Verlängerung Ausschaffungshaft (GI260023-L)

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder von der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.

2.1

Der von Österreich herkommende marokkanische Beschwerdeführer stellte am 16. Juli 2023 in der Schweiz ein Asylgesuch. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) trat am 18. August 2023 nicht auf das Asylgesuch ein und wies den Beschwerdeführer in den zuständigen Dublin-Staat Österreich weg. Infolge Untertauchens des Beschwerdeführers kam es zu keiner Überstellung nach Österreich. Mit Strafurteil vom 4. März 2024 wurde der Beschwerdeführer sodann für zehn Jahre des Landes verwiesen.

2.2

Nachdem sich der Beschwerdeführer zeitweise in Deutschland aufgehalten hatte, überstellten die deutschen Behörden den Beschwerdeführer am 3. November 2025 in die Schweiz. Die Überstellungsankündigung hielt fest, dass das SEM gestützt auf Art. 35a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG) die Wiederaufnahme des Asylverfahrens verfügen werde. Die entsprechende Zwischenverfügung werde der asylsuchenden Person nach Einreise und Wiederanmeldung im Kanton zugestellt. Am 4. November 2025 wurde die Ausschaffungshaft angeordnet. Mit Mitteilung vom 10. November 2025 teilte das SEM dem Beschwerdegegner nochmals mit, dass es eigentlich von Amtes wegen das Asylverfahren wiederaufnehmen müsste. Da sich in den Akten eine Freiwilligkeitserklärung befinde, der Beschwerdeführer aber Gründe gegen eine Rückkehr nach Marokko vorbringe, sei unklar, ob die Wiederaufnahme des Asylverfahrens gewünscht sei. Dazu sei der Beschwerdeführer zu befragen. Der Beschwerdegegner teilte gleichentags dem SEM mit, dass die Papierbeschaffung fortgesetzt werden könne, ohne den Beschwerdeführer zu seinem Asylgesuch zu befragen. In der Folge wurde ein Ausreisegespräch mit dem Beschwerdeführer geführt sowie ihm das rechtliche Gehör betreffend Verlängerung der Ausschaffungshaft gewährt, ohne den Beschwerdeführer jedoch zu seinem Wunsch betreffend Asylverfahren zu befragen. Am 23. Januar 2026 fragte der Beschwerdegegner beim SEM nach, ob dieses auf die Durchführung des Asylverfahrens bestehe oder ob der Vollzug der Landesverweisung fortgesetzt werden könne. Am 26. Januar 2026 teilte das SEM dem Beschwerdegegner mit, dass das Asylverfahren von Amtes wegen wiederaufgenommen werden müsste, wenn der Beschwerdeführer nicht darauf verzichte, weshalb es als sinnvoll erachtet werde, das Gespräch mit dem Beschwerdeführer zu suchen. In der Folge wurde am 29. Januar 2026 der Antrag auf Verlängerung der Ausschaffungshaft gestellt. Während der Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht zur Verlängerung der Ausschaffungshaft fragte der Anwalt des Beschwerdeführers diesen, ob er am Asylverfahren festhalten wolle, was dieser bejahte. Am 2. Februar 2026 ersuchte der Beschwerdegegner das SEM, das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu behandeln. Gleichentags erliess das SEM die Zwischenverfügung betreffend Wiederaufnahme des Asylverfahrens.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer rügt, es sei noch nie materiell über das Asylgesuch entschieden worden; die Rechtsprechung zu Mehrfachgesuchen und zum Stellen eines Asylgesuchs zur Verhinderung des Vollzugs seien nicht anwendbar. Es hätten keine Papiere beschafft werden dürfen und das Beschleunigungsgebot sei verletzt worden. Die Ausschaffungshaft erweise sich als unrechtmässig.

3.2

Gemäss Art. 76 Abs. 1 AIG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB) oder Art. 49a oder 49abis des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG) ausgesprochen wurde, dessen bzw. deren Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist; einer der in Art. 76 Abs. 1 AIG genannten Haftgründe besteht; die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint; die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG im Umkehrschluss) und die für die Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AIG).

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 139 I 210 E. 2.1). Die kantonalen Behörden dürfen praxisgemäss auch dann nicht untätig bleiben, wenn der Ausländer sich unkooperativ zeigt (BGr, 9. Februar 2017,2C_73/2017, E. 4.3). Welche schweizerische Behörde (Kanton oder Bund) die Verzögerung zu verantworten hat, ist dabei unerheblich (BGE 139 I 206 E. 2.3).

3.3

Ist die Schweiz aufgrund der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 für die Prüfung eines Asylgesuchs zuständig, so wird das Asylverfahren wiederaufgenommen, und zwar auch dann, wenn das Asylgesuch zuvor abgeschrieben wurde (Art. 35a AsylG). Gemäss Art. 42 AsylG darf sich jeder, der in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt hat, bis zum Abschluss des Verfahrens im Land aufhalten; die Verpflichtung zur Ausreise entfällt. Grundsätzlich kommt in einem solchen Fall keine Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76 AIG infrage, sondern es kann höchstens eine Vorbereitungshaft nach Art. 75 AIG angeordnet werden, welche nicht die Sicherstellung des Vollzugs eines Weg- oder Ausweisungsentscheids bezweckt, sondern der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens dient (BGr, 9. April 2018,2C_260/2018, E. 4.2 mit Hinweis). Auch bei der Vorbereitungshaft entscheidet die zuständige Behörde über die Aufenthaltsberechtigung der inhaftierten Person ohne Verzug (Art. 75 Abs. 2 AIG).

3.4

Nachdem die Frist für die Überstellung des Beschwerdeführers nach Österreich abgelaufen war, wurde die Schweiz zuständig für die Prüfung des bei ihr gestellten Asylgesuchs. Sie hätte daher von sich aus das Verfahren, auf welches bloss aufgrund der ursprünglichen Zuständigkeit Österreichs nicht eingetreten wurde, wiederaufnehmen müssen, nachdem die Zuständigkeit Österreichs für das Asylgesuch dahinfiel und der Beschwerdeführer sich wieder in der Schweiz aufhielt. Dessen war sich das SEM auch bewusst, äusserte es sich doch mehrfach dementsprechend (vgl. E. 2.2). Das Asylverfahren hätte daher mit Überstellung des Beschwerdeführers in die Schweiz vom 3. November 2025 wiederaufgenommen werden müssen bzw. hätte umgehend abgeklärt werden müssen, ob der Beschwerdeführer eventuell auf die Wiederaufnahme verzichtet. Dies geschah jedoch nicht. Da das Asylgesuch des Beschwerdeführers vor der Ausschaffungshaft gestellt wurde und auch die Wiederaufnahme des Asylverfahrens vor der Anordnung der Ausschaffungshaft hätte erfolgen müssen, erweist sich die Ausschaffungshaft nicht als zulässig. Einzig die Vorbereitungshaft wäre in der vorliegenden Konstellation denkbar gewesen. Die Ausschaffungshaft erweist sich als rechtswidrig. Sodann ist auch festzuhalten, dass die Behörden erst dann, als der Anwalt des Beschwerdeführers diesen auf die Möglichkeit der Wiederaufnahme des Asylverfahrens hinwies, mithin drei Monate nach Anordnung der Ausschaffungshaft, das Asylverfahren wiederaufgenommen und damit auch gegen das Beschleunigungsgebot verstossen haben. Dass die Behörden in der Zwischenzeit Bemühungen betreffend der Papierbeschaffung unternahmen, ist im vorliegenden Fall ohne Bedeutung, hätten sie doch zuerst klären müssen, ob auf die Wiederaufnahme des Asylverfahrens verzichtet wird oder aber diese von Amtes wegen einleiten. Solches unterblieb jedoch während dreier Monate, obwohl das SEM den Beschwerdegegner mehrfach darauf hinwies (vgl. E. 2.2). Die Verlängerung der Ausschaffungshaft erweist sich als unzulässig.

Weil die Feststellung eines Verstosses gegen Art. 5 EMRK eine Form der Wiedergutmachung für die Verletzung von Konventionsrechten darstellt, hat der Beschwerdeführer überdies ein hinreichendes Feststellungsinteresse, und die Konventionsverletzung ist im Dispositiv festzuhalten (BGE 142 I 135 E. 3.4).

3.5

Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen und der Beschwerdeführer ist aus der Haft zu entlassen, überdies ist eine Konventionsverletzung festzustellen.

4.

4.1

Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), sodass das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'500.-. Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung seinem Rechtsvertreter zuzusprechen. Sie wird auf die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung angerechnet.

4.2

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte mit der Replik seine Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand von insgesamt 7,7 Stunden sowie die angegebenen Barauslagen erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen als angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr]). Somit beläuft sich der Entschädigungsanspruch auf total Fr. 1'869.15 (inkl. Mehrwertsteuer). Daran anzurechnen ist der zugesprochene Betrag von Fr. 1'500.-, sodass der Rechtsvertreter mit Fr. 369.15 aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist.