Familiennachzug (Wiedererwägung)

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht ausländischer Personen zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Nach Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Dieser Anspruch erlischt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich um Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AIG). Unter den Begriff des Rechtsmissbrauchs fällt unter anderem die sogenannte Schein- oder Ausländerrechtsehe, welche die Eheleute (oder zumindest jemand von ihnen) nur zur Erlangung des Aufenthaltsrechts eingehen, ohne eine echte eheliche Gemeinschaft zu beabsichtigen (vgl. BGr, 6. Mai 2021,2C_197/2021, E. 3.2.1; VGr, 12. Oktober 2023, VB.2023.00268, E. 2.2).

Die Verwaltungsbehörde trägt die Beweislast für das Vorliegen einer Scheinehe. Ob eine solche vorliegt, entzieht sich dabei in der Regel dem direkten Beweis und lässt sich nur durch Indizien erstellen (BGE 127 II 49 E. 5a, 122 II 289 E. 2b; BGr, 4. April 2019,2C_631/2018, E. 2.2). Solche Indizien können äussere Begebenheiten sein wie die Umstände des Kennenlernens, eine kurze Dauer der Bekanntschaft, eine drohende Wegweisung, das Fehlen einer Wohngemeinschaft, ein erheblicher Altersunterschied, Schwierigkeiten in der Kommunikation oder fehlende Kenntnisse über den anderen. Sie können aber auch innere (psychische) Vorgänge betreffen (zum Ganzen BGr, 6. Mai 2021,2C_197/2021, E. 3.2.3 mit Hinweisen, und 23. Februar 2021,2C_1008/2020, E. 4.2 f.; VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00239, E. 3.3, auch zum Folgenden). Sprechen die vorhandenen Indizien im Rahmen einer Gesamtbetrachtung für eine Täuschungsabsicht im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung bzw. haben sich die Hinweise für einen ausländerrechtlichen Tatbestand so verdichtet, dass von seinem Vorliegen ausgegangen werden kann, obliegt es der zur Mitwirkung verpflichteten Person (Art. 90 AIG), die Vermutung durch den Gegenbeweis bzw. durch das Erwecken erheblicher Zweifel an deren Richtigkeit umzustürzen (BGr, 3. Dezember 2020,2C_723/2020, E. 4.3.2, und 4. April 2019,2C_631/2019, E. 2.3; VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00239, E. 3.2).

3.

3.1

Der Beschwerdegegner wies ein erstes Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der Einreise zur Vorbereitung der Heirat und zum Verbleib beim Beschwerdeführer am 30. März 2012 wegen Rechtsmissbrauchs ab. Die betreffende Verfügung wurde sowohl von den kantonalen Rechtsmittelinstanzen wie auch vom Bundesgericht rechtskräftig bestätigt. Letzteres erwog dazu in seinem Urteil vom 29. August 2013 (2C_75/2013), dass der Schluss der Vorinstanzen auf eine Scheinehe nachvollziehbar begründet sei, wobei besonders der zeitliche Ablauf der Ereignisse hervorsteche. So hätten die Eheleute den Entschluss zur Heirat nach ihrer eigenen Schilderung nur wenige Wochen nach der ersten (telefonischen) Kontaktaufnahme gefällt, und zwar am Tag, nachdem sie erstmals über Video-Chat miteinander kommuniziert hätten; weniger als ein halbes Jahr später und noch vor der ersten persönlichen Begegnung habe die Beschwerdeführerin ein Einreisegesuch gestellt. Die Eheleute wiesen sodann einen Altersunterschied von über 20 Jahren auf, hätten sich widersprüchlich und unklar zu den Umständen ihres Kennenlernens geäussert und wüssten kaum etwas voneinander. Es liege demnach keine Familien- bzw. Ehegemeinschaft vor, sodass die Vorinstanzen zu Recht einen Anspruch auf Familiennachzug verneint hätten.

In der Folge ersuchten die Beschwerdeführenden wiederholt vergeblich um Wiedererwägung der Verfügung vom 30. März 2012, damit sie ihr Eheleben in der Schweiz pflegen können. Das streitgegenständliche letzte Gesuch datiert vom 2. März 2023.

3.2

Eine ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter Uebersax/Stefan Schlegel, Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. A., Basel 2022, S. 403 ff., Rz. 9.496). Unabhängig davon, ob eine an die zuständige kantonale Instanz gerichtete Eingabe terminologisch als Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr, 21. März 2007, VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder als neues Gesuch bezeichnet wird, darf sie allerdings nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 146 I 185 E. 4.1, 136 II 177 E. 2.1). Ein entsprechendes Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden deshalb grundsätzlich nur materiell behandeln, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn die gesuchstellende Person – im Sinn einer Revision gemäss §§ 86a–86d VRG – erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder dafür keine Veranlassung bestand (zum Ganzen BGr, 17. Februar 2022,2C_861/2021, E. 3.2; VGr, 17. März 2022, VB.2022.00072, E. 2.2 mit Hinweisen).

Wird nach einer Bewilligungsverweigerung wegen Scheinehe bzw. rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine Ehe geltend gemacht, es liege nun (wiederum) eine tatsächlich gelebte Ehe vor (sogenannte "amor superveniens"), kann dies eine neue Tatsache darstellen, die ein Rückkommen auf die rechtskräftig gewordene Wegweisung rechtfertigt. Praxisgemäss gelten jedoch erhöhte Anforderungen an den Nachweis der tatsächlich gelebten Ehe. Es ist in überzeugender Weise darzutun, dass die Qualität der Beziehung eine entscheidende Wendung genommen hat und nunmehr eine echte Ehegemeinschaft vorliegt (zum Ganzen BGr, 12. Juni 2024,2C_343/2023, E. 3.2 – 7. Dezember 2016,2C_900/2016, E. 2.1 – 19. Februar 2016,2C_731/2015, E. 2.1).

3.3

Die Beschwerdeführenden begründeten ihr Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin vom 2. März 2023 im Wesentlichen damit, dass sie sich nunmehr seit über zehn Jahren nach Kräften bemühten, die Möglichkeit zu erhalten, "ihrer Ehe auch in tatsächlicher Hinsicht Geltung zu verschaffen und durch ein gemeinsames Eheleben ihrer innigen Verbundenheit Ausdruck verleihen zu können". Selbst wenn die seinerzeitige Annahme, es bestünden diverse Indizien für eine Scheinehe, richtig gewesen wäre, zeigten ihre Bemühungen während der letzten Jahre, die wiederholten Nachzugsgesuche, ihre regelmässigen Besuche und ihr Kontakt via Telefon und anderer Kommunikationsmittel, "dass ihre Ehe auf einer innigen Verbundenheit beruhe" und sie "völlig unabhängig von migrationsrechtlichen Überlegungen" zusammenleben wollten.

Zum Beleg dieser Ausführungen reichten die Beschwerdeführenden verschiedene Flugtickets, Fotografien von sich, Briefe sowie ein (kurzes) Protokoll ihrer Kommunikation via den Chat-Dienst Viber ein. Vor Verwaltungsgericht legten sie ausserdem drei Berichte der Klinik für Urologie des Universitätsspitals Zürich (USZ) vom 30. Mai 2014, vom 18. August 2014 und vom 16. Oktober 2017 zu den Akten, woraus hervorgeht, dass sich der Beschwerdeführer dort wiederholt hat untersuchen bzw. behandeln lassen wegen eines unerfüllten Kinderwunsches. Den ärztlichen Berichten zufolge hatte sich der Beschwerdeführer im Rahmen verschiedener Konsultationen dahingehend geäussert, seit 2012 mit einer im Kosovo lebenden Frau verheiratet zu sein und sie vier- bis fünfmal pro Jahr zu besuchen, wobei es während der Besuche täglich zu Geschlechtsverkehr komme. Sie wünschten sich seit Jahren ein Kind und hätten deshalb in der gemeinsamen Heimat auch schon zweimal eine künstliche Befruchtung vornehmen lassen.

3.4

Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die eingereichten (undatierten) Fotografien, die die Beschwerdeführenden miteinander zeigen, wenig aussagekräftig sind und kaum als Beleg für ihre angeblich seit Jahren gelebte eheliche Beziehung taugen. Gleiches gilt für die von den Ehegatten sowie Bekannten bzw. Freunden von ihnen eingereichten Briefe, wurden diese doch unstreitig eigens für das vorliegende Verfahren verfasst und wirken sie, als hätten sich die Verfasserinnen bzw. Verfasser an einer gemeinsamen Vorlage orientiert. Das dem Gericht vorliegende Chat-Protokoll wiederum spricht sogar eher gegen eine gelebte Beziehung ebenso wie das Fehlen jeglicher weiteren persönlicher Korrespondenz der Eheleute.

Allerdings gaben die Beschwerdeführenden bereits anlässlich ihrer Befragungen zur Beziehung im Jahr 2011 bzw. 2012 übereinstimmend an, sich Kinder zu wünschen bzw. in erster Linie wegen ihres gemeinsamen Kinderwunsches eine Beziehung eingegangen zu sein. Die vor Verwaltungsgericht eingereichten neuen Belege zeugen von diesem Kinderwunsch jedenfalls des Beschwerdeführers, wobei dessen Aussagen gegenüber dem berichterstattenden Oberarzt der Klinik für Urologie des USZ nicht als zielgerichtet erscheinen. Unbestritten ist ausserdem, dass der Beschwerdeführer während der letzten Jahre regelmässig in den Kosovo reiste, sich dort jeweils für mehrere Wochen pro Jahr aufhielt und sich bei dieser Gelegenheit – wovon die Fotografien in den Akten zeugen – zumindest wiederholt mit der Beschwerdeführerin traf. Die genannten Tatsachen sind geeignet, die Beziehung zwischen den Beschwerdeführenden in einem neuen Licht erscheinen zu lassen und damit Grund für eine materielle Neubeurteilung der Frage zu bilden, ob zwischen ihnen eine Scheinehe oder eine tatsächlich gelebte Ehe besteht. Wie das Bundesgericht denn auch jüngst in einem Urteil vom Juni 2024 betonte, sind die Anforderungen an die Darlegung einer wesentlichen Änderung der Umstände in Fällen wie dem vorliegenden in Relation zur seit dem ursprünglichen Entscheid vergangenen Zeit zu setzen: Je weiter dieser zurückliegt, desto eher ist eine wesentliche Tatsachenänderung anzunehmen und desto weniger hoch sind die entsprechenden Beweisanforderungen anzusetzen (BGr, 12. Juni 2024,2C_343/2023, E. 4.5, auch zum Folgenden). Vorliegend qualifizierte der Beschwerdegegner die Beziehung zwischen den Beschwerdeführenden erstmals im März 2012 als Scheinehe. Letztmals zu ihrer Ehe befragt worden waren die Eheleute kurz zuvor Ende 2011 bzw. Anfang 2012, das heisst vor über 12 Jahren. In den darauffolgenden weiteren Gesuchsverfahren wurden die Voraussetzungen einer materiellen Neubeurteilung jeweils verneint und keine Beweise abgenommen. Angesichts der seit der erstmaligen Gesuchsabweisung vergangenen Zeit darf eine geltend gemachte wesentliche Änderung der Umstände hier nicht leichthin verneint werden. Der Beschwerdegegner hätte zumindest dem Gesuch um Anhörung der Beschwerdeführenden stattgeben müssen. Bei den Motiven der ehelichen Verbindung handelt es sich um (innere) persönliche Umstände. Entsprechende äussere Indizien sind naturgemäss nur von beschränkter Beweiskraft und typischerweise mit Unklarheiten verbunden. Eine Klärung der Ehemotive durch eine mündliche Anhörung erweist sich daher unter Umständen als sinnvoll. Dies trifft gerade für den vorliegenden Fall zu, in dem es wesentlich darum geht, auf welchen Motiven die geltend gemachte und teilweise dokumentierte Kontaktpflege zwischen den Beschwerdeführenden beruht. Dass es im vorliegenden Verfahren nicht um die erstmalige Beurteilung dieser Frage geht, ändert daran nichts. Durch die Verweigerung einer persönlichen Anhörung verletzte der Beschwerdegegner somit das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101]) der Beschwerdeführenden.

3.5

Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und die Sache zum Neuentscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

Der Beschwerdegegner hat hierfür vorab den Sachverhalt in Anwendung von § 7 VRG weiter abzuklären und in diesem Zusammenhang namentlich die Beschwerdeführenden zu ihrem Eheleben anzuhören.

4.

Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 5). Die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens sind daher dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser ist zudem zu verpflichten, den Beschwerdeführenden für beide Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (vgl. BGr, 29. August 2013,2C_75/2013, E. 1.1 f.). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).