beschwerdeführer jedoch schon zu diesem Zeitpunkt objektiv zumutbar gewesen. Angesichts der geringen Anzahl von fünf genannten Gutachtern wäre es ihm möglich gewesen, deren Lebensläufe, Praxiswebsites etc. zu konsultieren, ein allfälliges Konkurrenzverhältnis abzuklären und/oder weitere Befangenheitsgründe zu eruieren. Überdies hätte der Beschwerdeführer nötigenfalls beim Beschwerdegegner um Fristerstreckung zur Stellungnahme ersuchen können, hätte die Überprüfung der Gutachterkandidaten noch mehr Zeit beansprucht. Angesichts der Erfordernisse einer speditiven Verfahrensführung bestand kein Raum unter dem Titel einer "wohlwollenden Prüfung", die klar verspäteten Befangenheitsrügen noch nachträglich zuzulassen. Die Obliegenheit, Ausstandsgründe umgehend geltend zu machen, dient dazu, einer ungebührlichen Verfahrensverzögerung entgegenzuwirken, was gerade im vorliegenden Fall angesichts des Verbots der eigenverantwortlichen Berufsausübung wesentlich ist. Der zeitgleiche Vorschlag fünf potenzieller Gutachter diente der Verfahrensbeschleunigung, weil auf diese Weise vermieden wird, dass nacheinander über jeden einzelnen Gutachter die Prüfung allfälliger Ausstandsbegehren, gegebenenfalls samt Rechtsmittelverfahren, je in einem neuen Verfahrensablauf stattfindet. Auch bei Ablehnung einer (Kollegial-)Behörde oder in anderen Fällen, in welchen mehr als eine Person am Entscheid beteiligt und/oder in dessen Vorbereitung involviert ist, müssen die Befangenheitsgründe gegen mehrere Personen in Form einer individuellen Ablehnung jeder an der Anordnung mitwirkenden Person vorgebracht werden (vgl. Kiener, § 5a N. 42). Eine pauschale Ablehnung aller vorgeschlagenen Gutachter, wie sie der Beschwerdeführer vornahm, genügt nicht. Insbesondere ist auch die Rüge einer angeblichen Konkurrenzsituation, welche der Beschwerdeführer gegenüber N vorbringt, ebenfalls verspätet, wäre eine solche doch bei Bestehen einer solchen Konkurrenz bereits vorgängig ohne Weiteres möglich gewesen. Auf das gestellte Ausstandsbegehren wäre somit insofern nicht einzutreten gewesen, weil der Beschwerdeführer den Anspruch auf Geltendmachung des Ablehnungsgrunds verwirkt hat. Wäre die Vorinstanz richtigerweise nicht darauf eingetreten, wäre ihr Nichteintreten im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu bestätigen und die Beschwerde insofern abzuweisen gewesen.

4.3

Weiter will der Beschwerdeführer die fehlende Unvoreingenommenheit des Gutachters aus einer Formulierung des Beschwerdegegners in dessen Verfügung vom 19. April 2022 ableiten, wonach am 29. März 2022 "erstmals schriftlich" die weiteren Gutachterkandidaten, darunter N, kontaktiert worden seien. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Formulierung falle auf, zumal vorstehend bezüglich I die Rede von "erstmals Kontakt aufgenommen" sei. Daraus schlussfolgert der Beschwerdeführer eine vorgängige mündliche Kontaktaufnahme des Beschwerdegegners mit u. a. N. Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte, dass weitere nicht in den Akten dokumentierte Kontaktaufnahmen seitens des Beschwerdegegners stattgefunden hätten, was dieser auch bestreitet. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass N (nebst L und M) ohne vorgängige telefonische Kontaktaufnahme nur schriftlich kontaktiert wurde, selbst wenn zuvor bezüglich F zuerst eine telefonische Anfrage über dessen mögliche Verfügbarkeit als Gutachter stattfand. Ungeachtet dessen und auch wenn davon ausgegangen würde, diese Vorbringen wären dem Beschwerdeführer erst im Rekursverfahren möglich gewesen, liegt darin, dass ein potenzieller Gutachterkandidat schriftlich angefragt wird, ob er einen Gutachtensauftrag betreffend den Beschwerdeführer annehmen würde, offensichtlich kein Befangenheitsgrund. Auch insofern ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Soweit der angefochtene Zwischenentscheid der Vorinstanz die übrigen Einwände gegen die Gutachtereinsetzung als auch den Fragenkatalog betrifft, ist dieser auch im Beschwerdeverfahren nur nach den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG anfechtbar. In Bezug auf die Rüge der fehlenden fachlichen Eignung des Gutachters ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Eintretensvoraussetzung des drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht erfüllt (BGr, 4. Februar 2009,8C_509/2008, E. 5.3). Wie erwähnt (vgl. oben E. 1.8) hielt bereits die Vorinstanz in Bezug auf ihr Eintreten auf den Rekurs fest, dass die vorliegende Anordnung der Beweismassnahme und des vom Beschwerdegegner festgelegten Beweisthemas auf den ersten Blick nicht mit einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil verbunden zu sein scheine, was dafür spreche, dass es sich in diesem Umfang nicht um eine anfechtbare Anordnung handle, was indes einer vertieften und differenzierten Prüfung bedürfe. Allerdings wies sie in der Folge den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten sei – jedoch ohne dass aus den Erwägungen klar wird, worauf die Vorinstanz nicht eintrat. Wie der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, trifft ihn während der durch die Begutachtung beanspruchten Dauer das bis zum Abschluss des Disziplinarverfahrens geltende zeitlich unbestimmte teilweise Berufsausübungsverbot, was ihn in seiner Wirtschaftsfreiheit einschränkt. Auch kann diese berufliche Einschränkung bei einem für ihn günstigen Ausgang des Verfahrens später weder zur Überprüfung gebracht noch rückgängig gemacht werden. Ob der Beschwerdeführer diese Einschränkung während der Dauer des Verfahrens tragen muss, war bereits Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens (vorn Sachverhalt I. C. und I. D.). Dass in der Anordnung einer solchen Einschränkung für die Dauer des Verfahrens ein nicht wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken ist (vgl. BGr, 25. April 2015,2C_177/2015, E. 1), bedeutet jedoch nicht, dass in der Folge alle weiteren prozessleitenden Entscheide, die möglicherweise einen Einfluss auf die Verfahrensdauer haben, ebenfalls anfechtbar wären. Da die Gutachtereinsetzung selber zu keinem nicht wiedergutzumachenden Nachteil führt, ist sie – abgesehen von einer allfälligen (rechtzeitigen) Geltendmachung von Befangenheitsgründen – nach Massgabe des hier sinngemäss anzuwendenden Art. 93 Abs. 1 BGG nicht anfechtbar. Die Vorinstanz hätte auch diesbezüglich auf den Rekurs nicht eintreten dürfen.

6.

Demnach ist die Beschwerde im Sinn der Erwägungen abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm mangels Obsiegens nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner hat keine solche verlangt.

7.

Beim vorliegenden Urteil über einen Zwischenentscheid handelt es sich seinerseits ebenfalls um einen Zwischenentscheid (vgl. Bertschi, § 19a N. 32), gegen den, soweit er Ausstandsbegehren im Sinn von Art. 92 Abs. 1 BGG betrifft, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unmittelbar zulässig ist (Art. 92 Abs. 2 BGG). Im Weiteren ist ein Zwischenentscheid gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).