Abbruch Vergabeverfahren

Mit Ausschreibung vom 15. September 2023 eröffnete das Hochbauamt des Kantons Zürich auf Simap ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von Baumeisterarbeiten (BKP 211-01) für den Ersatzneubau des Bezirksgerichts Hinwil (Projekt-Nr. 13602). Innert Frist gingen sechs Angebote mit Preisen zwischen Fr. 3'323'629.05 (Angebot der A AG) und Fr. 4'063'814.65 ein. Mit Verfügung vom 24. September 2024 wurde das Submissionsverfahren mit der Begründung einer wesentlichen Änderung der nachgefragten Leistung abgebrochen und angemerkt, es sei eine Neuauflage des Verfahrens vorgesehen. Die Publikation auf Simap erfolgte am 25. September 2024.

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 4. Oktober 2024 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die Abbruchverfügung aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren weiterzuführen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Schliesslich beanspruchte sie eine Parteientschädigung. Mit Präsidialverfügung vom 7. Oktober 2024 wurde der Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens präjudizierende Vollzugsvorkehrungen zu treffen.

Das kantonale Hochbauamt beantragte mit Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2024, die Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 2024 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens präjudizierende Vollzugsvorkehrungen zu treffen.

Mit Replik vom 23. Oktober 2024 hielt die A AG an den gestellten Anträgen fest. Am 25. Oktober 2024 wurde das Verbot, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens präjudizierende Vollzugsvorkehrungen zu treffen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung weiterhin aufrechterhalten. Die Duplik des Hochbauamts erfolgte am 1. November 2024 unter Festhalten an den gestellten Anträgen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372).

Der Kanton Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB, LS 720.1]). Dieses ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). Gemäss Art. 64 Abs. 1 IVöB werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 15. September 2023 zugrunde liegt, gilt demnach altes Recht. Somit gelangen die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. Anwendbar ist sodann die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).

2.

2.1

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet nicht ein Zuschlagsentscheid, sondern der Abbruch des Vergabeverfahrens. Die zur Beschaffung vorgesehenen Baumeisterarbeiten sollen erneut ausgeschrieben werden. Für die Beschwerdeführerin, die bei einer Fortsetzung des Verfahrens als günstigste Anbieterin realistische Aussichten auf den Zuschlag hätte, ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

3.

Zunächst ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu prüfen, die Beschwerdegegnerin habe den Entscheid unzureichend begründet und dadurch ihr rechtliches Gehör verletzt.

3.1

Die Beschwerdegegnerin hat den Abbruch des Verfahrens aus wichtigen Gründen in ihrer Verfügung vom 24. September 2024 nur sehr knapp begründet, nämlich damit, dass eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich geworden sei. Weiter erwähnte sie darin, dass eine Neuauflage des Verfahrens vorgesehen sei.

3.2

Dieses Vorgehen stützt sich auf § 38 Abs. 2 aSubmV; danach sind Verfügungen im Vergaberecht nur summarisch zu begründen (vgl. auch Art. 13 lit. h aIVöB). Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass Entscheide der Verwaltungsbehörde weitergehend begründet werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; § 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 25). Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und § 38 Abs. 2 aSubmV anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250). Damit einher geht konsequenterweise auch die Befugnis der beschwerdeführenden Partei, zur Beschwerdeantwort und damit zur ergänzenden Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren.

3.3

Die der Beschwerdeführerin zugegangene Abbruchverfügung enthält keine dem § 38 Abs. 2 aSubmV genügende Begründung. Darin wurde lediglich der gesetzlich vorgesehene Grund einer wesentlichen Änderung der nachgefragten Leistung genannt. Um was für eine Änderung es sich dabei handelt, ging daraus nicht hervor. Auf telefonische Nachfrage der Beschwerdeführerin wurde ihr erklärt, dass eine Anbieterin keine Einverständniserklärung für die Verlängerung der Angebotsgültigkeit abgegeben habe, weshalb das Verfahren abgebrochen und neu ausgeschrieben werden müsse. Im Beschwerdeverfahren hat die Vergabebehörde ihren Entscheid sodann in der Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit, sich in der Replik zu diesen Ausführungen zu äussern. Im Rahmen des allgemeinen Replikrechts erfolgten sodann weitere ergänzende Ausführungen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl. VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390, E. 3.1 mit Hinweisen; VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25). Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin befugt war, das Vergabeverfahren zu dessen Wiederholung abzubrechen.

4.

4.1

Das Vergaberecht geht vom Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung aus (vgl. dazu Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, N. 241 ff. und 247 ff. mit Hinweisen). Demnach ist eine Änderung des Leistungsgegenstands nach der Offertöffnung grundsätzlich sowohl für die Vergabebehörde als auch für die Anbietenden nicht zulässig. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung der Anbietenden und der Transparenz. Das Beschaffungsverfahren kann jedoch zu neuen Erkenntnissen führen, die berücksichtigt werden können müssen. Entsprechend dem Zweck des Vergabeverfahrens, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln (§ 33 Abs. 1 aSubmV), muss es daher zulässig sein, von diesem Grundsatz abzuweichen. Die Voraussetzungen dafür sind jedoch, insbesondere wegen des bestehenden Missbrauchspotenzials, nicht leichthin zu bejahen (zum Ganzen: VGr, 25. Oktober 2011, VB.2011.00330, E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

Entsprechend dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen gemäss Art. 13 lit. i aIVöB den Abbruch und die Wiederholung des Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen. § 37 Abs. 1 aSubmV sieht die Möglichkeit eines Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor und nennt "namentlich", mithin beispielhaft (VGr, 23. Januar 2003, VB.2002.00258, E. 3a = RB 2003 Nr. 57 [Leitsatz] = BEZ 2003 Nr. 15; 31. Januar 2002, VB.2000.00403, E. 2a = BEZ 2002 Nr. 10), vier Fälle, in welchen dieses Vorgehen gerechtfertigt ist. Ein rechtsgenügender wichtiger Grund liegt demnach insbesondere dann vor, wenn die Zielsetzungen für die Beschaffung verfehlt werden, wozu auch jene Fälle gehören, bei denen eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wurde (§ 37 Abs. 1 lit. d aSubmV; VGr, 22. Januar 2020, VB.2019.00820, E. 3.1; 12. Mai 2016, VB.2015.00568/VB.2016.00005, E. 4.1). Zudem sieht § 37 Abs. 2 aSubmV die Möglichkeit der Wiederholung des Vergabeverfahrens vor.

Liegt eine wesentliche Projektänderung vor, d. h. wird der Beschaffungsgegenstand in einem zentralen Punkt geändert, folgt aus den Geboten der Gleichbehandlung und der Transparenz, dass das Verfahren abgebrochen und auf der geänderten Grundlage neu begonnen werden muss (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 804). Der Begriff der wesentlich geänderten Leistung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und der richterlichen Überprüfung zugänglich (Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 822), wobei der ausschreibenden Stelle in dieser Frage ein nach pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zusteht, den das Verwaltungsgericht nur auf Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (Art. 16 aIVöB; § 50 VRG; Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 7/2005, S. 784 ff., insbesondere S. 789; vgl. auch BGE 134 II 192 E. 2.3).

4.2

Die Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort erläuternd aus, in den Ausschreibungsunterlagen seien der (voraussichtliche) Arbeitsbeginn auf den 3. Juni 2024 und die (voraussichtliche) Arbeitsvollendung auf den 30. September 2025 terminiert worden. Die Verbindlichkeitsdauer der Angebote sei in den Ausschreibungsunterlagen auf neun Monate festgelegt worden und die Angebote seien damit nur bis Ende Juli 2024 gültig gewesen. Sie habe daher die Anbietenden mit Schreiben vom 27. Juni 2024 angefragt, ob diese die Gültigkeit ihrer Angebote bis am 25. Januar 2025 verlängern würden. Die Beschwerdeführerin habe dies bestätigt, eine andere Anbieterin jedoch abgelehnt.

In der Ausschreibung sei vorgesehen, dass die offerierten Preise bis zum 1. Juni 2026 fest seien und erst danach eine Preisanpassung für Regiearbeiten erfolge. Damit hätten die Anbietenden keinen Anspruch auf einen Teuerungsausgleich. Es sei problematisch, wenn die Beschaffungsstelle eine Verlängerung der Bindefrist verlange, ohne dass die Anbietenden Anpassungen ihrer Preise vornehmen könnten. Der Anspruch auf Gleichbehandlung der Anbietenden verlange deshalb, dass entweder alle Anbietenden einer Angebotsverlängerung zustimmen oder das Vergabeverfahren abgebrochen und wiederholt werden müsse. Da sich die Ausführungstermine aufgrund der noch ausstehenden Kreditbewilligung massiv verschieben würden und nicht alle Anbietenden einer Verlängerung ihrer Angebotsgültigkeit zugestimmt hätten, müsse ihr der Abbruch des Submissionsverfahrens und dessen Neuausschreibung offenstehen.

4.3

Die Beschwerdegegnerin begründet den Abbruch des Vergabeverfahrens mithin damit, dass es sich bei der von ihr nachgefragten und nicht von allen Anbietenden akzeptierten Verlängerung der Angebotsgültigkeit um eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung im Sinn von § 37 Abs. 1 lit. d aSubmV handelt, was die Beschwerdeführerin in Frage stellt.

4.3.1

Zur Beantwortung der Frage, ob es sich um eine wesentliche Änderung handelt, ist stets eine Einzelfallbetrachtung angezeigt (Suter, a. a. O., Rz. 250 ff. mit weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden). Massgebend ist, ob die Wiederholung des Verfahrens als eine angemessene Rechtsfolge der konkreten Änderung erscheint. Wesentlich ist eine Änderung dann, wenn sie wettbewerbswirksam ist, indem aufgrund der geänderten Leistung ein anderer Verfahrensausgang resultieren könnte. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Ausweitung des Kreises potenzieller Anbietenden zu erwarten ist oder wenn sich die Änderung spürbar auf die Kalkulationsgrundlagen der Anbietenden auswirkt. Folglich müssen wesentliche Leistungserhöhungen oder -kürzungen zu einem Verfahrensabbruch führen.

4.3.2

Vorliegend zu beurteilen ist eine Verlängerung der Angebotsgültigkeit. Es handelt sich dabei nicht um den Leistungsgegenstand an sich, sondern um eine Rahmenbedingung. Nachdem die Beschwerdegegnerin den Beschaffungsgegenstand nicht ändert, ist nicht ersichtlich, dass bei einer Neuausschreibung mit zusätzlichen Anbietenden zu rechnen wäre. Zu erwarten wäre hingegen, dass die bisherigen Anbietenden in Kenntnis der im ersten Verfahren eingegangenen Angebotspreise (deutlich) preisgünstigere Angebote einreichen würden. Ein solches Vorgehen käme jedoch einer verpönten Abgebotsrunde gleich und verdiente keinen Schutz (vgl. VGr, 31. Januar 2019, VB.2018.00455, E. 5.7.4).

4.3.3

Die Verlängerung der Angebotsgültigkeit umfasst eine Dauer von neun Monaten (von Ende Juli 2024 auf Ende Januar 2025). Dies führt zu einer Bindung an die offerierten Preise von insgesamt fünfzehn Monaten ab Einreichung der Offerte. In diesem Zusammenhang weist die Beschwerdegegnerin auf die massive Baukostenteuerung in den Jahren 2020–2023 und die damit verbundenen Geschäftsrisiken der Anbietenden hin. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass seit April 2023 praktisch keine Baukostenteuerung mehr feststellbar gewesen sei, was die Beschwerdegegnerin in der Folge nicht bestritt. Darauf, dass die Verlängerung der Angebotsbindung im derzeitigen Teuerungsumfeld kein erhebliches unternehmerisches Risiko darstellt, deutet auch der Umstand, dass bloss eine von sechs Anbieterinnen die Gültigkeit ihres Angebots nicht verlängert hat. Damit handelt es sich bei der Verlängerung der Angebotsgültigkeit von neun Monaten um eine gegenüber den Ausschreibungsunterlagen untergeordnete Änderung, welche sich nicht spürbar auf die Kalkulationsgrundlagen der Anbietenden auswirkt.

4.3.4

Weiter ist nicht nachvollziehbar, inwiefern aus dem Anspruch auf Gleichbehandlung der Anbietenden abgeleitet werden könnte, dass das Vergabeverfahren abgebrochen und wiederholt werden müsse, sofern nicht alle Anbietenden einer Angebotsverlängerung zustimmen. Die Erklärung einer solchen Fristverlängerung vor deren Ablauf durch die Anbietenden ist vergaberechtlich zulässig, sofern die Angebote im Übrigen unverändert bleiben. Unter dieser Voraussetzung kann sich die Erklärung einer verlängerten Bindefrist nicht ungleichbehandelnd auswirken (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1882, 1904), zumal vorliegend allen Anbietenden unter den gleichen Bedingungen die Einreichung der Zustimmung zur Fristverlängerung offenstand. Unter den vorliegend gegebenen Umständen erweist sich somit gestützt auf die Grundnorm von § 37 Abs. 1 aSubmV ein Abbruch des Vergabeverfahrens ebenfalls nicht als zulässig. Sodann ist angesichts des Umstands, dass immer noch fünf Angebote (darunter dasjenige mit dem tiefsten Preis) verbleiben, ein wirksamer Wettbewerb nach wie vor gewährleistet. Damit liesse sich der Abbruch auch nicht mit § 37 Abs. 1 lit. c aSubmV begründen.

4.4

Zusammenfassend liegt unter den gegebenen Umständen kein wichtiger Grund im Sinn des Submissionsrechts vor, welcher den Abbruch des Verfahrens zu rechtfertigen vermöchte. Demgemäss ist der Verfahrensabbruch in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

Da ein Vergabeverfahren nur durch Zuschlag oder rechtskräftigen Abbruch beendet werden kann, ist das strittige Submissionsverfahren nach wie vor rechtshängig (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 797 und 818; VGr, 31. Januar 2019, VB.2018.00455/VB.2018.00503, E. 6; 22. Januar 2020, VB.2019.00820, E. 4.2). Die Vergabebehörde hält an der Beschaffung fest und plante die Wiederholung der Ausschreibung im Sinn von § 37 Abs. 2 aSubmV. Die Sache ist daher zur Fortsetzung des Verfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

5.

Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

6.

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG nach dem Unterliegen. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an die Beschwerdegegnerin gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend. Demzufolge sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Nach Massgabe des Streitwerts, der Schwierigkeit des Falls und des Zeitaufwands erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.- angemessen (§ 65a Abs. 1 f. VRG in Verbindung mit §§ 2 ff. der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr).

Aus den gleichen Gründen hat die Beschwerdegegnerin die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. Mehrwertsteuer).

7.

Der Gesamtwert der Vergabe übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Ausserdem ist angesichts der Rückweisung davon auszugehen, dass das vorliegende Urteil als Zwischenentscheid nur selbständig angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt sind.