Realleistung, Kostentragung und Sicherstellung

2023 | Umwelt-Vollzug Altlasten

Realleistung, Kostentragung und Sicherstellung Vollzugshilfe für die Bestimmung der Realleistungs-, Kostentragungs- und Sicherstellungspflichten nach dem Altlastenrecht. Stand 2023

2023 | Umwelt-Vollzug Altlasten

Realleistung, Kostentragung und Sicherstellung Vollzugshilfe für die Bestimmung der Realleistungs-, Kostentragungs- und Sicherstellungspflichten nach dem Altlastenrecht. Stand 2023

Herausgegeben vom Bundesamt für Umwelt BAFU Bern, 2023

Impressum Rechtliche Bedeutung Herausgeber Diese Publikation ist eine Vollzugshilfe des BAFU als Bundesamt für Umwelt (BAFU) Aufsichtsbehörde und richtet sich primär an die Vollzugs- Das BAFU ist ein Amt des Eidg. Departements für Umwelt, behörden. Sie konkretisiert die bundesumweltrechtlichen Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK). Vorgaben (bzgl. unbestimmten Rechtsbegriffen und Umfang/ Ausübung des Ermessens) und soll eine einheitliche Vollzugs- Autoren praxis fördern. Berücksichtigen die Vollzugsbehörden diese Lorenz Lehmann (Ecosens AG) Vollzugshilfe, so können sie davon ausgehen, dass sie das unterstützt durch Rahel Zimmermann (Ecosens AG) Bundesrecht rechtskonform vollziehen; andere Lösungen sind aber auch zulässig, sofern sie rechtskonform sind. Begleitgruppe Reto Tietz (Sektion Altlasten), Christiane Wermeille (Sektion Die vorliegende Vollzugshilfe ersetzt die Vollzugshilfe Altlasten), Satenig Chadoian (Abteilung Recht) «Realleistungs- und Kostentragungspflicht» des Bundesamtes für Umwelt (BAFU) aus dem Jahr 2009. Gestaltung Funke Lettershop AG

Titelbild © Hyejin Kang, shutterstock

PDF-Download www.bafu.admin.ch/uv-2303-d Eine gedruckte Fassung kann nicht bestellt werden.

Diese Publikation ist auch in französischer und italienischer Sprache verfügbar. Die Originalsprache ist Deutsch.

1. aktualisierte Auflage 2023. Erstausgabe 2009. © BAFU 2023

1 Einleitung

Die Untersuchung, Überwachung und Sanierung von belasteten Standorten sind oft sehr teuer und deren Kostentragung häufig von Zwietracht begleitet. Artikel 32d USG regelt – gestützt auf das Verursacherprinzip – die Grundsätze der Kostentragung im Altlastenbereich und Absatz 4 hält fest, dass die Vollzugsbehörde eine Verfügung über die Kostenverteilung zu erlassen hat, wenn ein Verursacher dies verlangt oder die Behörde die Massnahmen selber durchführt.

Im Jahr 2009 hat das BAFU die Vollzugshilfe «Realleistungs- und Kostentragungspflicht» veröffentlicht, welche Private und Behörden anhand eines schrittweisen Vorgehens bei der Bestimmung der Realleistungs- und Kostentragungspflichten unterstützen sollte.

Seit der Veröffentlichung dieser Vollzugshilfe haben die Kantone sehr viele Kostenverteilungsverfügungen erlassen und seitens der Gerichte wurden zu diesem Thema zahlreiche Urteile gefällt, die teilweise präjudiziellen Charakter haben. Als zusätzliche relevante Änderung wurde am 1. November 2013 mit Artikel 32dbis USG den Kantonen die Möglichkeit eingeräumt, Sicherstellungen zu verlangen.

Aus diesen Gründen wurde es notwendig, die seit 2009 bestehende Vollzugshilfe von Grund auf zu überarbeiten und zu aktualisieren. Des Weiteren wurde die Vollzugshilfemit den präjudiziellen Aspekten der seit 2009 erlassenen Gerichtsurteile ergänzt. Schliesslich war es auch ein Anliegen,die Erfahrungen aus der Praxis (best practice) sowie relevante verfahrensrechtliche Hinweise betreffend Realleistung, Kostentragung und Sicherstellungen der Kostendeckung in die Vollzugshilfe einfliessen zu lassen, um den Vollzugsbehörden und betroffenen Privaten eine grösstmögliche Hilfestellung zu bieten.

Realleistung, Kostentragung und Sicherstellung © BAFU 2023 8

2 Zweck und Rechtsgrundlagen

2.1 Zweck der Vollzugshilfe

Das Ziel des schweizerischen Altlastenrechts besteht darin, diejenigen durch Abfälle belasteten Standorte zu sanieren, von denen eine Gefahr für die Umwelt ausgeht. Dieses Ziel soll schrittweise erreicht werden: am Anfang steht die Erfassung aller Standorte in einem öffentlich zugänglichen Kataster, danach folgen die erforderlichen historischen und technischen Untersuchungen und schliesslich sind, wo nötig, Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen zu treffen.

Für die Erreichung dieses Ziels sind primär die Kantone zuständig. In den Bereichen des öffentlichen Verkehrs, der Nationalstrassen, der Luftfahrt und der Verteidigung sind dies hingegen die zuständigen Bundesämter BAV, ASTRA und BAZL sowie das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS (Art. 21 Abs. 2 AltlV). Die kantonalen Altlasten-Fachstellen und diejenigen des Bundes (alle in dieser Vollzugshilfe als Vollzugsbehörden bezeichnet) setzen die erforderlichen Massnahmen im Normalfall jedoch nicht selber um. Sie sorgen vielmehr mit entsprechenden Anordnungen dafür, dass die auf den Einzefall zugeschnittenen, altlastenrechtlichen Pflichten zur Vornahme von Untersuchungs-, Überwachungs- und/oder Sanierungsmassnahmen von den beteiligten Verursachern wahrgenommen werden.

Diese Vollzugshilfe soll die beteiligten Vollzugsbehörden und betroffenen Privaten u. a. bei der Beantwortung der folgenden, mit diesen altlastenrechtlichen Pflichten häufig verbundenen Fragen unterstützen: · Wer muss die erforderlichen Massnahmen durchführen? Hier geht es um die sog. Realleistungspflicht. · Wer muss die mit der Umsetzung der erforderlichen Massnahmen verbundenen Kosten bezahlen? Hier geht es um die sog. Kostentragungspflicht. · Wie kann verhindert werden, dass die Kosten vom Gemeinwesen getragen werden müssen, weil die Verursacher nicht mehr belangt werden können? Hier geht es um die sog. Sicherstellungspflicht.

Bevor auf diese drei zentralen altlastenrechtlichen Pflichten näher eingegangen wird, werden vorweg die einzelnen altlastenrechtlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG, SR 814.01) einführend erläutert.

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2.2 Altlastenrechtliche Bestimmungen des USG

2.2.1 Art. 32c USG: Pflicht zur Sanierung

Diese Bestimmung beschreibt das Ziel und die wichtigsten Grundsätze und Instrumente im schweizerischen Altlastenrecht:

Nach Abs.1 sorgen die Kantone dafür, dass Deponien und andere durch Abfälle belastete Standorte (belastete Standorte) saniert werden, wenn sie zu schädlichen oder lästigen Einwirkungen führen oder eine konkrete Gefahr dazu besteht. Damit wird einerseits der Gegenstand der Altlastenbearbeitung bestimmt (durch Abfälle belastete Standorte), andererseits wird deren Ziel beschrieben (Unterbindung der Einwirkungen auf die gesetzlich vorgesehenen Schutzgüter oder der konkreten Gefahr einer solchen Einwirkung durch die Sanierung). Es ist Sache der Kantone sowie unter Umständen von Bundesbehörden (Art. 41 Abs. 2 USG) dafür zu sorgen, dass die altlastenrechtlich gebotenen Massnahmen umgesetzt und die mit der Altlastenbearbeitung verbundenen Pflichten von den Betroffenen wahrgenommen werden. Wen diese Pflichten treffen, ergibt sich aus Art. 20 der Verordnung über die Sanierung von belasteten Standorten (Altlasten-Verordnung, AltlV, SR 814.680).

Abs. 2 beschreibt den ersten Schritt der Altlastenbearbeitung. Die Kantone werden verpflichtet, alle belasteten Standorte in einem öffentlich zugänglichen Kataster zu erfassen.

Abs. 3 legt fest, in welchen Fällen die notwendigen Untersuchungs-, Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen ausnahmsweise vom Kanton selber zu treffen oder direkt von ihm in Auftrag zu geben sind.

Hinweise und Empfehlungen, wie gestützt auf Art. 32c USG die Realleistungspflicht in der Praxis zugeordnet werden kann, finden sich unter Kapitel 3 dieser Vollzugshilfe.

Die Fragen, welche altlastenrechtlichen Massnahmen im Einzelfall erforderlich sind, und wie die Untersuchungs-, Überwachungs-, und Sanierungspflichten im Detail auszugestalten sind, sind nicht Gegenstand dieser Vollzugshilfe.

2.2.2 Art. 32d USG: Tragung der Kosten

Diese Bestimmung konkretisiert das Verursacherprinzip gemäss Art. 74 Abs. 2 BV sowie Art. 2 USG und befasst sich mit den Kostentragungspflichten bei belasteten Standorten:

Nach Abs. 1 trägt der Verursacher die Kosten für notwendige Massnahmen zur Untersuchung, Überwachung und Sanierung belasteter Standorte.

Abs. 2 regelt die Kostenverteilung für Fälle, in denen mehrere Verursacher (als Zustands- oder Verhaltensstörer) beteiligt sind. Sie tragen die Kosten entsprechend ihren Anteilen an der Massnahmenverursachung. Dabei sind die Kosten in erster Linie durch den Verhaltensstörer und nur in zweiter Linie durch den Zustandsstörer zu tragen. Der Zustandsstörer kann sich von seiner Kostenpflicht gänzlich befreien, wenn er bei der Anwendung der gebotenen Sorgfalt von der Belastung des Standorts keine Kenntnis haben konnte.

Nach Abs. 3 trägt das zuständige Gemeinwesen (Standortkanton oder ggf. -gemeinde bzw. zuständige Bundesbehörde) den Kostenanteil der Verursacher, die nicht ermittelt werden können oder zahlungsunfähig sind (sog. Ausfallkosten).

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Nach Abs. 4 legt die Vollzugsbehörde die Kostenanteile der beteiligten Verursacher durch eine Kostenverteilungsverfügung fest, wenn dies ein Verursacher verlangt oder die Behörde die Massnahmen selbst durchgeführt hat.

Abs. 5 bestimmt, dass die Kosten für die notwendigen Untersuchungen in jenen Fällen vom Gemeinwesen zu tragen sind, in denen die Untersuchung eines im Kataster eingetragenen oder für den Eintrag vorgesehenen Standorts ergibt, dass dieser nicht belastet ist (sog. Katasterfehleintrag).

Hinweise und Empfehlungen, was bei der Kostenverteilung zu beachten ist und wie Art. 32d USG in der Praxis umgesetzt werden kann, finden sich unter Kapitel 4 dieser Vollzugshilfe.

2.2.3 Art. 32dbis USG: Sicherstellung der Kostendeckung

Nach Abs. 1 kann die Behörde vom Verursacher verlangen, die Deckung seines voraussichtlichen Anteils an den Kosten für Untersuchung, Überwachung und Sanierung in geeigneter Form sicherzustellen, wenn von einem belasteten Standort schädliche oder lästige Einwirkungen zu erwarten sind.

Abs. 2 regelt die Höhe der entsprechenden Sicherstellung. Diese wird insbesondere unter Berücksichtigung der Ausdehnung sowie der Art und Intensität der Belastung festgelegt. Sie wird überdies angepasst, wenn dies auf Grund eines verbesserten Kenntnisstands gerechtfertigt ist.

Abs. 3 verlangt für die Veräusserung oder die Teilung eines Grundstücks, auf dem sich ein im Kataster der belasteten Standorte eingetragener Standort befindet, eine Bewilligung der Behörde. In folgenden drei Fällen wird diese Bewilligung erteilt: a. Wenn vom Standort keine schädlichen oder lästigen Einwirkungen zu erwarten sind. b. Wenn die Kostendeckung für die zu erwartenden Massnahmen sichergestellt ist. c. Wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Veräusserung oder an der Teilung besteht.

Abs. 4 bestimmt, dass die kantonale Behörde im Grundbuch auf dem betroffenen Grundstück die Eintragung im Kataster anmerken lassen kann.

Hinweise und Empfehlungen, was bei der Sicherstellungspflicht zu beachten ist und wie Art. 32dbis Abs. 1 und Abs. 3 Bst. b USG in der Praxis umgesetzt werden können, finden sich unter Kapitel 5 dieser Vollzugshilfe.

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3 Realleistungspflicht

3.1 Trennung der Realleistungspflicht von der Kostentragungspflicht

Die beiden Fragen nach dem Pflichtigen für die Durchführung der notwendigen Massnahmen (Realleistungspflicht) und nach der Tragung der damit verbundenen Kosten (Kostentragungspflicht) stellen sich in fast allen Altlastenverfahren und hängen stark miteinander zusammen. Das schweizerische Altlastenrecht ist aber vom zentralen Grundsatz geprägt, dass diese beiden Fragen verfahrensrechtlich in separaten Schritten und materiell nach unterschiedlichen Kriterien beantwortet werden müssen, und deshalb stets voneinander zu trennen sind.

Die Massnahmenpflicht bezweckt eine wirksame Durchsetzung des Umweltrechts (hier die Umsetzung der erforderlichen altlastenrechtlichen Tätigkeiten zur Untersuchung, Überwachung und Sanierung von belasteten Standorten), während die Kostentragungspflicht eine möglichst gerechte Kostenanlastung zum Ziel hat. 1 Mit der Entkoppelung der Realleistungspflicht von der Kostentragungspflicht will das Umweltschutzgesetz erreichen, dass die erforderlichen Untersuchungs-, Überwachungs- oder Sanierungsmassnahmen zügig durchgeführt werden und nicht durch langwierige Auseinandersetzungen über die Kostentragungspflicht belastet werden.

3.2 Grundsätze und Rechtsgrundlagen der Realleistungspflicht

Das schweizerische Altlastenrecht geht vom Grundsatz aus, dass die altlastenrechtlichen Pflichten generell vom Verursacher zu tragen sind. Wer als Verursacher zu qualifizieren ist, wird aber weder im USG noch in der AltlV definiert. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist dazu auf den polizeirechtlichen Störerbegriff abzustellen. Bei der Zuordnung der Realleistung (und auch bei der Frage der Kostentragung) sind deshalb für die Bestimmung der Pflichtigen zwei Arten von Beteiligten zu unterscheiden und in der Folge von grosser Bedeutung, weshalb sie vorweg definiert werden:

Verhaltensstörer:2 Als Verhaltensstörer wird derjenige Beteiligte bezeichnet, der durch sein eigenes oder das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter unmittelbar einen Schaden, eine Störung oder die Gefahr dazu herbeigeführt hat.

Das betreffende Verhalten kann in einem Tun oder einem Unterlassen bestehen, wobei ein Unterlassen die Verhaltenshaftung nur dann begründet, wenn eine besondere Rechtspflicht zu sicherheits- und ordnungswahrendem Handeln besteht. Unerheblich für die Qualifikation als Verhaltensstörer ist, ob das Verhalten des Störers gegen eine Rechtsnorm verstösst oder nicht. Rechtswidriges Verhalten ist keine haftungsbegründende Voraussetzung, und auch auf das Verschulden kommt es nicht an. Die Verhaltensstörereigenschaft setzt auch nicht voraus, dass die betreffende Person die Gefahrenträchtigkeit ihres

1 BGer 3.5.2000 (1A.214/1999), E. 2b, in URP 2000 594; Pierre Tschannen, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Auflage 2000/2003, Rz. 24 zu Art. 32c [1].

2 Die Begriffe Verhaltensstörer und Verhaltensverursacher werden vorliegend synonym verwendet. Gleiches gilt für Zustandsstörer und Zustandsverursacher.

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Handelns erkannt hat oder diese hätte erkennen können. Die Verhaltenshaftung wird vielmehr durch das gefahrenträchtige respektive störende Verhalten als solches begründet. 3 Bei der Entstehung von belasteten Standorten sind oft mehrere Verhaltensstörer involviert.

Zustandsstörer: Als Zustandsstörer wird derjenige Beteiligte bezeichnet, der über die Sache, welche den polizeiwidrigen Zustand unmittelbar bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat.

Als Zustandsstörer, welcher die erforderliche Verfügungsbefugnis inne hat, kommen grundsätzlich der Eigentümer, Baurechtsinhaber, Pächter, Mieter oder Verwalter eines von einem belasteten Standort betroffenen Grundstücks in Frage. Die Zustandsstörereigenschaft knüpft also stets an einer Rechtsbeziehung zum belasteten Grundstück (z. B. Eigentum) an. Massgebend sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt des behördlichen Entscheids, womit die altlastenrechtlichen Massnahmen angeordnet resp. die Kosten verteilt werden. 4

Die Antwort auf die Frage, wer die altlastenrechtlich erforderlichen Massnahmen für Untersuchung, Überwachung und Sanierung von belasteten Standorten durchzuführen hat, ergibt sich zur Hauptsache nicht aus dem Gesetz, sondern aus Art. 20 AltlV. Diese für die Zuordnung der Realleistungspflicht zentrale Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

Art. 20 AltlV: Die Untersuchungs-, Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen sind vom Inhaber oder von der Inhaberin eines belasteten Standortes durchzuführen. Zur Durchführung der Voruntersuchung, der Überwachungsmassnahmen oder der Detailuntersuchung kann die Behörde Dritte verpflichten, wenn Grund zur Annahme besteht, dass diese die Belastung des Standorts durch ihr Verhalten verursacht haben. Zur Ausarbeitung des Sanierungsprojektes und zur Durchführung der Sanierungsmassnahmen kann die Behörde mit Zustimmung des Inhabers oder der Inhaberin Dritte verpflichten, wenn diese die Belastung des Standortes durch ihr Verhalten verursacht haben.

Grundsätzlich kann bzw. muss die Realleistungspflicht also einem dieser drei Beteiligten zugeordnet werden: · Dem Inhaber gemäss Art. 20 Abs. 1 AltlV; · einem Verhaltensstörer gemäss Art. 20 Abs. 2 und Abs. 3 AltlV; oder · der zuständigen Vollzugsbehörde gemäss Art. 32c Abs. 3 USG.

Diese drei Möglichkeiten werden nachfolgend einzeln erläutert.

3 Isabelle Fellrath, Paramètres généraux de répartition des frais d’investigation, de surveillance et d’assainissement des sites pollués: état de la pratique et de la jurisprudence en droit suisse, in: URP 2018 283ff., 290f. [16]; Isabelle Romy, Commentaire Loi sur la protection de l'environnement, 2010, Rz. 21ff. zu Art. 32d [17]; Pierre Tschannen / Martin Frick, Der Verursacherbegriff nach Art. 32d USG, Gutachten zuhanden des BUWAL, 2002, S. 7 [2].

4 Erfolgt nach dem behördlichen Entscheid über die Realleistungspflicht eine Handänderung am betreffenden Standort, so ist die Pflicht in der nach Art. 32dbis Abs. 3 USG erforderlichen Bewilligung auf den neuen Inhaber zu übertragen.

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3.3 Standortinhaber

Nach Art. 20 Abs. 1 AltlV sind die erforderlichen Massnahmen grundsätzlich vom Standortinhaber, das heisst vom Zustandsstörer, durchzuführen. Es entspricht Wortlaut und Sinn dieser Vorschrift, dass als Grundsatz die Untersuchungs-, Überwachungs- und Sanierungspflichten dem Standortinhaber aufzuerlegen sind, und nur ausnahmsweise Dritte beizuziehen sind. 5

Folgende Gründe sprechen dafür, im Regelfall den Inhaber zu verpflichten:

Da ist zunächst die Praktikabilität. Wer aktueller Eigentümer oder dinglich Berechtigter eines Standorts ist, lässt sich auf einfache und verlässliche Weise durch Einsicht in das Grundbuch eruieren. Hingegen ist es in der Regel viel aufwändiger und im Einzelfall komplizierter herauszufinden, wer als Verhaltensstörer in Frage kommt.

Dazu kommt der allgemeine Grundsatz, dass der Eigentümer sowohl Nutzen als auch Lasten aus seinem Eigentum trägt. Ihm obliegt in erster Linie die Verantwortung für den polizeikonformen Zustand seines Eigentums. Daher ist in erster Linie der Eigentümer verpflichtet, Gefahren abzuwehren, die sich aus dem Vorhandensein von Abfällen auf seinem Grundstück ergeben, auch wenn diese ohne sein Dazutun bzw. bereits vor dem Erwerb des Grundstücks durch den aktuellen Eigentümer dorthin gelangt sind.

Die Wahl des Inhabers als Realleistungspflichtiger entspricht in der Regel auch dem Interesse an einer einfachen Durchsetzung der Sanierung, weil damit langwierige Auseinandersetzungen über die Frage, welche Beteiligte die Belastung des Standorts durch ihr Verhalten allenfalls verursacht haben könnten, entfallen. Zudem hat der Inhaber in der Regel auch ein Interesse daran, dass die erforderlichen altlastenrechtlichen Massnahmen speditiv vorgenommen werden. Eine ungeklärte Situation über den altlastenrechtlichen Status eines Grundstücks schränken seine Nutzungs- und Verfügungsmöglichkeiten nämlich oft wesentlich ein. Die primäre Belangung des Inhabers entspricht damit auch dem öffentlichen Interesse an einer wirksamen Sanierung der Altlasten, weil die Umsetzung der erforderlichen Massnahmen durch die Schaffung von klaren Zuständigkeiten und der Vermeidung von Streitigkeiten gefördert wird.

Bei der Frage der Zuordnung der Realleistungspflicht nicht ausschlaggebend sein kann hingegen das Kriterium, welcher Beteiligte aufgrund seines Ausbildungs- oder Kenntnisstandes besser in der Lage ist, die Massnahmen durchzuführen (Praktikabilität): Die Beteiligten sind nämlich in aller Regel ohnehin nicht in der Lage, die Untersuchungen selber durchzuführen. Sowohl der Inhaber als auch der Verhaltensstörer wird damit spezialisierte Unternehmen beauftragen müssen. 6 Deshalb beschränkt sich die Realhandlung des Pflichtigen in der Praxis grundsätzlich darauf, einen Gutachter oder eine Gutachterin auszuwählen, diesem einen entsprechenden Auftrag zu erteilen und gemeinsam mit ihm das Pflichtenheft für die erforderlichen Massnahmen festzulegen, welches durch die zuständige Vollzugsbehörde überprüft und daraufhin entweder gutgeheissen oder angepasst wird.

Falls sich ein belasteter Standort auf mehrere Grundstücke erstreckt, ist grundsätzlich nur einer der beteiligten Inhaber als realleistungspflichtig für die Ausführung aller Massnahmen zu erklären, während die anderen zur entsprechenden Kenntnisnahme und Duldung zu verpflichten sind. 7 Andernfalls bestünde die Gefahr von

7 BGE 136 II 370, E.2.4; die entsprechende Anordnung ist deshalb mindestens an alle vom Standort betroffenen Grundeigentümer zu richten

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Koordinationsproblemen, welche die wirksame Durchführung der polizeirechtlich gebotenen Massnahmen verzögern oder gefährden könnten. Untersuchungs-, Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen müssen sich stets auf den ganzen Standort beziehen. Es ist deshalb i. d. R. nicht praktikabel, die Massnahmen auf einzelne Teile des Standorts aufzuteilen.

Die Auswahl des realleistungspflichtigen Inhabers aus den verschiedenen Grundeigentümern kann sich dabei an folgenden Kriterien orientieren: · Kommt einer der Inhaber auch als Verhaltensstörer nach Art. 20 Abs. 2 AltlV in Frage? · Auf welchem Grundstück befindet sich der Ursprung der Belastung? 8 · Auf welches Grundstück entfällt der flächenmässig grösste Teil des belasteten Standorts?

Dabei ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass der Realleistungspflichtige wirtschaftlich in der Lage sein muss, die Kosten der Massnahmen vorzuschiessen (vgl. dazu Kapitel 3.6).

3.4 Verhaltensstörer

Anstelle des Standortinhabers kann die Behörde ausnahmsweise auch einen Dritten, welcher die Belastung des Standorts durch sein Verhalten verursacht hat, als realleistungspflichtig erklären. Bei diesem Dritten handelt es sich um den bereits erwähnten Verhaltensstörer.

Nach Lehre und Rechtsprechung setzt dies voraus, dass der Verhaltensstörer aufgrund der im Moment des Entscheids vorhandenen Kenntnisse massgeblich zur Belastung beigetragen hat und damit aller Voraussicht nach hauptsächlich kostenpflichtig wird.9

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Behörde in solchen Fällen zwischen Inhaber und Verhaltensstörer grundsätzlich auswählen kann (m. a. W. ob ein sog. Auswahlermessen vorliegt), oder ob sie in gewissen Fällen gar verpflichtet ist, anstelle des Inhabers den Verhaltensstörer als realleistungspflichtig zu erklären. Das Bundesgericht sagt dazu Folgendes: 10 «Sowohl nach dem Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 AltlV als auch nach allgemeinen Grundsätzen (URP 1998 S. 152 E. 4d) liegt es im Ermessen der Behörde, ob anstelle des Standortinhabers ein Dritter verpflichtet werden soll. […] Es sind Fälle denkbar, in denen nur die Heranziehung des Dritten ermessensfehlerfrei ist und somit aus der Kann-Vorschrift eine Verpflichtung der Behörde zur Heranziehung des Dritten folgt. Eine derartige Konstellation ist z. B. denkbar, wenn die Verursachungssituation klar ist und bereits feststeht, dass der Dritte als hauptverantwortlicher Verursacher einer Altlast i. S. v. Art. 32d Abs. 2 Satz 2 USG sämtliche Kosten tragen muss (vorausgesetzt, er ist auch tatsächlich in der Lage, die entsprechenden Massnahmen durchzuführen bzw. durchführen zu lassen).»

8 BGE 114 Ib 44, E.2.c.aa.

9 BGer 3.5.2000 (1A.214/1999), E. 2e, in URP 2000 594; Isabelle Romy, Commentaire Loi sur la protection de l'environnement, 2010, Rz. 67ff. zu Art. 32c [17]; Karin Scherrer, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Störer- versus Verursacherprinzip, 2005, S. 35 und 40 [3]; Pierre Tschannen, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Auflage 2000/2003, Rz. 27 zu Art. 32c [1].

10 BGer 3.5.2000 (1A.214/1999), E. 2h, in URP 2000 594; vgl. dazu auch Pierre Tschannen, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Auflage 2000/2003, Rz. 24 zu Art. 32c [1].

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Beim Entscheid, wer als realleistungspflichtige Person herangezogen werden soll, steht den Behörden also ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Liegen aufgrund von Untersuchungsergebnissen klare Anhaltspunkte für eine zu vermutende Dritturheberschaft vor, so kann es das pflichtgemässe Ermessen im Einzelfall gebieten, dass die Behörden von der Regel in Art. 20 Abs. 1 AltlV abweichen und diesen Verhaltensstörer für realleistungspflichtig erklären oder jedenfalls nicht ohne stichhaltige Begründung davon absehen.

Nach dem Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 und 3 AltlV setzt die Verpflichtung des Verhaltensstörers zu Untersuchungs- und Überwachungsmassnahmen lediglich voraus, dass Grund zur Annahme besteht, dass dieser die Belastung des Standorts durch sein Verhalten verursacht hat, während für die Verpflichtung zur Vornahme von Sanierungsmassnahmen entsprechende Gewissheit (bzw. überwiegende Wahrscheinlichkeit11) gefordert ist. Diese Unterscheidung (wie auch das für Sanierungsmassnahmen notwendige Einverständnis des Inhabers) spielen in der Praxis jedoch kaum eine Rolle. Die zuständige Behörde weicht in aller Regel nur dann vom Grundsatz nach Art. 20 Abs. 1 AltlV ab, wenn die Verursachersituation hinreichend klar ist und keine ernsthaften Zweifel an der Verhaltensstörereigenschaft des Verpflichteten bestehen (z. B. bei Gemeindedeponien oder Schiessanlagen, bei denen feststeht, dass die Gemeinde hauptverantwortliche Verursacherin ist). Ob auch die Rechtsnachfolger von Verhaltensstörern als «Dritte» realleistungspflichtig erklärt werden können, dazu musste sich das Bundesgericht bisher nicht äussern. Kantonale Gerichtsinstanzen haben dies jedoch in Einzelfällen bejaht.12

Wird der Inhaber nicht zur Durchführung der Massnahmen herangezogen, muss er diese stets dulden (Art. 46 Abs. 1 USG). Da mit der Realleistungspflicht immer auch eine Vorfinanzierungspflicht der Massnahmen verbunden ist (vgl. dazu Kapitel 3.6), gibt der Inhaber zu seiner eigenen finanziellen Entlastung in den allermeisten Fällen auch seine Zustimmung zur Verpflichtung des Verhaltensstörers, deren Einholung Art. 20 Abs. 3 AltlV für die Ausarbeitung des Sanierungsprojekts durch einen Dritten ausdrücklich verlangt.

Ein Verhaltensstörer kann sich der Realleistungspflicht auch dann nicht mit Berufung auf die Verjährung widersetzen, wenn die Entstehung der Belastung bereits lange Zeit zurückliegt. Hierzu hat das Bundesgericht klar festgehalten, dass der Anspruch des Staats auf Beseitigung des polizeiwidrigen Zustands unverjährbar sei, 13 und dass die Realleistungspflicht gemäss Art. 32c USG solange nicht verjähren könne, als die Sanierung noch nicht abgeschlossen ist. 14

3.5 Vollzugsbehörde

Gemäss Art. 32c Abs. 3 USG besteht auch die Möglichkeit, dass die Behörde von der Verpflichtung des Inhabers und des Verhaltensstörers absieht und die erforderlichen Massnahmen selber durchführt bzw. selber entsprechende Aufträge an Dritte erteilt. Dieses Vorgehen ist geboten, wenn: · dies zur Abwehr einer unmittelbar drohenden Einwirkung notwendig ist (Bst. a) · der Pflichtige nicht in der Lage ist, für die Durchführung der Massnahmen zu sorgen (Bst. b), oder · der Pflichtige trotz Mahnung und Fristansetzung untätig bleibt (Bst. c).

11 BGE 144 II 332, E. 4.1.2.

12 Vgl. BRGE III Nr. 0002/2020 vom 8. Januar 2020, in BEZ 2020 Nr. 18; VG 100.2009.220 vom 20. Mai 2010, in BVR 2010 411.

14 BGer 29.7.2019 (1C_17/2019), E. 4.3.; vgl. auch Isabelle Romy, Commentaire Loi sur la protection de l'environnement, 2010, Rz. 74 zu Art. 32d [17].

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In den Fällen von Art. 32c Abs. 3 Bst. a und b USG handelt es sich um eine sog. antizipierte Ersatzvornahme, bei Bst. c um einen Anwendungsfall des unmittelbaren Vollzugs, in welchem sich der ursprünglich Verpflichtete renitent verhält. Das Vorgehen im letzteren Fall erfordet eine angemessene Fristansetzung und eine eindeutige Ankündigung der Konsequenzen im Fall des Versäumnisses (z. B. anteilsmässige Kostentragung) inkl. Androhung der Ersatzvornahme.

Da sich die Realleistungspflicht wie oben erläutert in der Regel in der Erteilung eines entsprechenden Auftrags an einen Sachverständigen erschöpft, bleibt für die Anwendung von Bst. b (abgesehen von den Fällen, in denen der Pflichtige aus finanziellen Gründen nicht in der Lage ist) in der Praxis wohl nur sehr wenig Spielraum.

Die bei den Behörden im Zusammenhang mit einer Ersatzvornahme anfallenden Kosten können – sofern zahlungsfähige Verursacher vorhanden sind – auf dem Weg der Kostenverteilungsverfügung auf die Verursacher überwälzt werden (vgl. dazu Kapitel 4).

Auch bei Anwendungsfällen von Art. 32c Abs. 3 USG haben die Standortinhaber die Massnahmen auf ihrem Grundstück zu dulden. Bestimmen die Vollzugsbehörden in solchen Konstellationen im Rahmen einer Verfügung über die Realleistungspflicht, ist es ratsam, diese auch an den Inhaber und die anderen potentiell kostenpflichtigen Parteien zu adressieren (vgl. dazu Kapitel 3.7.2).

3.6 Zusammenhang Realleistung und Kostentragung

Wie erwähnt, sind die Zuordnung der Realleistungspflicht und die Regelung der Kostentragung auseinanderzuhalten und in verschiedenen Verfahren und nach verschiedenen Regeln zu behandeln. Trotzdem sind diese beiden Themen eng miteinander verknüpft:

Zwar ist mit dem Entscheid über die Realleistung noch nicht präjudiziert, wer letztlich die Kosten einer Massnahme tragen muss, und der Massnahmenpflichtige hat stets die Möglichkeit, zu einem späteren Zeitpunkt eine Kostenverteilungsverfügung zu verlangen (vgl. Art. 32d Abs. 4 USG ; Kapitel 4.1). Deshalb muss beim Entscheid über die Realleistung das Gebot der Lastengerechtigkeit an sich noch nicht berücksichtigt werden. Trotzdem ist zu bedenken, dass die Realleistungspflicht stets zu einem Kostenanfall beim Realleistungspflichtigen führt und damit unweigerlich die Pflicht zur (mindestens) vorläufigen Kostentragung bzw. eine entsprechende Vorschusspflicht mit einschliesst. Deshalb macht es durchaus Sinn (und ist es in gewissen Konstellationen zwingend), schon bei der Festlegung der Massnahmenpflicht Überlegungen zur möglichst gerechten Kostenanlastung und damit die Grundsätze der Kostenverteilung nach Art. 32d USG mit in Betracht zu ziehen.15 Das führt dann in Fällen, in denen klar ist, dass neben dem Standortinhaber nur ein noch existierender und zahlungsfähiger Verhaltensverursacher involviert ist, i. d. R. dazu, dass Letzterer zur Realleistungspflicht heranzuziehen ist.

Zudem sind Fälle denkbar, in denen ein realleistungspflichtiger Inhaber, welcher über bescheidene finanzielle Mittel verfügt, nur einen geringen Kostenanteil in der Grössenordnung von 5–20 % trägt (vgl. dazu Kapitel 4.4.1), gleichzeitig aber hohe Sanierungskosten vorschiessen muss. In solchen Konstellationen besteht eine Möglichkeit zur Verhinderung eines wirtschaftlichen Härtefalls zu Lasten des Inhabers darin, dass die öffentliche Hand z. B. mit einer prozentualen Kostenverteilung (vgl. dazu Kapitel 4.1.2) und mit periodischen Teilabrechnungen oder

15 Vgl. dazu auch Pierre Tschannen, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Auflage 2000/2003, Rz. 24 zu Art. 32c [1].

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anderen Vorfinanzierungslösungen den Standortinhaber entlastet.16 Andernfalls wäre er gezwungen, die ganzen Sanierungskosten bis zum Abschluss der notwendigen Massnahmen vorzufinanzieren, und demzufolge das (z. B. mit Fremdfinanzierungskosten verbundene) Risiko tragen zu müssen, dass eine Rückerstattung erst nach Abschluss eines (allenfalls langwierigen) Kostenverteilungsverfahrens erfolgen kann.

3.7 Verfahrensrechtliche Aspekte

3.7.1 Zuordnung Realleistungspflicht

Aus den oben unter Kapitel 3.3 erwähnten Gründen ist die Aufteilung der Realleistungspflicht i. d. R. kein gangbarer Weg, um Entscheide zu vermeiden, in denen die Kosten- und Massnahmepflicht divergieren. Die zuständige Behörde ist deshalb bei der Zuordnung der Realleistungspflicht stets gezwungen, die Durchführung aller notwendigen Massnahmen gesamthaft einem einzelnen Beteiligten aus den drei Kategorien Inhaber, Verhaltensstörer oder Gemeinwesen aufzuerlegen.

Eine solche Zuordnung muss (mindestens für die Verpflichtung zu Untersuchungsmassnahmen) nicht zwingend auf dem Weg einer formellen Verfügung, sondern kann bei Einverständnis aller Beteiligten auch informell (z. B. durch unwidersprochene schriftliche Aufforderung, Vereinbarung, etc.) erfolgen. Für die Anordnung von Sanierungsmassnahmen ist gemäss Art. 18 Abs. 2 AltlV hingegen eine Verfügung erforderlich.17

Zudem ist es auch möglich, dass sich die Realleistungspflicht im Laufe des altlastenrechtlichen Verfahrens ändert: So ist es denkbar, dass der Inhaber zur Vornahme einer Voruntersuchung nach Art. 7 AltlV verpflichtet wird, und dass in der Folge (z. B. aufgrund der Kenntnisse, die im Rahmen der historischen Abklärungen erlangt worden sind) der hauptverantwortliche Verhaltensstörer die weiteren Massnahmen durchführen muss.

In der Praxis kommt es (z. B. bei grösseren Sanierungen) vor, dass sich mehrere Beteiligte zwecks Umsetzung der erforderlichen Massnahmen (z. B. zu einem Konsortium) zusammenschliessen. In solchen Fällen kann die Realleistung durchaus einem solchen Konsortium übertragen werden, wenn die Haftungsverhältnisse des Konsortiums gegen aussen und dessen Vertretungmacht für alle Beteiligten klar geregelt sind.

3.7.2 Verfahrensbeteiligte

In der Praxis stellt sich oft die Frage, ob (neben dem Inhaber) auch andere potentiell kostenpflichtige Parteien, welche als Verhaltensstörer in Frage kommen, als Adressaten von Verfügungen im Zusammenhang mit der Anordnung von Untersuchungs-, Überwachungs- oder Sanierungsmassnahmen in Betracht kommen. Solche Verfügungsadressaten sind in der Folge auch legitimiert, sich gegen die von der Vollzugsbehörde getroffenen Anordnungen zur Wehr zu setzen.

16 Als Beispiel für eine andere Möglichkeit, solche Härtefälle zu vermeiden, sei auf die Regelung in Art. 31 des Gesetzes über belastete Standorte vom 07.09.2011 des Kantons FR hingewiesen; dort wird die Möglichkeit vorgesehen, die Kosten der Voruntersuchung durch staatliche Vorschüsse zu finanzieren.

17 Von einer Sanierungsverfügung kann in Einzelfällen abgesehen werden, wenn die zu treffenden Massnahmen und die Kostentragung unter den Beteiligten unstrittig sind und freiwillig übernommen werden und somit keine Ausfallkosten entstehen.

Realleistung, Kostentragung und Sicherstellung © BAFU 2023 18

Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage wie folgt geäussert: 18 «Eine Beteiligung aller möglicherweise Kostenpflichtigen am Sanierungsverfahren ist in der Regel sinnvoll, um zu verhindern, dass allfällige kostenpflichtige Verursacher im späteren Verfahren auf Erlass der Kostenverteilungsverfügung die Notwendigkeit der Sanierungsmassnahmen gemäss Sanierungsprojekt bestreiten [...]. Allerdings setzt dies voraus, dass die Identität der potentiell Kostenpflichtigen bekannt ist. [...] Eine Verpflichtung des Verwaltungsgerichts, von Amtes wegen möglicherweise kostenpflichtige Dritte schon im Verfahren betreffend die Massnahmepflicht beizuladen, lässt sich Art. 32d USG nicht entnehmen [...].»

Für die zuständigen Behörde heisst dies, dass sie eine entsprechende Anordnung nicht zwingend auch an die potentiell kostenpflichtigen Beteiligten adressieren muss. Wenn sie es nicht tut, besteht aber das Risiko, dass in einem späteren Verfahren betreffend Kostenverteilung die Fragen der Notwendigkeit, Art und Umfang der Massnahmen u. U. erneut thematisiert werden müssen.

3.7.3 Anfechtbarkeit

Das Bundesgericht qualifiziert den Entscheid, womit die Behörde einen Beteiligten zur Realleistung verpflichtet, als Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110). Es handle sich weder um einen End- noch um einen Teilentscheid gemäss Art. 90 bzw. Art. 91 BGG (die ohne weitere Voraussetzungen anfechtbar wären), weil damit noch kein abschliessender Entscheid über die Sanierungspflicht bzw. die Sanierungsbedürftigkeit eines Standorts vorliege. Auch über die Kostentragung sei noch nicht abschliessend entschieden.

Eine Anfechtung des Entscheids über die Realleistungspflicht vor Bundesgericht ist deshalb nur dann möglich, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil vorliegt (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG).19

19 Das Bundesgericht verneinte einen solchen in einem Fall, in dem der betreffende Kanton zur Realleistung verpflichtet worden war (BGer, 20.8.2009 (1C_126/2009), E. 4.4.2., in URP 2010 99 ff.); hingegen bejahte es ihn in einem anderen Fall, in welchem die Realleistungspflicht einem Privaten auferlegt worden war (BGE 136 II 370, E. 1.5.; vgl. dazu auch Griffel/Rausch, Kommentar zum USG, Ergänzungsband zur 2. Aufl., 2011, Rz. 9 zu Art. 32c [4] und Isabelle Romy, Commentaire Loi sur la protection de l'environnement, 2010, Rz. 72ff. zu Art. 32c [17]).

Realleistung, Kostentragung und Sicherstellung © BAFU 2023 19

4 Kostentragungspflicht

Da sich die Zuordnung der Realleistungspflicht wie erwähnt nicht an einer gerechten Lastenverteilung orientiert, besteht für denjenigen Beteiligten, den die Vorleistungs- bzw. Vorschusspflicht trifft, und welcher die altlastenrechtlichen Massnahmen vorfinanzieren muss, die Möglichkeit, diese Kosten auf dem Weg der Kostenverteilung nach Art. 32d USG auf die übrigen Verursacher verteilen zu lassen.

Im Folgenden wird aufgezeigt, wie das Verfahren zum Erlass einer Kostenverteilungsverfügung auszugestalten ist (Kapitel 4.1), welche Kosten in einem solchen Verfahren verteilt werden können (Kapitel 4.2), wie die zahlungspflichtigen Verursacher bestimmt (Kapitel 4.3) und deren Verursacherquoten festgelegt werden können (Kapitel 4.4) und wer die Kosten übernehmen muss, wenn ein Verursacher nicht mehr existiert oder zahlungsunfähig ist (Kapitel 4.5).

Ausgestaltung des Verfahrens (vgl. Kap. 4.1)

• Anspruch auf den Erlass einer Kostenverteilungsverfügung

• Zeitpunkt des Erlasses

• Anzuwendendes Verfahren

• Inhalt der Kostenverteilungsverfügung

• Anfechtungsmöglichkeiten

• Alternativen zur Kostenverteilungsverfügung

Festlegung der zu verteilenden Kosten (vgl. Kap. 4.2) Bestimmung der altlastenrechtlich notwendigen Massnahmen und deren Kosten

Bestimmung der Verursacher (vgl. Kap. 4.3)

• Verhaltensstörer

• Zustandsstörer

• Rechtsnachfolge

Bestimmung der Verursacherquoten (vgl. Kap. 4.4)

• Grundsätze zur Bemessung der Anteile

• Wirtschaftliche Interessenslage

• Wirtschaftliche Zumutbarkeit

Tragung der Ausfallkosten (vgl. Kap. 4.5)

Realleistung, Kostentragung und Sicherstellung © BAFU 2023 20

4.1 Erlass der Kostenverteilungsverfügung

Art. 32d Abs. 4 USG bestimmt, dass die Behörde eine Verfügung über die Kostenverteilung erlässt, wenn ein Verursacher – in der Regel der Realleistungspflichtige – dies verlangt oder die Behörde die Massnahmen selber durchführt.

Nachfolgend wird beschrieben, wer eine solche Kostenverteilungsverfügung verlangen darf, in welchem Zeitpunkt dies zu erfolgen hat, was bei der Ausgestaltung des entsprechenden verwaltungsrechtlichen Verfahrens zu beachten ist und welche Elemente die entsprechende Verfügung enthalten muss.

4.1.1 Anspruch auf Erlass der Kostenverteilungsverfügung

Ein Gesuch um Erlass einer Kostenverteilungsverfügung kann grundsätzlich jeder Beteiligte einreichen, welcher die Kosten vorfinanziert hat oder für einen bestimmten belasteten Standort als Zustands- oder Verhaltensstörer zu qualifizieren ist.

In der Praxis stellt sich oft die Frage, ob ein Beteiligter, welcher zwar nicht im Zeitpunkt des Gesuchs, aber zuvor Inhaber des belasteten Standorts war und deshalb altlastenrechtliche Massnahmen vorfinanziert hat, oder einer, der dies aufgrund einer zivilrechtlichen Verpflichtung gemacht hat, ebenfalls einen Anspruch auf Erlass einer Kostenverteilungsverfügung hat.

Die Rechtsprechung legt den Begriff «Verursacher» in Art. 32d Abs. 4 USG mit Verweis auf die Materialien, den französischen Gesetzestext (welcher anstelle von «Verursacher» von der «personne concernée» spricht) und auf einen Teil der Lehre weit aus und lässt es zu, dass z. B. auch ein ehemaliger Zustandsstörer ein entsprechendes Gesuch einreichen darf. Es wird argumentiert, dass es für diejenigen Verursacher, die letztlich zahlungspflichtig sind, keinen Unterschied mache, wer die Massnahmen durchgeführt hat. Da die Ersatzpflicht in jedem Fall auf die notwendigen Massnahmen begrenzt sei, bestehe auch kein Risiko einer mehrfachen Belastung.20

Gemäss Art. 32d Abs. 4 USG kann der Anstoss für den Erlass einer Kostenverteilungsverfügung auch von der Behörde selber kommen. Dies ist dann der Fall, wenn die Behörde die Massnahmen in Anwendung von Art. 32c Abs. 3 USG selber durchgeführt hat.

4.1.2 Zeitpunkt des Erlasses der Kostenverteilungsverfügung

Es ist naheliegend, dass der Realleistungspflichtige in der Regel möglichst schnell Gewissheit haben will, wer die Kosten für die altlastenrechtlichen Massnahmen letztlich zu tragen hat. Er hat deshalb ein Interesse daran, das Verfahren betreffend Kostenverteilung möglichst zu einem frühen Zeitpunkt anzustossen. Auf der anderen Seite müssen verschiedene Informationen vorliegen, bevor eine Kostenverteilung möglich ist. So muss z. B. der altlastenrechtliche Status des Standorts geklärt sein und auch die in Frage kommenden Verursacher und die zu erwartenden Massnahmenkosten müssen mindestens in ihrer Grössenordnung bekannt sein. Nur so lässt sich die wirtschaftliche Zumutbarkeit der Kostentragung, ein Kriterium das bei der Festlegung der Kostenanteile u. U. zu berücksichtigen ist (vgl. dazu Kapitel 4.4.2), beurteilen. Es ist somit im Einzelfall zu beurteilen, ab welchem Zeitpunkt genügend Informationen vorliegen, um eine Kostenverteilungsverfügung zu erlassen.

20 BGer 22.3.2021 (1C_315/2020), E. 5; VerwGer BE 24.6.2015 (100.2014.59), E.8; vgl. auch Isabelle Romy, Commentaire Loi sur la protection de l'environnement, 2010,

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Da im normalen Ablauf eines altlastenrechtlichen Verfahrens insbesondere über die Höhe der Sanierungskosten erst zu einem relativ späten Zeitpunkt Klarheit herrscht, tendieren vor allem die Behörden dazu, Kostenverteilungen erst dann zu verfügen, wenn ein Sanierungsprojekt nach Art. 17 AltlV vorliegt.21 In einfachen Fällen, insbesondere wenn es sich um einen nicht sanierungsbedürftigen Standort handelt, dürften die erforderlichen Informationen für eine Kostenverteilung jedoch auch bereits früher, in der Regel nach Abschluss der Voruntersuchung, vorliegen.

Zu welchem Zeitpunkt der Anspruch auf Erlass der Kostenverteilungsverfügung besteht bzw. das Gemeinwesen von sich aus die Verfügung erlassen soll, bestimmt das USG nicht. Aus Art. 17 Bst. d AltlV ergibt sich lediglich, dass ein Antrag auf eine Verfügung mit der Eingabe des Sanierungsprojekts unter Angabe der Verursachungsanteile gestellt werden darf.

Die Lehrmeinungen gehen davon aus, dass ein Verursacher je nach seiner Interessenlage die Kostenverteilungsverfügung bereits vor dem effektiven Anfall der Massnahmekosten verlangen darf, z. B. als Festlegung rein prozentualer Kostenanteile. Ein Antrag auf eine Verfügung kann aber auch erst nach dem Erlass einer Sanierungsverfügung gestellt werden. 22

Das Bundesgericht hält zu dieser Frage fest, dass unter Vorbehalt des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit der Antrag auf die Verfügung sowohl nach der Sanierung aufgrund genauer Kostenzahlen, als auch vor der Sanierung und ohne Kenntnis der genauen Kosten als Entscheid über die prozentuale Kostenanteile gestellt werden kann. Im zweiten Fall sind allerdings Kenntnisse über die Grössenordnung der zu verteilenden Kosten und ein definitiver Entscheid im Zeitpunkt der genauen Kenntnis der Kosten erforderlich. 23

In der Praxis wird auch regelmässig eine Mischform dieser beiden Varianten angewendet: Z. B. nach Abschluss der Detailuntersuchung nach Art. 14 AltlV wird eine erste Kostenverteilungsverfügung erlassen, in welcher die Verursacherquoten festgelegt werden, die bisher angefallenen Untersuchungskosten nach diesen Quoten verteilt werden und angekündigt wird, dass die zukünftigen anrechenbaren Kosten nach den gleichen Quoten verteilt werden. Wichtig ist, dass in solchen Verfügungen darauf hingewiesen wird, dass die zukünftigen Kosten Gegenstand eines separaten Verfahrens bilden werden, in welchem dann allenfalls auch neue Erkenntnisse zu berücksichtigen sind, die zeitlich erst nach der ersten Kostenverteilungsverfügung bekannt geworden sind (sog. Noven), sofern sie für die Kostenverteilung massgebend sind.24 Die erste bereits rechtskräftige Kostenverteilungsverfügung bleibt in einem solchen Fall bestehen und muss nicht in Wiederwägung gezogen werden.25 Ein Beispiel für eine solche Noven-Konstellation ist der Wechsel des Standortinhabers zwischen erstem und zweitem Entscheid. In einem solchen Fall ist der auf den neuen Inhaber entfallende Anteil im zweiten Entscheid erneut individuell aufgrund der konkreten Erwerbsumstände festzulegen.

21 Vgl. dazu Lilian Christen, Kostenverteilung gemäss Art. 32d USG – ausgewählte Aspekte aus der Praxis, in URP 2011 593ff., 604.

22 Karin Scherrer, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Störer- versus Verursacherprinzip, 2005, S. 282f. [3].

24 Z. B. die Höhe der tatsächlich anfallenden Sanierungskosten; vgl. dazu auch BGer 7.12.202 (1C_117/2020), E. 5.7.

25 Sind die Verursacherfrage, die jeweiligen Kostenanteile und die anrechenbaren Kosten unter den Beteiligten nicht strittig, so kann beim zweiten Schritt auf den Erlass einer formellen Verfügung im Einzelfall verzichtet werden. Dabei ist jedoch zu beachten, dass durch ein solches Vorgehen allenfalls die spätere Eintreibung der Kostenanteile erschwert sein könnte.

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In Fällen, in denen ein Verursacher des belasteten Standorts nicht ermittelt werden kann oder zahlungsunfähig ist, und in denen anrechenbare Sanierungskosten von über CHF 250 000 anfallen, ist zudem Art. 11 Abs. 2 VASA zu beachten. Dieser sieht vor, dass VASA-Abgeltungen nur dann gewährt werden, wenn eine rechtskräftige Verfügung über die Kostenverteilung vorliegt. Das führt dazu, dass die Kostenverteilungsverfügung bereits im Zeitpunkt des Zusicherungsgesuchs ans BAFU vorhanden sein muss. 26

Der späteste Zeitpunkt, in welchem ein Gesuch um Erlass einer Kostenverteilungsverfügung einzureichen ist, bestimmt sich durch die Verjährungsthematik. Lehre und Rechtsprechung sind sich einig, dass die Verjährung von Kostenverteilungsansprüchen fünf Jahre nach Abschluss der Massnahmen und der Kenntnis der Kosten eintritt. 27 Weil in der Praxis zwischen Voruntersuchung nach Art. 7 AltlV und Abschluss der Sanierungsmasssnahmen nach Art. 19 AltlV oft viele Jahre verstreichen, für die Verjährung aber auf den letzteren Zeitpunkt einer Massnahme abzustellen ist, kann es vorkommen, dass mit der Kostenverteilungsverfügung auch Massnahmekosten verteilt werden, die bereits vor mehr als fünf Jahren angefallen sind.

4.1.3 Ausgestaltung des Verfahrens

Rechtsnatur des Verfahrens Obschon in einem Kostenverteilungsverfahren u. U. auch nur Ausgleichsansprüche zwischen beteiligten Privaten festgestellt werden, handelt es sich dabei um ein Verfahren öffentlichrechtlicher Natur. Die Kostenverteilungsverfügung stützt sich auf Art. 32d USG und ist deshalb eine Verfügung nach Art. 5 VwVG. Anders als ein Zivilurteil beurteilt sie nicht zivilrechtliche Ansprüche zwischen den beteiligten Verursachern, sondern regelt nur das verwaltungsrechtliche Aussenverhältnis zwischen Verursacher und Staat. 28

Das hat zur Konsequenz, dass Ausgleichsansprüche nur zwischen beteiligten Gemeinwesen und Verursachern verfügt werden dürfen (vgl. Beispiel unter Kapitel 4.1.4).29 Dabei fungiert i. d. R. die kantonale Altlastenbehörde als Zahlstelle; an ihr liegt es auch, die Beiträge der zahlungspflichtigen Verursacher einzufordern bzw. den Kostenverteilungsentscheid gegebenenfalls auf dem Weg der Betreibung vollstrecken zu lassen; direkte Zahlungen zwischen den beteiligten Verursachern dürfen nicht angeordnet werden.

Im Rahmen des öffentlichrechtlichen Kostenverteilungsverfahrens kann sich zudem die Frage stellen, inwiefern privatrechtliche Verhältnisse und Vereinbarungen zwischen den Beteiligten von den Behörden zu berücksichtigen sind. Die Lehre geht mehrheitlich davon aus, dass privatrechtliche Vereinbarungen grundsätzlich nicht heranzuziehen sind, da vertragliche Abreden betreffend Risikoverteilung unter den Verursachern an den verwaltungsrechtlichen Verursachungsquoten nichts zu ändern vermögen. Privatrechtliche Vereinbarungen können jedoch im Rahmen der Sachverhaltsermittlung als Tatsachen Berücksichtigung finden (z. B. für den Zeitpunkt des Grundstückskaufs oder als Grundlage für Billigkeitserwägungen). Liegt zum Innenverhältnis der Verursacher ein rechtskräftiges Zivilurteil vor, ist dieses für die Verwaltungsbehörden bindend. Liegt noch kein rechtskräftiges Zivilurteil vor, so darf die Verwaltungsbehörde die zivilrechtlichen Verhältnisse vorfrageweise prüfen, es besteht dazu jedoch keine entsprechende Pflicht. Im Gegenteil hat sich die Verwaltungsbehörde in Zurückhaltung zu üben.30 Die Auslegung eines zivilrechtlichen Vertrags durch eine Verwaltungsbehörde ist

26 Vollzugshilfe Abgeltung bei Untersuchung, Überwachung und Sanierung von belasteten Standorten (BAFU, 2016) [12], Kapitel 3.5.

27 BGer 6.6.2016 (1C_18/2016), E. 5.2f., in URP 2016 496; BGer 29.7.2019 (1C_17/2019), E. 4.3; Isabelle Romy, Commentaire Loi sur la protection de l'environnement, 2010, Rz. 75f. zu Art. 32d [17]; Karin Scherrer, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Störer- versus Verursacherprinzip, 2005, S. 286 [3].

28 Pierre Tschannen, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Auflage 2000/2003, Rz. 37 zu Art. 32d [1].

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nämlich nur dann angezeigt, wenn der Vertragsinhalt leicht feststellbar ist und sich ein unzweifelhaftes Resultat ergibt.31 Was strittig ist, ist auf den Zivilrechtsweg zu verweisen.32 Diese verfahrensrechtlichen Aspekte sind für die Beteiligten jedoch kein Hindernis, privatrechtliche Vereinbarungen über die Kostentragung abzuschliessen, die auch von den Grundsätzen von Art. 32d USG abweichen können. Sie müssen dabei aber damit rechnen, dass deren Durchsetzung allenfalls auf dem Zivilweg erforderlich sein wird.

Verfahrensablauf Die Ausgestaltung des Verfahrens hat sich grundsätzlich nach dem jeweils anwendbaren kantonalen Verwaltungsverfahrensrecht für den Erlass von Verfügungen zu richten. Nach diesem richten sich beispielsweise Aspekte wie Parteistellung, Akteneinsichtsrecht, Beweismittel oder Fristen.

Eingeleitet wird es entweder von Amtes wegen, wenn die Behörde die entsprechenden Massnahmen in Anwendung von Art. 32c Abs. 3 USG selber vorgenommen hat, oder auf ein Gesuch eines Verursachers hin (vgl. Kapitel 4.1.1). Das USG stellt keine besonderen Anforderungen an Form und Inhalt dieses Gesuchs. In der Praxis werden die Gesuchsteller gestützt auf die Mitwirkungspflicht gemäss Art. 46 USG aufgefordert, der Behörde u. a. Angaben über die Entstehung der Belastung, über die Eigentumsverhältnisse an den vom Standort betroffenen Grundstücken und über die erforderlichen Massnahmen und deren Kosten zu machen, falls diese nicht bereits im Gesuch enthalten sind. Wer in einem Kostenverteilungsverfahren Ausgleichsansprüche stellt, muss den Kostenanfall zudem mit entsprechenden Rechnungen und allenfalls Zahlungsnachweisen belegen.

Im weiteren Verlauf des Verfahrens muss die Behörde den sich tatsächlich zugetragenen rechtserheblichen Sachverhalt richtig und so weit möglich vollständig ermitteln. Dabei kommt es nicht auf die Sachverhaltsdarstellung der Parteien an, sondern die Behörde muss sich selbst davon überzeugen, dass sich der Sachverhalt so zugetragen hat, wie er allenfalls vom Gesuchsteller dargestellt wird. Relativiert wird dieser Untersuchungsgrundsatz durch die erwähnte Mitwirkungspflicht der Verfahrensbeteiligten. Die Behörde hat unter Mitwirkung der Beteiligten insbesondere abzuklären: · alle Vorgänge, die zur Schadstoffbelastung des Standorts geführt haben (Hinweise dazu finden sich in erster Linie in den historischen Untersuchungen gemäss Art. 7 Abs. 2 AltlV); · die Identität aller Verursacher (Verhaltens- und Zustandsverursacher) und deren Handlungsbeitrag an der Verursachung (inkl. Prüfung der Rechtsnachfolgethematik, vgl. dazu Kapitel 4.3.3); · die Träger der allenfalls entstehenden Ausfallkosten, falls einzelne Verursacher nicht ermittelt werden können, nicht mehr existieren oder zahlungsunfähig sind (vgl. dazu Kapitel 4.5); · die Untersuchungs-, Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen, die Erforderlichkeit derselben sowie den Bestand und die Höhe der daraus tatsächlich erwachsenen bzw. zukünftig anfallenden Kosten.

32 Vgl. zum Ganzen Isabelle Fellrath, Paramètres généraux de répartition des frais d’investigation, de surveillance et d’assainissement des sites pollués: état de la pratique et de la jurisprudence en droit suisse, in: URP 2018 283ff., 294 [16]; Isabelle Romy, Commentaire Loi sur la protection de l'environnement, 2010, Rz. 69ff. zu Art. 32d [17]; Lilian Christen, Kostenverteilung gemäss Art. 32d USG – ausgewählte Aspekte aus der Praxis, in URP 2011 593ff., 598 ff.; Pierre Tschannen, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Auflage 2000/2003, Rz. 31 zu Art. 32d [1].

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Neben mündlichen Auskünften können die Beteiligten (und auch nicht am Verfahren beteiligte Dritte wie z. B. Gemeindebehörden) auch zur schriftlichen Beantwortung von Fragen und zur Herausgabe von Unterlagen (Untersuchungsberichte, Rechnungsbelege, gesellschaftsrechtlich relevante Dokumente, Verträge usw.) verpflichtet werden.33

Die Behörden haben bei der Gestaltung des Verfahrens darauf zu achten, dass der von der Verfassung garantierte Anspruch aller Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör respektiert wird. Dazu gehören insbesondere folgende Aspekte: 34

· Das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines Entscheides zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise durch Beweisanträge oder durch die Einbringung von Beweisen mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern. Zu diesen Betroffenen zählen auch die Ausfallkostenträger. · Die Pflicht der Behörden, die Vorbringen tatsächlich zu hören, ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die betroffene Partei den Entscheid sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss die wesentlichen Überlegungen enthalten, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. · Nicht erforderlich ist, dass sich die Behörde in ihrer Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt.

Eine Möglichkeit, das rechtliche Gehör zu wahren, besteht darin, den Verfahrensbeteiligten durch die Behörde einen Entwurf einer Kostenverteilungsverfügung zur schriftlichen Stellungnahme zu unterbreiten. Es sind aber auch andere Formen denkbar (z. B. ein Schriftenwechsel mit dem Gesuch um Kostenverteilung und den entsprechenden Stellungnahmen der anderen Verfahrensbeteiligten).

Beweismass und Beweislast Weil die Abfallbelastungen, die zum altlastenrechtlichen Handlungsbedarf geführt haben, regelmässig vor langer Zeit entstanden sind, sind die relevanten Abläufe und Handlungsbeiträge der Beteiligten oft nicht dokumentiert und der Sachverhalt lässt sich häufig nicht mehr mit letzter Sicherheit eruieren. Deshalb lässt das Bundesgericht im Bereich des Altlastenrechts das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügen.35 Für die entscheidende Behörde bedeutet dies, dass sie von der Richtigkeit eines Sachverhaltselementes ausgehen darf, wenn nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe dafür sprechen, und wenn andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen.

33 Vgl. dazu Hans Stutz, Verfahrensfragen bei der Kostenverteilung, in URP 2001 798ff.; Lilian Christen, Kostenverteilung gemäss Art. 32d USG – ausgewählte Aspekte aus der Praxis, in URP 2011 593ff.; Karin Scherrer, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Störer- versus Verursacherprinzip, 2005, S. 273ff. [3].

35 BGE 144 II 332, E. 4.1.2.

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Mit der Frage des Beweismasses hängt die Frage nach der Beweislast zusammen. Kann eine behauptete Tatsache nicht bewiesen werden, so trägt aufgrund des Rechtsgrundsatzes von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210), welcher auch im Altlastenrecht Anwendung findet, diejenige Partei die Folgen, die aus dieser Tatsache hätte Rechte ableiten können.36 Lässt sich beispielsweise nicht beweisen, dass bestimmte Personen durch ihr Verhalten zur Entstehung der Belastung beigetragen haben, so wirkt sich dies zum Nachteil des identifizierten Verhaltensverursachers aus, da diesfalls sämtliche Kosten auf diesen Verursacher verteilt werden.

Ein illustratives Beispiel für die ganze Beweisthematik findet sich im Bundesgerichtsentscheid vom 20. September 2012, wo über den vom VBS zu vertretenden Anteil an der Belastung einer Schiessanlage zu befinden war. In diesem Fall stellte sich v. a. die Frage, ob ein Anteil der Kosten gestützt auf Art. 32d Abs. 4 USG vom Gemeinwesen zu tragen sei, wenn sich infolge Zeitablaufs nicht mehr mit Sicherheit feststellen lasse, wer die Belastung effektiv zu welchen Anteilen verursacht habe. Dort wird vom Bundesgericht u. a. Folgendes festgehalten:37

«Diesbezüglich geht er (der Beschwerdeführer) im Ergebnis davon aus, dass bei einer Unsicherheit über die genauen Anteile mehrerer Verursacher das zuständige Gemeinwesen gemäss Art. 32d Abs. 3 USG die betreffenden Kosten tragen müsse. Dies trifft indessen nicht zu. Wäre der Auffassung des Beschwerdeführers zu folgen, so würde das Gemeinwesen beinahe immer kostenpflichtig. In einer Situation beispielsweise, wo feststeht, dass zwei Verursacher (A und B) 100 % der Belastung bewirkt haben, der jeweilige Anteil von A und B zwischen 40 % und 60 % liegt (aber nicht genauer eruiert werden kann), müssten beide demnach lediglich jeweils 40 % der Kosten tragen, während das Gemeinwesen 20 % zu übernehmen hätte. Dies widerspräche Art. 32d Abs. 3 USG, wonach das Gemeinweisen den Kostenanteil der Verursacher nur trägt, soweit diese nicht ermittelt werden können oder zahlungsunfähig sind. […] Die Feststellung des für die Bestimmung des Kostenanteils nach Art. 32d Abs. 1 und 2 USG massgebenden Umfangs der Beanspruchung stellt eine Sachverhaltsfrage dar. Da die Mitverursachung einer Belastung insbesondere wegen des Zeitablaufs oftmals nicht mit letzter Sicherheit bestimmt werden kann, ist diesbezüglich auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit abzustellen (vgl. Urteil 1A.250/2005 vom 14. Dezember 2006 E. 5.3 mit Hinweisen, in: RDAF 2007 I S. 307). Für das oben erwähnte fiktive Beispiel bedeutet dies, dass die A und B zugeordneten Kostenanteile je nach der Wahrscheinlichkeit der Verursachung zwischen 40 % und 60 % liegen, wobei die Summe der beiden Kostenanteile 100 % beträgt.»

36 BGE 144 II 332, E. 4.1.3.

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4.1.4 Inhalt der Kostenverteilungsverfügung

Der Inhalt einer Kostenverteilungsverfügung muss folgende Themen abdecken: · Korrekte Bezeichnung der involvierten Parteien inkl. Vertretungsverhältnisse · Begründung der Kostentragungspflichten der beteiligten Verursacher und ev. des Gemeinwesens (vgl. dazu Kapitel 4.3) inkl. deren prozentualen Anteile (vgl. dazu Kapitel 4.4) · Darstellung der im Verfahren berücksichtigten Kosten für notwendige Untersuchungs-, Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen und allenfalls Abgrenzung von Kosten, die auf altlastenrechtlich nicht notwendige Massnahmen entfallen und deshalb nicht verteilt werden können (vgl. dazu Kapitel 4.2) · die sich aus den finanziellen Vorleistungen ergebenden Ausgleichsansprüche zwischen Gemeinwesen und Verursacher und Zahlungsfristen · Rechtsmittelbelehrung

Beispiel für Festlegung der Zahlungspflichten: Ausgangslage: Inhaber Z hat Untersuchungskosten von CHF 100 000 vorfinanziert; als Zustandsstörer hat er einen Kostenanteil von 20 % zu tragen; 60 % der Kosten entfallen auf den Verursacher A und 20 % auf den Verursacher B, der aber nicht mehr existiert; die Gemeinde S und der Kanton T tragen die Ausfallkosten je zur Hälfte.

Daraus ergeben sich folgende Zahlungspflichten: · Der Kanton T zahlt an Z CHF 80 000 (damit verbleiben bei Z Kosten von CHF 20 000 und folglich ein Anteil von 20 %) · A zahlt CHF 60 000 an Kanton T (entspricht einem Anteil von 60 %) · Gemeinde S zahlt CHF 10 000 an Kanton T (entspricht einem Anteil von 10 %) · Damit verbleiben Kosten von CHF 10 000 beim Kanton T (entspricht einem Anteil von 10 %)

Die Verfügung ist allen Kostenpflichtigen zu eröffnen, aber auch denjenigen Beteiligten, die von der Kostenpflicht befreit werden.

Eine Checkliste, welche die wichtigsten Elemente einer Kostenverteilungsverfügung aufzeigt, findet sich in Anhang 1 dieser Vollzugshilfe.

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4.1.5 Anfechtung von Kostenverteilungsverfügungen

Was die Anfechtungsmöglichkeiten von Kostenverteilungsentscheiden beim Bundesgericht betrifft, ist Folgendes zu beachten: Einen Entscheid, welcher lediglich eine prozentuale Verteilung der Sanierungskosten vorsah, wurde vom Bundesgericht als Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 f. BGG qualifiziert.38 Eine Anfechtung solcher Verfügungen vor Bundesgericht ist deshalb nur dann möglich, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil vorliegt (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG). Als Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG qualifizierte das Bundesgericht einen Entscheid über die Kostenverteilung von abschliessend festgesetzten Untersuchungskosten, wobei die Verteilung der Kosten für die allfällige Sanierung auf ein separates Verfahren verwiesen wurde.39

4.1.6 Alternativen zur Kostenverteilungsverfügung

Eine definitive Lösung einer strittigen Kostenverteilung lässt sich nicht allein auf dem Weg einer Kostenverteilungsverfügung erzielen. Grundsätzlich ist es auch denkbar, die Aufteilung der Kosten unter den beteiligten Verursachern mittels einer (aus Beweisgründen i. d. R. schriftlichen) Vereinbarung zu regeln, welche entsprechende Verhandlungen der Beteiligten (i. d. R. unter Leitung der kantonalen Fachbehörde) abschliesst. 40 Dies setzt allerdings voraus, dass sich alle Beteiligten auf die anrechenbaren Kosten und die jeweiligen Verursacheranteile einigen können. Dies ist in der Praxis erfahrungsgemäss relativ selten der Fall. Gelingt es, die Kostenverteilung im Rahmen einer Vereinbarung zu regeln, und fallen dabei Ausfallkosten an, für die VASA- Abgeltungen beantragt werden sollen, gilt es jedenfalls die Anforderungen gemäss Kapitel 4.5 dieser Vollzugshilfe zu beachten.

4.2 Gegenstand der Kostenverteilung

Art. 32d Abs. 1 USG bestimmt, dass (nur) die Kosten für notwendige Massnahmen zur Untersuchung, Überwachung und Sanierung belasteter Standorte Gegenstand eines Kostenverteilungsverfahrens sein können.

Einerseits ist im Rahmen der Kostenverteilung also zu prüfen, ob die Kosten im Zusammenhang mit der Umsetzung von Untersuchungs-, Überwachungs- oder Sanierungsmassnahmen angefallen, und ob diese Massnahmen altlastenrechtlich notwendig gewesen sind. Dies ist dann der Fall, wenn sie entweder von der zuständigen Behörde (in Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes 41) angeordnet worden sind, oder die Massnahmen von den Betroffenen zwar freiwillig umgesetzt worden sind, sie jedoch im Sinne der Bestimmungen der AltlV und der einschlägigen Vollzugshilfen 42 erforderlich und verhältnismässig waren und nicht über das entsprechende Ziel der Massnahmen hinausschiessen. (An dieser Voraussetzung würde es beispielsweise fehlen, wenn eine Detailuntersuchung gemäss Art. 14 AltlV durchgeführt wird, obwohl sich der Standort nach der Voruntersuchung als nicht sanierungsbedürftig erweist, oder wenn im Rahmen einer Voruntersuchung mehr Bohrungen ausgeführt werden, als zur Beurteilung des Sanierungsbedarfs notwendig wären.) Massnahmen zur

40 Vgl. dazu Lilian Christen, Kostenverteilung gemäss Art. 32d USG – ausgewählte Aspekte aus der Praxis, in URP 2011 593ff., 605f.; Hans Stutz, Verfahrensfragen bei der

41 BGer 14.12.2006 (1A_250/2005), E.6.1; BGer 17.3.2002 (1A_248/2002), E. 2.2; BGE 142 II 232, E. 5.3.

42 U.a. Evaluation von Sanierungsvarianten (BAFU, 2014) [5], Überwachung von belasteten Standorten (BAFU, 2015) [6]; In situ-Sanierung (BAFU, 2016) [7]; Bauvorhaben und belastete Standorte (BAFU 2016) [8]; Sanierungsbedarf sowie Ziele und Dringlichkeit einer Sanierung (BAFU, 2018) [9]; Umgang mit CKW-Standorten (BAFU, 2018) [10]; Belastete Standorte und Oberflächengewässer (BAFU, 2020) [11].

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Untersuchung und Überwachung des belasteten Standorts sind auch dann notwendig und können nach Art. 32d Abs. 1 USG den Verursachern auferlegt werden, wenn kein Sanierungsbedarf gemäss Art. 8ff. AltlV vorliegt.43

Andererseits sind sie von Kosten solcher Massnahmen abzugrenzen, die ihren Grund zwar ebenfalls in der Abfallbelastung des Standorts haben, die aber nicht Massnahmen im Sinn von Art. 32c USG bzw. Art. 7ff. AltlV betreffen. Derartige Massahmen können beispielsweise im Zusammenhang mit Bauprojekten, der entsprechenden Erkundung des Untergrunds, zur Abschätzung von Entsorgungskosten oder zur Gewährleistung eines rechtskonformen Umgangs mit Bauabfällen gemäss den Bestimmungen von Art. 31c Abs. 1 USG und Art. 16–20 VVEA anfallen. Kosten solcher baubedingten resp. abfallrechtlich gebotenen Massnahmen können nicht auf dem Weg der Kostenverteilung auf die beteiligten Verursacher überwälzt werden.44 Öffentlichrechtlich sind sie gemäss Art. 32 Abs. 1 USG vom Inhaber der Abfälle zu tragen.

Beispiele für solche abfallrechtlichen Massnahmen sind die Entsorgung von belastetem Aushub bei Bauprojekten auf belasteten Standorten, welche nicht sanierungsbedürftig sind oder für welche keine Dekontamination erforderlich ist, oder eine technische Untersuchung des Untergrunds, welche nur dazu dient, den mit der Belastung verbundenen Minderwert eines Standorts im Rahmen einer Grundstückstransaktion abzuklären.

Die Abgrenzung zwischen altlastenrechtlich notwendigen und allfälligen baubedingten oder abfallrechtlichen Massnahmen ist in der Praxis oft schwierig und führt insbesondere dann häufig zu Diskussionen, wenn die Umsetzung altlastenrechtlicher Sanierungsmassnahmen mit der Ausführung eines Bauprojekts zeitlich zusammenfallen.45 In solchen Fällen kommt oft auch Art. 3 AltlV ins Spiel. Gemäss dieser Bestimmung dürfen belastete Standorte durch die Erstellung oder Änderung von Bauten und Anlagen nur verändert werden, wenn sie nicht sanierungsbedürftig sind und durch das Vorhaben nicht sanierungsbedürftig werden, oder wenn ihre spätere Sanierung durch das Vorhaben nicht wesentlich erschwert wird oder sie, soweit sie durch das Vorhaben verändert werden, gleichzeitig saniert werden. 46

Das Bundesgericht hat bereits mehrfach entschieden, dass Kosten für Massnahmen, die infolge der Anwendung von Art. 3 AltlV erforderlich werden, nicht der Kostenverteilung nach Art. 32d USG zugänglich sind.47 Solche Kosten entstehen beispielsweise bei einem Bauvorhaben auf einem Ablagerungsstandort, welcher ohne Bauprojekt nicht sanierungsbedürftig ist, bei welchem das Bauprojekt aber dazu führt, dass neu schadstoffbelastete Porenluft aus dem Standort an Orte gelangen kann, wo sich Personen regelmässig aufhalten. Um diesen Sanierungsbedarf nach Art. 11 AltlV zu verhindern, müssen nach Art. 3 AltlV Vorsorgemassnahmen getroffen werden.

In der Vollzugshilfe «Abgeltung bei Untersuchung, Überwachung und Sanierung von belasteten Standorten» werden verschiedene Kosten aufgeführt, welche im VASA-Abgeltungsverfahren als nicht anrechenbar qualifiziert werden.48 Da Art. 12 und 13 VASA, welche die für VASA-Abgeltungen anrechenbaren Kosten definieren, die gleiche Stossrichtung wie Art. 32d Abs. 1 USG aufweisen, welcher nur die Kosten für «notwendige» Massnahmen der Verteilung zugänglich macht, kann davon ausgegangen werden, dass die im VASA-Verfahren nicht anrechenbaren

43 BGer 21.2.2018 (1C_282/2016), E. 3.1; Griffel/Rausch, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2011, Rz. 3 Art. 32d [4]; vgl. auch Isabelle Romy, Commentaire Loi sur la protection de l'environnement, 2010, Rz. 6ff. zu Art. 32d [17].

45 Vgl. auch Schema in Anhang 3 der Vollzugshilfe Bauvorhaben und belastete Standorte (BAFU 2016) [8].

46 Vgl. dazu Vollzugshilfe Bauvorhaben und belastete Standorte (BAFU 2016) [8].

48 Vollzugshilfe Abgeltung bei Untersuchung, Überwachung und Sanierung von belasteten Standorten (BAFU, 2016) [12].

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Kosten auch nicht in der Kostenverteilung nach Art. 32d USG berücksichtigt werden können. Darunter fallen insbesondere Kosten für Landerwerb, Minderwert von Grundstücken, Kapitalbeschaffung, juristische Abklärungen, Versicherungen, Abbruchkosten von oberirdischen Bauten ohne Altlastenrelevanz (Bauten, welche nicht wegen der Sanierung abgebrochen werden müssen), Umtriebskosten (wie Verwaltungskosten des Grundeigentümers), Umzugskosten, Mietzinsausfälle und Ernteausfälle.49

Nach konstanter Praxis einiger Kantone zählen auch Gebühren für den Erlass von altlastenrechtlichen Anordnungen der zuständigen Behörden z. B. für die Zuordnung der Realleistungspflicht, für die Anordnung von Untersuchungs- oder Überwachungsmassnahmen oder die Baubewilligungsgebühr für die Sanierungsarbeiten zu den anrechenbaren Kosten.

4.3 Bestimmung der Verursacher

Art. 32d Abs. 1 USG bestimmt, dass die Kosten für notwendige Massnahmen vom Verursacher zu tragen sind. Für den Fall, dass mehrere Verursacher beteiligt sind, sieht Art. 32d Abs. 2 USG vor, dass diese die Kosten entsprechend ihren Anteilen an der Verursachung zu tragen haben. In erster Linie trägt die Kosten, wer die Massnahmen durch sein Verhalten verursacht hat.

Das Altlastenrecht definiert den Verursacher nicht. Die Rechtsprechung stellt für die Umschreibung des Verursacherbegriffs auf den polizeirechtlichen Störerbegriff ab. Dieser umfasst sowohl den Verhaltensstörer, der den Schaden oder die Gefahr selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter unmittelbar verursacht hat, als auch den Zustandsstörer, der über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat. Dabei ist unerheblich, wodurch der polizeiwidrige Zustand der Sache verursacht worden ist. Entscheidend ist allein die objektive Tatsache, dass eine Störung vorliegt und die Sache selbst unmittelbar Gefahren- oder Schadensquelle gebildet hat. Die polizeiliche Verantwortlichkeit setzt dabei weder beim Verhaltens- noch beim Zustandsverursacher ein konkretes Verschulden oder eine Rechtswidrigkeit des Verhaltens voraus.50 Ein Verschulden ist aber bei der Festlegung der Anteile der einzelnen Verursacher zu beachten (vgl. dazu Kapitel 4.4.1). Eine natürliche Kausalität reicht jedoch nicht aus, um die Verursachereigenschaft bzw. eine Kostenpflicht zu begründen. Abgrenzungskriterium ist die sog. Unmittelbarkeitstheorie: Nur wer eine Massnahme unmittelbar verursacht hat, gilt als kostenpflichtiger Verhaltensstörer bzw. Verursacher, entferntere, lediglich mittelbare Ursachen sind für dieses Kriterium irrelevant.51

Altlastenrechtlich fallen somit grundsätzlich als Verursacher in Betracht: · Wer durch den Umgang mit Abfällen (inkl. Stoffen, die nach heutigem Recht als Abfälle umweltverträglich zu entsorgen wären) die Belastung eines Standorts, mithin das Entstehen eines Ablagerungs-, Betriebs- oder Unfallstandorts i. S. v. Art. 2 Abs. 1 Bst. a–c AltlV, unmittelbar verursacht hat als Verhaltensstörer (vgl. dazu Kapitel 4.3.1) · Wer als Inhaber eines belasteten Standorts Grundstückseigentümer, Baurechtsinhaber, Pächter oder Mieter ist als Zustandsstörer (vgl. dazu Kapitel 4.3.2)

49 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu diesem Thema gibt es noch nicht.

51 Vgl. Corinna Caluori, Altlastenrecht – eine Rechtsprechungsübersicht, in: URP 2020 485ff, 500f. [14] mit Verweis u.a. auf BGE 139 II 106, E. 3; BGer 22.3.2021

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4.3.1 Verhaltensstörer als Verursacher

Als Verhaltensstörer bei einem Betriebsstandort i. S. v. Art. 2 Abs. 1 Bst. b AltlV kommen diejenigen natürlichen oder juristischen Personen in Betracht, die in ihren Betrieben oder Anlagen mit umweltgefährdenden Stoffen umgegangen sind und die so durch ihr Verhalten (z. B. durch Zwischenlagerung, Handhabungsverluste, Lecks in Leitungen oder Tanks, etc.) zur Belastung des Standorts mit Abfällen beigetragen haben.

Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich deutlich, dass ein Betrieb auch dann als Verhaltensstörer zu qualifizieren ist, wenn er seine Tätigkeiten rechtskonform ausgeführt hat, wenn die Belastung im Zeitpunkt der Tätigkeiten objektiv nicht voraussehbar war und wenn diese Tätigkeiten schon lange Zeit zurückliegen.52

Zur Frage, wer bei einem Ablagerungsstandort i. S. v. Art. 2 Abs. 1 Bst. a AltlV als Verhaltensstörer zu qualifizieren ist, gibt ein im Auftrag des BUWAL erstelltes Gutachten detailliert Auskunft. 53 Dieses kommt zum Schluss, dass der Deponiebetreiber stets als Verursacher zu betrachten ist. 54 Beim Abfallerzeuger kann dies dann der Fall sein, wenn die von ihm produzierten Abfälle eine qualifizierte Gefährlichkeit aufweisen, welche sich später im Zuge der Ablagerung der Abfälle aktualisiert.55 Der Abfallentsorger kommt u. U. ebenfalls als Verhaltensstörer in Betracht, wenn er die Abfälle nicht nur transportiert, sondern sie auch behandelt und dabei ihre Gefahrentendenz erhöht. Der reine Abfallbeförderer ist i. d. R. nicht Verhaltensstörer, weil sein Beitrag lediglich eine mittelbare Ursache für die später auftretende altlastenbedingte Gefahr oder Störung bildet und daher die Gefahrengrenze nicht überschreitet. 56 An dieser Stelle sei noch darauf hingewiesen, dass für die Sanierung von Deponien, auf denen zu einem wesentlichen Anteil Siedlungsabfälle abgelagert worden sind, gemäss Art. 32e Abs. 3 Bst. b Ziff. 2 USG VASA-Abgeltungen des Bundes beantragt werden können .

Einen Spezialfall für die altlastenrechtliche Kostenverteilung stellen die zahlreichen Schiessanlagen in der Schweiz dar: Diesbezüglich hat das Bundesgericht bisher einzig entschieden, dass der Bund für die ausserdienstliche Schiesspflicht nicht als Verursacher eines belasteten Standortes gelte und deshalb für diese Art der Schiesstätigkeit nicht an den diesbezüglichen Sanierungskosten der Schiessanlage als Verhaltensstörer zu beteiligen sei.57 In der Praxis der Kantone werden in erster Linie die Schiessvereine, die regelmässig die Funktion des Betreibers der Schiessanlage inne haben, als Verhaltensstörer qualifiziert.58 Falls eine Schiessanlage auch von Verbänden der Armee benutzt worden ist, so wird regelmässig das VBS als Verursacher für den auf diese dienstliche Schiesstätigkeiten zurückzuführenden Anteil der Belastung ins Recht gefasst. Für Belastungen, die auf die obligatorische, ausserdienstliche Schiesspflicht zurückzuführen sind, werden auch die Gemeinden und die Kantone als Verursacher kostenpflichtig erklärt, wobei hierfür die Kantone verschiedene Ansätze entwickelt

53 Vgl. Pierre Tschannen / Martin Frick, Der Verursacherbegriff nach Artikel 32d USG, Gutachten zuhanden des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL), 2002 [2].

54 Im Nachhinein ist es oft nicht ganz einfach zu eruieren, wer als Deponiebetreiber tätig war. Illustratives Beispiel in BGE 144 II 332, E. 4.2.1.

55 Bis heute gibt es noch keine bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, wann ein Abfallerzeuger als Verursacher nach Art. 32d Abs. 1 USG zu qualifizieren ist.

56 Zur Aufteilung der Verursacherquoten unter diesen Beteiligten siehe Kapitel 4.4.1

57 BGE 131 II 743; BGer 23.3.2016 (1C_223/2015); vgl. dazu auch Corinna Caluori, Altlastenrecht – eine Rechtsprechungsübersicht, in: URP 2020 485ff, 504 [14].

58 Zur Frage der Zahlungsfähigkeit von Schiessvereinen siehe Kapitel 4.4.2.

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haben.59 In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass für die Sanierung von Schiessanlagen gemäss Art. 32e Abs. 3 Bst. c USG VASA-Abgeltungen des Bundes beantragt werden können.60

Auch Gemeinwesen wie Gemeinde oder Kantone können u. U. als Verhaltensstörer qualifiziert werden. Das ist einerseits dann der Fall, wenn sie selber beispielsweise als Deponiebetreiber durch ihr Verhalten Belastungen herbeigeführt haben,61 oder wenn sie wie erwähnt als Mitverursacher bei Schiessanlagen haftbar werden. Daneben gibt es in der Praxis aber auch Fälle, in denen Gemeinwesen kostenpflichtig werden, weil sie beispielsweise ihre Unterhaltspflichten im Zusammenhang mit der öffentlichen Kanalisation verletzt haben.62 Eine Mitverantwortung des Gemeinwesens wegen einer Unterlassung setzt jedoch voraus, dass die Belastung bei ordnungsgemässem Handeln vermeidbar gewesen wäre.63

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Grundeigentümer, der sein Grundstück für den Betrieb einer Deponie zur Verfügung stellt, nicht nur als Zustands- (vgl. dazu Kapitel 4.3.2), sondern u. U. gleichzeitig auch als Verhaltensstörer zu qualifizieren. Dies ist dann der Fall, wenn er z. B. am Gewinn der Deponie beteiligt ist und über Vertreter im Verwaltungsorgan des Deponiebetreibers verfügt,64 oder wenn er sein Grundstück wissentlich und gegen Entgelt für eine potenziell umweltgefährdende Nutzung als Deponie (z. B. für die Ablagerung von Chemikalien) zur Verfügung stellt.65

Wichtig ist es darauf hinzuweisen, dass mit der Bejahung der Verursachereigenschaft noch nichts über das Ausmass der Kostenverantwortung gesagt ist. Die Qualifikation einer Person als Verursacher impliziert einzig, dass sie potenziell kostenpflichtig ist. In welchem Umfang die betreffende Person tatsächlich zur Kostentragung herangezogen wird, bestimmt sich in einem nächsten Schritt bei der Festsetzung der sog. Verursacherquoten (vgl. dazu Kapitel 4.4).

4.3.2 Zustandsstörer als Verursacher

Gemäss Art. 32d Abs. 2 USG ist auch der Inhaber eines Standortes (der sog. Zustandsstörer) als Verursacher zu qualifizieren und damit potentiell kostenpflichtig. Dadurch wird der allgemeine Rechtsgrundsatz konkretisiert, wonach der Eigentümer, der seine Sache nutzen und aus ihr Vorteile ziehen kann, grundsätzlich auch für deren Nachteile einzustehen hat.66

Wie bereits erwähnt, gilt als Inhaber bzw. als Zustandsstörer, wer (im Zeitpunkt der Kostenverteilung 67) die rechtliche oder tatsächliche Gewalt über das belastete Grundstück hat. Im Unterschied zum Verhaltensstörer ist wesentlich, dass die Zustandsstörereigenschaft stets an einer Rechtsbeziehung zum belasteten Grundstück

59 Beispielsweise wird dieser Kostenanteil gemäss Praxis im Kanton Zürich je zur Hälfte auf Kanton und Gemeinde verteilt, während im Kanton Thurgau 65 % davon von den Gemeinden und die restlichen 35 % von den Schiessvereinen zu tragen sind. Im Kanton Luzern werden die entsprechenden Anteile vollständig von den Gemeinden getragen.

60 VASA-Abgeltungen bei Schiessanlagen, 4. aktualisierte Ausgabe (BAFU, 2020) [13].

63 BGer 27.9.1999 (1A_366/1999), E. 2.d.; vgl. zum Ganzen auch Isabelle Fellrath, Paramètres généraux de répartition des frais d’investigation, de surveillance et d’assainissement des sites pollués: état de la pratique et de la jurisprudence en droit suisse, in: URP 2018 283ff., 294f. [16];

64 BGE 139 II 106, E. 5.4.

67 Es sind Konstellationen denkbar, in denen der auf den Inhaber entfallende Kostenanteil demjenigen auferlegt wird, der im Zeitpunkt der Umsetzung der Massnahmen die Sachherrschaft über das Grundstück innehatte. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn das Grundstück zwischen Durchführung der Massnahmen und Kostenverteilung die Hand gewechselt, und der frühere Inhaber die Massnahmen vorfinanziert hat.

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anknüpft. Eine solche besteht in allen Fällen zum Eigentümer. Baurechtsinhaber, Pächter, Mieter, Verwalter und Beauftragte haben zwar auch eine solche Rechtsbeziehung und werden deshalb in der Lehre ebenfalls stets als potentielle Zustandsstörer bezeichnet. Soweit ersichtlich, werden in der Praxis aber fast ausschliesslich die Eigentümer als Zustandsstörer zur Kostentragung herangezogen. 68

Der Inhaber und Zustandsstörer kann sich aber dann von der Kostentragungspflicht befreien, wenn er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt von der Belastung keine Kenntnis haben konnte. Dies setzt in der Regel voraus, dass ihm im Zeitpunkt des Grundstückerwerbs keine Anhaltspunkte bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, aufgrund derer nach der Verkehrsanschauung mit der Möglichkeit einer Belastung zu rechnen war. Derartige Anhaltspunkte können sich beispielsweise aus dem Nutzungsplan, aus dem Grundbuch oder aus dem Kataster der belasteten Standorte, aber auch aufgrund der tatsächlichen Nutzung des Grundstücks durch Rechtsvorgänger oder sonstiger Umstände des Einzelfalls ergeben.69 Dabei wird beim Erwerb von Industriearealen, auf welchen während längerer Zeit belastungsrelevante gewerbliche Tätigkeiten ausgeübt wurden, eine erhöhte Sorgfaltspflicht verlangt. Liegen keine solchen Anhaltspunkte vor, bezeichnet man den Inhaber als «ahnungslosen Zustandsstörer» und er kann sich gemäss Art. 32d Abs. 2 USG vollständig von der Kostentragung befreien. Für die Auswirkungen dieser Befreiung auf die Kostenanteile der übrigen Verursacher vgl. Kapitel 4.4.1.

Anders sind Fälle zu beurteilen, in denen die Belastung nach dem Erwerb verursacht oder verstärkt wird und der Standortinhaber dies weiss oder hätte wissen müssen und so die Möglichkeit gehabt hätte, den Eintritt der Gefahr oder des Schadens auf seinem Grundstück zu verhindern (z. B. bei der Vermietung eines Standorts für den Betrieb einer chemischen Reinigung oder für eine Tankstelle). In solchen Fällen kann er sich nicht auf das Privileg des sog. «ahnungslosen Zustandsstörers» berufen und sich demzufolge nicht von der Kostentragung befreien.

In der Praxis kommt es relativ oft vor, dass sich ein Standort auf mehrere Parzellen erstreckt. In solchen Fällen sind alle Inhaber der betroffenen Grundstücke – die sich nicht befreien können – als Zustandsstörer zu behandeln und am Kostenverteilungsverfahren zu beteiligen. Über deren individuellen Anteile an der Kostentragung ist in einem separaten Schritt zu entscheiden (vgl. dazu Kapitel 4.4).

Bund, Kanton und Gemeinden können gleich wie Private als Zustandsstörer kostenpflichtig werden, z. B. als Eigentümer eines belasteten Standorts oder wenn sie die Hoheit über öffentlichen Grund (z. B. Gewässer) ausüben.

4.3.3 Rechtsnachfolge

Die Entstehung der belasteten Standorte geht praktisch immer auf Tätigkeiten zurück, die sich vor langer Zeit abgespielt haben. In der Zeit zwischen Entstehung der Belastung und Kostenverteilung können sich die Eigentumsverhältnisse an Grundstücken oder an Firmen z. B. durch Erbfolge oder Kaufgeschäfte verändert oder es können sich gesellschaftsrechtliche Veränderungen wie Geschäftsübernahmen, Abspaltungen oder Fusionen ereignet haben. In solchen Fällen stellt sich regelmässig die Frage, ob die Verursachereigenschaft bzw. die (latente) Kostenpflicht von den im Zeitpunkt der Entstehung der Belastung handelnden natürlichen oder juristischen Personen auf Rechtsträger übergegangen ist, die im Zeitpunkt der Kostenverteilung existieren.

68 Dieses Vorgehen hat das Bundesgericht in BGer 22.3.2021 (1C_315/2020), E. 10.2. bestätigt.

69 BGE 142 II 232, E. 4.3.; vgl. auch Isabelle Fellrath, Paramètres généraux de répartition des frais d’investigation, de surveillance et d’assainissement des sites pollués: état de la pratique et de la jurisprudence en droit suisse, in: URP 2018 283ff., 300 [16].

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Zur Beantwortung der Frage, ob Rechtsnachfolger in die öffentlichrechtliche Kostentragungspflicht eines Verursachers eintreten müssen, ist zwischen den Pflichten aus Zustands- und Verhaltensstörung zu unterscheiden:

Beim Zustandsstörer: Die latente Kostenpflicht des Standortinhabers als Zustandsverursacher geht bei einer Handänderung ohne Weiteres auf den neuen Eigentümer über. Dabei handelt es sich indes nicht um einen Fall der Rechtsnachfolge. Vielmehr knüpft die latente Kostenpflicht an die Rechtsbeziehung zum belasteten Standort an und entsteht somit originär beim neuen Eigentümer oder Inhaber. Der Erwerbsgrund – Universalsukzession (insb. Erbschaft) oder Singularsukzession (insb. Kauf) – spielt dabei keine Rolle, da die neuen Eigentümer originär Zustandsstörer werden.70 Das bedeutet, dass im Kostenverteilungsverfahren immer die aktuellen Zustandsstörer einzubeziehen sind. Frühere Inhaber des Standorts kommen (sofern sie nicht als Verhaltensstörer zu qualifizieren sind) deshalb nicht mehr als Verursacher i. S. v. Art. 32d USG in Betracht.71

Beim Verhaltensstörer: Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung geht die Kostenpflicht des Verhaltensstörers immer dann auf seinen Rechtsnachfolger über, wenn eine sog. Universalsukzession stattfindet, d.h. wenn alle (für die Entstehung des belasteten Standorts relevanten) Aktiven und Passiven vom Veräusserer auf den Erwerber übergehen. Eine solche Rechtsnachfolge ist der Fall bei: · Fusionen: Bei einer Fusion werden alle Aktiven und alle Passiven der untergehenden Gesellschaft auf dem Weg der Universalsukzession auf die übernehmende Gesellschaft übertragen. Dabei gehen auch Verbindlichkeiten, welche in der der Fusion zugrunde liegenden Bilanz nicht erfasst sind, auf die übernehmende Gesellschaft über. In solchen Fällen wird die Haftung für eine erfolgte oder noch andauernde Verunreinigung als Ursprung einer Altlast auch dann von der übernehmenden Gesellschaft getragen, wenn die Sanierungsschuld im Zeitpunkt der Fusion noch nicht bestanden hat und die Rechtsgrundlage dieser Haftung im Zeitpunkt der Fusion gefehlt hat. 72 · Geschäftsübernahmen: Wurde ein Geschäft mit sämtlichen Aktiven und Passiven in Anwendung von Art. 181 aOR von einem Rechtsträger auf einen anderen übertragen, so ging damit auch dessen Verhaltensstörereigenschaft auf den Erwerber über, wenn im Zeitpunkt der Geschäfts- bzw. Vermögensübernahme eine Rechtsgrundlage für die Haftung bestanden hatte. Eine gesetzliche Grundlage, um den Verursacher von Verunreinigungen des Grundwassers zur Kostentragung zu verpflichten, existiert nicht erst seit dem Inkrafttreten von Art. 32d USG, sondern bestand bereits mit Art. 12 des Bundesgesetzes vom 16. März 1955 über den Schutz der Gewässer vor Verunreinigung (Inkrafttreten am 1. Januar 1957). Für das Schutzgut Boden existiert eine solche (bundes-) gesetzliche Grundlage erst mit dem Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (Inkrafttreten am 1. Januar 1985). 73 Eine solche Geschäftsübernahme ist grundsätzlich unabhängig von der Rechtsform des Trägers dieses Geschäfts und kann insbesondere bei der Übertragung von Einzel- oder Kollektivgesellschaften zur Anwendung kommen. Ob eine Geschäftsübernahme mit Übertragung sämtlicher Aktiven und Passiven stattgefunden hat, ist (neben Auskünften der Verfahrensbeteiligten) anhand von Einträgen im Handelsregister oder anderen

71 Für den Sonderfall, in dem ein früherer Inhaber die Kostenverteilung beantragt, vgl. Kapitel 4.1.1.

72 BGer 6.6.2016 (1C_18/2016), E. 4.2; Zufferey/Romy, Die finanzielle Verantwortlichkeit von Gesellschaften innerhalb von Wirtschaftsgruppen für die Sanierungskosten von Altlasten, 2008, S. 23; für Fusionen, die vor dem Inkrafttreten des Fusionsgesetzes (FusG) im Jahr 2004 erfolgt sind, stützt sich der Übergang von Aktiven und Passiven auf Art. 748 aOR; für spätere auf Art. 22 FusG.

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gesellschaftsrechtlich relevanten Dokumenten zu überprüfen. Auch hier spielt es keine Rolle, ob die entsprechende Altlasten-Verbindlichkeit in der der Geschäftsübernahme zugrunde liegenden Bilanz erfasst ist oder nicht. Art. 181 aOR kann auch zum Zug kommen, wenn einzelne Betriebsteile – also nicht sämtliche Aktiven und Passiven eines Betriebs – übertragen werden. Entscheidend ist, ob es sich beim übernommenen Betriebsteil um einen «organisch in sich geschlossenen Teil des vormaligen Unternehmens» handelt. 74 Bei Personengesellschaften ist zu beachten, dass bei einer todesbedingten Geschäftsübernahme erbrechtliche Sachverhalte in das Gesellschaftsrecht hineinspielen bzw. ein Erbgang die Geschäftsübername begleitet. Die bundesgerichtlichen Voraussetzungen für eine Rechtsnachfolge durch Geschäftsübernahme sollten grundsätzlich jedoch anwendbar bleiben. · Erbschaften: Die Kostentragungspflicht des Verhaltensverursachers geht dann auf seine Erben über, wenn im Zeitpunkt des Erbgangs eine rechtliche Grundlage für eine Sanierungs- und Kostentragungspflicht bestanden hat, und wenn die Erben die Möglichkeit gehabt haben, das Erbe auszuschlagen oder unter öffentlichem Inventar aufzunehmen. Letzteres setzt die Vorhersehbarkeit einer Sanierungspflicht im Zeitpunkt des Erbgangs voraus. Ob eine solche Voraussehbarkeit vorliegt, ist immer bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen. 75

Andere gesellschaftsrechtliche Vorgänge wie Namensänderung, Sitzverlegung oder die Übertragung von Aktien haben keinen Einfluss auf die Verhaltensstörereigenschaft bzw. auf die Kostentragungspflicht, weil das Vermögen des entsprechenden Rechtsträgers dadurch nicht verändert wird.

4.4 Bestimmung der Verursacherquoten

Steht einmal fest, welche natürlichen oder juristischen Personen in einem Kostenverteilungsverfahren als Zustands- oder Verhaltensstörer in Frage kommen, so geht es in einem nächsten Schritt darum, die auf den einzelnen Verursacher entfallende konkrete Verursacherquote, mit der er sich an den Kosten beteiligen muss, zu bestimmen.

Dazu werden die jeweiligen Verursacherquoten nach dem Mass der Verantwortung der einzelnen Verursacher definiert (vgl. dazu Kapitel 4.4.1). Zudem sind unter dem Titel «Billigkeitsüberlegungen» auch wirtschaftliche Kriterien wie Zumutbarkeit und Interessenlage zu berücksichtigen (vgl. dazu Kapitel 4.4.2).

4.4.1 Bestimmen der Verursacheranteile

Grundsätze der Bemessung der Anteile:

Massgebend für die Bestimmung der Kostenanteile der verschiedenen Verursacher ist primär der Anteil an der Verursachung bzw. an der Verantwortung der Belastung des Standorts (Art. 32d Abs. 2 Satz 1 USG). Dabei trägt in erster Linie die Kosten, wer die Massnahmen durch sein Verhalten verursacht hat (Art. 32d Abs. 2 Satz 2).

Grundsätzlich ist der Verhaltensverursacher stärker zu belasten als der Zustandsstörer, und der schuldhafte Verursacher stärker als der schuldlose. Primär kostenpflichtig wird deshalb der schuldhafte Verhaltensverursacher, während der schuldlose Zustandsstörer nur im letzten Rang an den Kosten zu beteiligen ist. Neben der Art der

75 BGE 142 II 232, E. 6.2; 139 II 106, E. 5.3.2.; was die rechtliche Grundlage für die Kostentragungspflicht betrifft, so gilt hier das Gleiche wie bei der Geschäftsübernahme; wird die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen und enthält dieses keinen Hinweis auf Verpflichtungen im Zusammenhang mit belasteten Standorten, so ist diese Vorhersehbarkeit i.d.R. nicht gegeben.

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Verursachung ist auch deren Gewicht bei der Ermittlung der Verursacherquoten einzubeziehen. Wer eine Hauptursache für die Notwendigkeit der Massnahmen gesetzt hat, trägt den Hauptteil der Kosten. Setzt ein Verursacher nur eine Teilursache neben anderen, vermindert sich der Kostenanteil proportional. Bei einer Mehrzahl von Verursachern sind die Kosten in Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Umstände der Entstehung der Belastung auf die Beteiligten zu verteilen, wobei die Grundsätze der Kostenaufteilung im Innenverhältnis zwischen mehreren Haftpflichtigen (Art. 51 OR) analog heranzuziehen sind.76 Den Behörden steht in solchen Fällen dementsprechend ein beträchtliches, pflichtgemäss auszuübendes Ermessen zu.77

Wie bereits oben erwähnt darf der Anteil eines Verhaltensstörers nicht mit der Begründung reduziert werden, er habe den Stand der Technik eingehalten oder seine Tätigkeit sei behördlich bewilligt gewesen. 78 Demjenigen Verhaltensstörer, der sich rechtswidrig verhalten hat, einen höheren Anteil aufzuerlegen, als demjenigen, dem kein Verstoss gegen die Rechtsordnung vorzuwerfen ist, ist hingegen geboten. 79

Verursacheranteil der Verhaltensstörer In der Regel werden den Verhaltensverursachern durchschnittlich 70–90 %, in Einzelfällen auch 100 % der anrechenbaren Kosten auferlegt. 80

Verursacheranteil des Zustandsstörers Können sich die beteiligten Zustandsstörer nicht gänzlich von der Kostentragung befreien (vgl. dazu Kapitel 4.3.2), so werden sie in der Regel durchschnittlich zu 10–30 % zur Kostentragung herangezogen; je nach Konstellation kann ihr Anteil auch zwischen 0 und 10 % liegen.

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ergibt sich ein Kostenanteil von 10–30 % bei Zustandsverursachern jedoch nicht bereits aus der Eigentümerstellung zum Zeitpunkt der Kostenverteilungsverfügung. Ein solcher sei nur dann gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzutreten, z. B. wenn die betroffene Person schon im Zeitpunkt der Belastung für den Standort verantwortlich war und diese daher hätte verhindern können, oder sie durch die Belastung und/oder Sanierung einen (nicht unwesentlichen) wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat oder erlangen wird.81

Ein solcher wirtschaftlicher Vorteil durch die Sanierung liegt insbesondere dann vor, wenn die Sanierung die Eröffnung neuer, wirtschaftlich einträglicher Nutzungsmöglichkeiten mit sich bringt oder zu einer verbesserten Verkäuflichkeit des Grundstücks führt. Die Vorteile schlagen sich dabei regelmässig in einer Verkehrswertsteigerung des Grundstücks nieder. 82 Dieser Vorteil wird noch höher, wenn das Grundstück damals belastungsbedingt zu einem tiefen Kaufpreis erworben wurde. 83 Auch die Untersuchungs- und/oder Überwachungsmassnahmen können dem Zustandsstörer zu einem wirtschaftlichen Vorteil verhelfen. So kann

76 BGer 14.12.2006 (1A_250/2005), E. 6.1; BGE 142 II 232, E. 5.3; BGE 131 II 743, E. 3.1.; vgl. auch Isabelle Fellrath, Paramètres généraux de répartition des frais d’investigation, de surveillance et d’assainissement des sites pollués: état de la pratique et de la jurisprudence en droit suisse, in: URP 2018 283ff., 293 [16].

77 Pierre Tschannen, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Auflage 2000/2003, Rz. 21ff. zu Art. 32d [1]; BGer 25.4.2016 (1C_418/2015), E. 5.3; vgl. auch Isabelle Romy, Commentaire Loi sur la protection de l'environnement, 2010, Rz. 15ff. zu Art. 32d [17].

81 BGE 139 II 106, E. 5.6. Das Bundesgericht erwähnt hier auch noch den Fall, in welchem der Zustandsstörer für den Verursachungsanteil seines Rechtsvorgängers hafte; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen Anwendungsfall der Zustandsstörerhaftung, weil eine Rechtsnachfolge wie oben erwähnt nur bei der Verhaltensstörerhaftung zur Anwendung kommen kann; der entsprechende Anteil entfällt der betreffenden Person dann also als Verhaltens- und nicht als Zustandsstörer.

82 BGer 2.6.2016 (1C_515/2015), E. 3.8.1; Pierre Tschannen, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Auflage 2000/2003, Rz. 30 zu Art. 32d [1].

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Klarheit über die altlastenrechtliche Situation eines Grundstücks dessen Handelbarkeit verbessern, der Grundeigentümerschaft beim Verkauf des Grundstücks eine bessere Verhandlungsposition verschaffen und wichtige Grundlagen für die Grundstücksnutzung und Planung von Bauarbeiten liefern.

Falls der im Zeitpunkt der Kostenverteilung betroffene Standortinhaber das betreffende Grundstück erst nach der Entstehung der Belastung erworben hat und durch die Belastung resp. Sanierung keinen (oder nur einen unwesentlichen) wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat, so ist sein Anteil gemäss bundesgerichtlicher Praxis auf «erheblich unter 10 %» festzulegen.84

Ist ein Zustandsstörer gleichzeitig auch Verhaltensstörer (vgl. dazu Kapitel 4.3.1), so setzt sich sein gesamthaft zu tragender Anteil aus den beiden Quoten als Inhaber und Verhaltensverursacher zusammen und wird regelmässig höher ausfallen, als wenn er nur eine Eigenschaft erfüllen würde.

Da sich belastete Standorte häufig auf mehrere Parzellen erstrecken, sind in der Praxis oft Fälle anzutreffen, bei denen mehrere Zustandsstörer beteiligt sind. Hier sind die jeweiligen Zustandsstöreranteile (die auch unterschiedlich ausfallen können85) noch aufgrund ihres Anteils am gesamten Ausmass der Belastung zu gewichten. Dies erfolgt i. d. R. anhand von Kriterien wie der belasteten Fläche, der Aushubkubaturen, des Schadstoffgehaltes oder der auf die verschiedenen Teile des belasteten Standorts entfallenden Massnahmekosten.86 Differenzierte Zustandsstöreranteile können sich auch aus unterschiedlichem Kenntnisstand im Zeitpunkt des Erwerbs der Grundstücke ergeben.87

Zur Frage, wie sich die Verursacheranteile bemessen lassen, wenn sich ein Zustandsstörer gestützt auf Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG befreien kann, hat sich das Bundesgericht wie folgt geäussert: 88

«Mit der Revision von Art. 32d USG hat der Gesetzgeber sich gegen eine solidarische Haftung der Verursacher und für eine auf den jeweiligen Verursachungsanteil begrenzte Haftung der verschiedenen Verursacher ausgesprochen. In erster Linie soll derjenige die Kosten tragen, der die Massnahmen durch sein Verhalten verursacht hat, wobei jeder nur für seinen Verursachungsanteil haftet. Wie ADLER (a.a.O., S. 202) überzeugend darlegt, lässt sich der Verursachungsanteil des blossen Standortinhabers nicht nach den üblichen Kriterien (Art der Verursachung, Verschulden, Gewicht des Verursachungsbeitrags, Intensität der Kausalität) bestimmen, da er keinen eigenen Beitrag zur Entstehung der Belastung geleistet hat. Kann er sich nach Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG befreien, widerspricht es somit nicht dem Verursacherprinzip, die Kosten unter den Verhaltensverursachern zu verteilen.»

Das bedeutet also, dass in Fällen, in denen sich der «ahnungslose Zustandsstörer» von der Kostentragungspflicht befreien kann, sich der Anteil der verbleibenden Verhaltensstörer entsprechend vergrössert, und dass dieser Anteil nicht vom Gemeinwesen als sog. Ausfallkosten zu übernehmen ist (vgl. Kapitel 4.5).

86 Letzteres bedeutet auch, dass einem Standortinhaber, auf dessen Parzelle keine Massnahmen ausgeführt werden, und welcher auch nicht von den Massnahmen auf den übrigen Parzellen profitiert, kein Kostenanteil auferlegt werden kann.

88 BGE 144 II 332, E. 5.2.

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Verursacheranteile bei Ablagerungsstandorten: Typische Anwendungsfälle, wo i. d. R. mehrere Verhaltensverursacher beteiligt sind, sind Ablagerungsstandorte. Bei solchen sind regelmässig mindestens Deponiebetreiber, Abfallverursacher und Deponieeigentümer involviert, welche als potentielle Verursacher in Betracht fallen. Zur Frage, wie die Verursacheranteile auf diese Kategorien von Beteiligten aufzuteilen sind, kommt das im Auftrag des BUWAL erstellte Gutachten u. a. zu folgenden Schlüssen: 89

«Die Verursachungsquote der einzelnen Handlungsträger kann nur einzelfallbezogen entschieden werden; generelle, akteurspezifische Quoten lassen sich nicht formulieren. Auch prozentuale Bandbreiten (im Sinne von: die Quote des blossen Deponieeigentümers ist zwischen 0 und 20 % anzusetzen) können nicht festgelegt werden. […] Es kann davon ausgegangen werden, dass den Deponiebetreiber regelmässig die Hauptverantwortung für die Entstehung der Altlast trifft. Er hat mit der Abfallablagerung entscheidend zur späteren Sanierungsbedürftigkeit beigetragen. Entsprechend ist er mit einem vergleichsweise hohen Kostenanteil zu belasten. […] Der Kostenanteil des Abfallerzeugers dürfte zumeist tiefer ausfallen als derjenige des Deponiebetreibers. Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen sich der Abfallerzeuger der spezifischen Gefährlichkeit seiner Abfälle und des daraus resultierenden Deponierungsrisikos nicht bewusst war und dieses auch nicht erkennen konnte. […] Der Kostenanteil des Abfallentsorgers hängt massgeblich von der Art der Dienstleistungen ab, die er wahrnimmt. Beschränkt sich seine Tätigkeit auf den Transport und die Behandlung der Abfälle, so dürfte sein Kostenanteil – verglichen mit demjenigen des Deponiebetreibers – eher tief anzusetzen sein. […] Der Kostenanteil des blossen Deponieeigentümers wird regelmässig tief anzusetzen sein. Sein Verursachungsbeitrag ist nebensächlicher Natur verglichen mit demjenigen des Deponiebetreibers und des Abfallerzeugers. Gleiches gilt für den Abfallbeförderer: Auch sein Verursachungsbeitrag erscheint eher gering. Dies bedeutet, dass sein Kostenanteil entsprechend klein auszufallen hat, vorausgesetzt, dass seine Verursacherqualität im Einzelfall überhaupt bejaht werden kann.»

Bislang erging nur ein bundesgerichtliches Urteil zu diesem Fragenkomplex. Im Fall Crissier hat das Bundesgericht der Gemeinde als Betreiberin der Deponie aufgrund der konkreten Umstände einen Kostenanteil von zwei Dritteln auferlegt.90

Genauigkeit der Verursacheranteile In der Praxis werden die entsprechenden Verursacherquoten i. d. R. auf 5 oder 10 % genau festgelegt. Eine solche Rundung erscheint angesichts des der Behörde zustehenden Ermessensspielraums ohne Weiteres als gerechtfertigt und drängt sich meist auch deshalb auf, weil die Anteile nicht mit mathematischer Exaktheit bemessen werden können. Das Bundesgericht hat es denn auch explizit als zulässig bezeichnet, bei der Festlegung der Verursacherquoten gewisse Kategorisierungen vorzunehmen.91 Ausnahmen von dieser Rundung – und damit auch Verursacheranteile auf Kommastellen genau – ergeben sich in der Praxis bei den Anteilen mehrerer Zustandsstörer, die aufgrund von zusätzlichen Kriterien verteilt werden. Als Beispiele dafür lassen sich die Aufteilung nach den betroffenen Flächenanteilen nennen, oder die Auferlegung des Verhaltensstöreranteils entsprechend den Betriebsjahren oder der abgelagerten Abfallmengen auf mehrere Beteiligte.

89 Pierre Tschannen /Martin Frick, Der Verursacherbegriff nach Art. 32d USG, Gutachten zuhanden des BUWAL, 2002, S. 20f. [2]; Hervorhebungen durch den Autor.

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4.4.2 Berücksichtigung von wirtschaftlichen Kriterien

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dürfen bei der Bemessung des Kostenanteils auch Billigkeitsgesichtspunkte wie die wirtschaftliche Interessenlage und die wirtschaftliche Zumutbarkeit berücksichtigt werden.92 Dabei handelt es sich im Wesentlichen um Minderungsgründe; eine Erhöhung des Kostenanteils von wirtschaftlich besser gestellten Verursachern allein aufgrund ihrer Leistungsfähigkeit wird hingegen abgelehnt. Die «mehrmillionenschwere» Erbschaft allein führt daher lediglich zur vollen Ausschöpfung, nicht aber zur Erhöhung des Kostenanteils der Zustandsverursacher.

Wirtschaftliche Interessenlage Die wirtschaftliche Interessenlage wird bei der Festsetzung des Verursacheranteils des Zustandsstörers geprüft und hat somit indirekt auch eine erhöhende oder mindernde Wirkung auf die Kostenanteile der anderen Verursacher (vgl. Kapitel 4.4.1). Dabei geht es einerseits um den Zusammenhang zwischen dem Kaufpreis bzw. dem Wert eines Grundstücks einerseits und den entstandenen Kosten für altlastenrechtlich notwendige Massnahmen andererseits. Hat beispielsweise ein Inhaber eines Standorts diesen wegen der Belastung zu einem tiefen Preis erwerben können, so zieht er daraus einen wirtschaftlichen Vorteil, welcher bei der Festsetzung seines Verursacheranteils tendenziell erhöhend zu gewichten ist (es handelt sich dabei um die gleichen Argumente, die bereits bei der Festsetzung des Verursacheranteils des Zustandsstörers erwähnt worden sind; vgl. Kapitel 4.4.1). Andererseits hatte einen wirtschaftlichen Vorteil erzielt, wer bei der Entsorgung von Abfällen gesetzliche Anforderungen missachtet und auf diese Weise Geld sparte.

In der bisherigen Praxis des Bundesgerichts hat sich die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessenlage wie folgt ausgewirkt: · Der Verhaltensstörer, der von der Belastung seines Grundstücks durch billige aber umweltgefährende Entsorgung profitiert hat, muss einen grossen Anteil der Sanierungskosten übernehmen. 93 · Die Spediteurin, die an einem Transport beteiligt war, welcher zu einer Belastung eines Unfallstandorts geführt hat, hat aus dem Vertragsverhältnis mit dem Absender der Ware wirtschaftliche Vorteile gezogen. Es erscheint deshalb nicht als unhaltbar, die Spediteurin auch für die sich aus diesem Vertragsverhältnis ergebenden Nachteile einstehen zu lassen und den auf den Absender entfallenden Kostenanteil auf sie zu überwälzen. 94 · Der Kostenanteil eines Zustandsstörers im oberen Bereich der Spanne von 10–30 % wird u. a. dadurch begründet, dass dieser aufgrund der Sanierung einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil erlange. 95 · Der Kostenanteil eines Zustandsstörers im unteren Bereich der Spanne von 10–30 % wird u. a. dadurch begründet, dass bei der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessenlage die Höhe eines allfälligen wirtschaftlichen Vorteils ungewiss sei. 96 · Bei CKW-Standorten ist zu beachten, dass die Sanierungskosten letztlich deutlich höher ausfallen können, als ursprünglich veranschlagt, sodass der Kostenanteil des Zustandsstörers allenfalls angepasst werden muss.

92 BGE 144 II 332, E. 7.5; BGE 139 II 118, E. 5.5; vgl. auch Isabelle Fellrath, Paramètres généraux de répartition des frais d’investigation, de surveillance et d’assainissement des sites pollués: état de la pratique et de la jurisprudence en droit suisse, in: URP 2018 283ff., 296ff [16].

95 BGer 2.6.2016 (1C_515/2015), E. 3.8.2; BGer 6.6.2016 (1C_18/2016), E. 7.3f.; BGer 19.5.2017 (1C_427/2016), E. 3.2; BGer 7.12.2020 (1C_117/2020), E. 5.6;

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Zudem ist eine vollständige Dekontamination bei CKW-Standorten meist nicht möglich, was die Wertsteigerung eines Grundstücks durch die Sanierung ebenfalls begrenzen kann. 97

Wirtschaftliche Zumutbarkeit Unter dem Kriterium wirtschaftliche Zumutbarkeit ist nach dem Bestimmen der Verursacherquoten zu prüfen, ob die zahlungspflichtigen Verursacher aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse überhaupt in der Lage sind, die auf sie entfallenden Kosten zu tragen.

Hier ist vom im schweizerischen Recht geltenden Grundsatz «Geld hat man zu haben» auszugehen, welcher auch im Altlastenrecht anzuwenden ist. Dies bedeutet, dass in erster Linie die Zahlungsfähigkeit der kostenpflichtigen Verursacher zu vermuten ist und dementsprechend die zuständige Behörde nicht von Amtes wegen eine Überprüfung der finanziellen Verhältnisse einzuleiten hat. Weiter hat dies grundsätzlich eine Beweislastumkehr zur Folge, weshalb die Zahlungsunfähigkeit von den betreffenden Verursachern nicht nur aktiv geltend zu machen, sondern von ihnen ebenso nachzuweisen ist. Wird dieser Nachweis nicht erbracht bzw. werden keine entsprechenden Unterlagen eingereicht und liegen nicht schwerwiegende Hinweise auf eine Zahlungsunfähigkeit vor (z. B. Konkurseröffnung aufgrund Überschuldung), ist die Zahlungsfähigkeit ohne weitere Prüfung anzunehmen.

Für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit von natürlichen Personen sind mangels Bestimmungen im Umweltschutzgesetz analog die betreibungsrechtlichen Bestimmungen für die Berechnung des Notbedarfs nach Schuld- und Konkursrecht heranzuziehen. Um die Zahlungsunfähigkeit prüfen zu können, sind zuerst die Vermögens- und die Einkommensverhältnisse des betroffenen Verursachers festzustellen (z. B. anhand der Steuererklärungen bzw. Steuerveranlagungen der letzten drei bis fünf Jahre). Anschliessend ist das Existenzminimum zu berechnen und vom Einkommen abzuziehen. Falls nach Abzug des Existenzminimums ein positiver Saldo verbleibt, ist dieser für die Kostenverteilung heranzuziehen. Bei einem positiven Resultat der Einkommensberechnung ist in der Regel auch vorhandenes Vermögen zu berücksichtigen. Aber auch bei einer negativen oder neutralen Saldoberechnung kann ein Heranziehen des Vermögens im Einzelfall angemessen erscheinen. Es hat jedenfalls eine Gesamtbetrachtung der Umstände stattzufinden.

Für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit von juristischen Personen ist in jedem Einzelfall auf Grund detaillierter Abklärungen deren finanzielle Situation zu prüfen. Grundsätzlich soll die finanzielle Belastung die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines zahlungspflichtigen Unternehmens nicht übersteigen. Das heisst, ein Unternehmen soll nur so weit zur Übernahme von Kosten altlastenrechtlich notwendiger Massnahmen verpflichtet werden, dass die notwendige Substanz zur Weiterführung der bisherigen Tätigkeiten und Verpflichtungen erhalten bleibt. 98 Dies kann unter Beizug von Branchen- und Betriebskennzahlen insbesondere durch Berücksichtigung folgender Aspekte geprüft werden: Liquidität, Erfolg, Verschuldung, Möglichkeiten der Drittfinanzierung.99 Konkretere bundesgerichtliche Rechtsprechung zu diesem Thema gibt es bisher noch nicht.

98 BAFU, Erläuterungen zur Verordnung über die Abgabe zur Sanierung von Altlasten (VASA) vom April 1999, S. 16.

99 Vgl. Vorgehen des Kantons BL beschrieben in der Fachzeitschrift «Sicherheit und Recht 3/2022»

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Die Frage der Zahlungsfähigkeit stellt sich oft im Zusammenhang mit der Kostenverteilung bei Schiessanlagen bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit von Sanierungskosten für Schiessvereine. In der Regel wenden die Kantone pauschalisierte Kriterien für diese Beurteilung an (z. B. Annahme der Zahlungsunfähigkeit bei der Unterschreitung eines bestimmten Wertes für das Vereinsvermögen 100).

Ist ein Verursacher ganz oder teilweise zahlungsunfähig, so entstehen für diesen Anteil Ausfallkosten (vgl. Kapitel 4.5). Wird also der Kostenanteil eines Verursachers mit dem Argument der wirtschaftlichen Zumutbarkeit vollständig oder teilweise herabgesetzt, so hat dies auf den Kostenanteil der übrigen Beteiligten, welche nicht Ausfallkostenträger sind, keine Auswirkungen. Im Gegensatz dazu bewirkt die vollständige oder teilweise Herabsetzung des Kostenanteils eines Verursachers aufgrund der wirtschaftlichen Interessenlage unter Umständen eine Erhöhung des Anteils von anderen Verhaltensverursachern. 101

4.5 Ausfallkosten

Nach Art. 32d Abs. 3 USG trägt das zuständige Gemeinwesen den nicht einbringlichen Kostenanteil der Verursacher, die nicht ermittelt werden können oder zahlungsunfähig sind. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung gehören dazu auch die Kostenanteile derjenigen Verursacher, die im Zeitpunkt der Kostenverteilung nicht mehr existieren. Zusammenfassend werden diese Kosten, die vom Gemeinwesen zu tragen sind, als sog. Ausfallkosten bezeichnet.

Welches Gemeinwesen kostenpflichtig wird, bestimmt sich nach kantonalem Recht. Grundsätzlich sind drei verschiedene Regelungstypen zu unterscheiden: Die Kantone weisen die Ausfallkosten vollumfänglich den Gemeinden zu,102 die Kantone übernehmen die Ausfallkosten selber 103 oder die Ausfallkosten werden nach einem bestimmten Verteilschlüssel auf beide Gemeinwesen verteilt. 104 Fehlt eine explizite Regelung im kantonalen Recht, so sind die Ausfallkosten in Anwendung von Art. 36 USG vom Kanton zu tragen.

Im Dispositiv der Kostenverteilungsverfügung sind die entsprechenden Zahlungs- und Ausgleichsansprüche zwischen Gemeinwesen und Verursacher festzulegen (vgl. dazu Kapitel 4.1.4).

Die Ausfallkostenträger haben gestützt auf Art. 32e Abs. 3 Bst. b Ziff. 1 USG und Art. 9ff. VASA die Möglichkeit, beim BAFU die Abgeltung von 30 resp. 40 % (je nach Enddatum der Abfallablagerung) dieser Ausfallkosten zu beantragen. Die Kantone haben dazu entsprechende Abgeltungsgesuche nach Art. 15 VASA einzureichen. Die Details des VASA-Abgeltungsverfahrens sind in einer Vollzugshilfe festgehalten. 105

100 Z. B. Kanton AR (AfU-interne Arbeitsrichtlinie: Altlastensanierung der öffentlichen Schiessanlagen im Kanton Appenzell Ausserrhoden vom 31. August 2010), Kanton ZH (Informationsblatt zur altlastenrechtlichen Kostenverteilung bei Schiessanlagen im Kanton Zürich, 15. April 2019), Kanton TG (Beantwortung Einfache Anfrage von Erwin Imhof vom 3. Oktober 2016 „Sanierung Kugelfänge der Schiessanlagen“).

102 So z. B. Kanton SZ in § 23 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Umweltschutz.

103 So z. B. Kanton ZH in § 12 Abs. 2 des kantonalen Abfallgesetzes.

104 So z. B. Kanton TG in § 24 des kantonalen Abfallgesetzes oder Kanton AG in §8 des Einführungsgesetzes zur Bundesgesetzgebung über den Schutz von Umwelt und Gewässern.

105 Abgeltung bei Untersuchung, Überwachung und Sanierung von belasteten Standorten (BAFU, 2016) [12].

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In Fällen, in denen Ausfallkosten gemäss Art. 32d Abs. 3 USG entstehen, ist für die Geltendmachung von VASA-Abgeltungen eine rechtskräftige Kostenverteilungsverfügung zwingende Voraussetzung, falls die Summe der anrechenbaren Untersuchungs-, Überwachungs- oder Sanierungskosten den Betrag von CHF 250 000 übersteigt (vgl. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a der Verordnung über die Abgabe zur Sanierung von Altlasten; VASA; SR 814.681).

Weil das VASA-Abgeltungsverfahren bei anrechenbaren Massnahmekosten von mehr als CHF 250 000 erst stattfinden kann, wenn eine rechtskräftige Verfügung über die Kostenverteilung vorliegt, 106 können in solchen Fällen in der Kostenverteilungsverfügung keine konkreten Anordnungen über die VASA-Beiträge erfolgen.107 In der Praxis finden sich in den kantonalen Entscheiden lediglich Hinweise auf die Pflicht der zuständigen Behörde, beim BAFU ein entsprechendes Abgeltungsgesuch zu stellen, und Hinweise auf die zukünftige Verwendung der Mittel aus dem VASA-Fonds.108

Erreicht der Kanton im Verhandlungsverfahren eine Einigung über die Kostentragung, muss diese – für das VASA-Gesuch – in eine Verfügungsform gebracht werden. Bei anrechenbaren Massnahmenkosten unter CHF 250 000 genügt hingegen eine sachgerechte Begründung über die Kostenverteilung (vgl. Art. 10 Abs. 2 Bst. b und Art. 11 Abs. 2 Bst. b VASA). Diese umfasst neben dem rechtserheblichen Sachverhalt nachvollziehbare Erläuterungen über die Bestimmung der Verursacher und die Berechnung deren Kostenanteile.

106 Vgl. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a VASA.

107 Eine VASA-Zusicherung ist in Einzelfällen ausnahmsweise und mit Vorbehalt möglich, wenn ansonsten Sanierungsprojekte blockiert sind. Eine Auszahlung erfolgt aber erst, wenn die Kostenverteilungsverfügung rechtskräftig vorliegt.

108 So kann z. B. vorgesehen werden, dass die Beiträge aus dem VASA-Fonds den Ausfallkostenträgern anteilsmässig angerechnet werden.

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5 Sicherstellung der

Kostendeckung Wie im Rahmen dieser Vollzugshilfe bereits mehrfach erwähnt wurde und in Art. 32d Abs. 3 USG festgehalten wird, sind die Kosten derjenigen Verursacher, die nicht ermittelt werden können, die nicht mehr zahlungsfähig sind, oder die nicht mehr existieren, vom zuständigen Gemeinwesen zu tragen. Um das damit verbundene finanzielle Risiko für die betroffenen Kantone und Gemeinden zu reduzieren, traten (ausgelöst durch eine entsprechende parlamentarische Initiative) per 1. November 2013 bzw. per 1. Juli 2014 die Bestimmungen von Art. 32dbis USG in Kraft.109 Das Ziel dieser USG-Revision bestand im Wesentlichen darin, zu verhindern, dass sich «die Verursacher mithilfe von Mitteln des Privatrechts oder Geschäftsvorfällen ihrer ökologischen Verantwortung entziehen», und dadurch zusätzliche Ausfallkosten zu Lasten der Gemeinwesen abzuwenden.

Ein wesentliches Instrument, um dieses Ziel zu erreichen, besteht in der sog. Sicherstellungspflicht. Nachfolgend wird u. a. aufgezeigt, unter welchen Voraussetzungen Behörden eine Sicherstellung verlangen können (Kapitel 5.1), in welcher Höhe diese festgesetzt werden kann (Kapitel 5.2), unter welchen Umständen die Sicherstellung angepasst werden muss (Kapitel 5.3) und welche Formen von Sicherstellungen in Frage kommen (Kapitel 5.4).

5.1 Anwendungsfälle der Sicherstellungspflicht

Gemäss Art. 32dbis USG kann eine Sicherstellung in zwei verschiedenen Fällen verlangt werden: Bei Vorliegen eines konkreten Ausfallrisikos gemäss Art. 32dbis Abs. 1 USG, oder im Fall einer Veräusserung oder einer Teilung eines Grundstücks, auf dem sich ein im Kataster der belasteten Standorte eingetragener Standort befindet gemäss Art. 32dbis Abs. 3 Bst. b USG.

5.1.1 Sicherstellung bei Vorliegen eines Ausfallrisikos

Die Behörde kann vom Verursacher gemäss Art. 32dbis Abs. 1 USG verlangen, die Deckung seines voraussichtlichen Anteils an den Kosten für altlastenrechtlich notwendige Massnahmen in geeigneter Form sicherzustellen, wenn von einem belasteten Standort schädliche oder lästige Einwirkungen zu erwarten sind.

Der Gesetzestext macht die Auferlegung einer Sicherstellung nicht ausdrücklich vom Vorliegen eines Ausfallrisikos abhängig. Lehre und Praxis gehen aber übereinstimmend davon aus, dass ein solches Ausfallrisiko vorliegen muss, damit eine Sicherstellung nach Art. 32dbis Abs. 1 USG angeordnet werden darf. Diese Bedingung ergibt sich aus dem verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit. 110

109 09.477 – Parlamentarische Initiative: Verantwortung der Unternehmen für die Kosten der Sanierung von kontaminierten Flächen; eingebracht von Jean-René Fournier am 9. September 2009.

110 Romy/Zufferey, Sicherstellung der Deckung der Ausfallkosten, Erklärungen und Anmerkungen zu Art. 32dbis Abs. 1 und 2 USG, Studie im Auftrag des BAFU, Oktober 2014, S. 8 [15].

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Für den Erlass einer Sicherstellungsverfügung müssen Anhaltspunkte vorliegen, welche es mindestens vermuten lassen, dass der Verursacher seinen finanziellen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen kann oder er sich diesen Verpflichtungen möglicherweise entziehen will.

Solche Anhaltspunkte können sich beispielsweise in folgenden Konstellationen ergeben: 111 · der Verursacher trifft Vorbereitungen zur Verringerung seiner finanziellen Mittel oder hat diese Verringerung bereits herbeigeführt (beispielsweise indem er seine Liegenschaften oder andere Vermögenswerte verkauft und Dividenden an seine Aktionäre ausschüttet, oder indem er sein Gesellschaftskapital massiv verringert oder die belasteten Liegenschaften an ein überschuldetes Unternehmen überträgt); · der Verursacher sträubt sich gegen die Durchführung geforderter Massnahmen zur Untersuchung oder Sanierung (indem er z. B. mehrfach schriftliche Anordnungen ignoriert oder explizit erklärt, die geforderten Massnahmen nicht ausführen zu wollen); · der Verursacher verweigert von der Behörde verlangte Angaben zu seiner finanziellen Lage oder zu seinen grösseren wirtschaftlichen Transaktionsvorhaben; · es bestehen Hinweise über eine möglicherweise bevorstehende Verlagerung des Unternehmenssitzes des Verursachers in einen anderen Kanton oder ins Ausland; · der Verursacher entlässt alle Mitarbeiter und kündigt die Betriebeinstellung an; · aufgrund von öffentlich zugänglichen Informationen ergibt sich, dass der Geschäftsgang des Verursachers sehr schlecht ist und dass in absehbarer Zeit eine Konkurseröffnung droht; oder · der Verursacher befindet sich in Liquidation und behauptet selber, dass er nicht über genügende Mittel für die anteilsmässige Tragung der Untersuchungs- und Sanierungskosten verfüge und die Gefahr einer Überschuldung drohe.

Bei der Evaluation des Ausfallrisikos können neben den betrieblichen Faktoren auch andere Aspekte berücksichtigt werden, wie z. B. die Dauer der Sanierung oder die Höhe der Sanierungskosten. So kann im Einzelfall ein Ausfallrisiko unter Umständen auch bei einem finanziell noch gesunden Unternehmen bejaht werden, wenn sich die Sanierung angesichts der Finanzkraft des Unternehmens als sehr langwierig und teuer erweist.

An den Nachweis dieses Ausfallrisikos dürfen keine allzu strikten Anforderungen gestellt werden, weil sonst diese Bestimmung wirkungslos bleiben würde. Es muss deshalb genügen, wenn der Behörde Indizien vorliegen, aus denen sich das Bestehen eines Ausfallrisikos für das Gemeinwesen ergibt. 112

Neben dem Ausfallrisiko setzt die Sicherstellung nach Art. 32dbis Abs. 1 USG voraus, dass vom betreffenden Standort schädliche oder lästige Einwirkungen ausgehen oder mindestens zu erwarten sind. Die Behörde ist i. d. R. erst nach Abschluss der Voruntersuchung in der Lage zu entscheiden, ob der Standort saniert werden muss oder ob er zu überwachen ist, und es ist ihr i. d. R. auch erst dann möglich, die Kosten der Untersuchung, der Überwachung oder der Sanierung im Einzelnen abzuschätzen.

Vgl. Urteil Kantonsgericht Freiburg 17. Dezember 2019 (602 2019 105), E. 4.6.1; bestätigt in BGer 4.6.2021 (1C_62/2020). Romy/Zufferey, Sicherstellung der Deckung der Ausfallkosten, Erklärungen und Anmerkungen zu Art. 32dbis Abs. 1 und 2 USG, Studie im Auftrag des BAFU, Oktober 2014, S. 8 [15].

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Ein Verursacher kann sich der Sicherstellungspflicht nicht mit Berufung auf die Verjährung widersetzen, wenn die Entstehung der Belastung bereits lange Zeit zurückliegt. Hierzu hat das Bundesgericht klar festgehalten, dass der Anspruch des Staats auf Beseitigung des polizeiwidrigen Zustands unverjährbar sei, und dass die Realleistungspflicht gemäss Art. 32c USG solange nicht verjähren kann, als die Sanierung noch nicht abgeschlossen ist. Dasselbe gilt für die Sicherstellungpflicht.113

5.1.2 Sicherstellung bei Grundstücktransaktionen

Gemäss Art. 32dbis Abs. 3 USG bedarf die Veräusserung oder die Teilung eines Grundstücks, auf dem sich ein im Kataster der belasteten Standorte eingetragener Standort befindet, der Bewilligung der zuständigen Behörde. Die Bewilligung wird erteilt, wenn: a. vom Standort keine schädlichen oder lästigen Einwirkungen zu erwarten sind; b. die Kostendeckung für die zu erwartenden Massnahmen sichergestellt ist; oder c. ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Veräusserung oder an der Teilung besteht.

Die Behörde darf also die Bewilligung der Grundstücktransaktion von einer Sicherheitsleistung abhängig machen. In solchen Fällen muss kein Ausfallrisiko vorliegen bzw. nachgewiesen werden. Als Veräusserungsgeschäfte gelten ausser dem Verkauf auch Tausch und Schenkung sowie Versteigerungen (auch öffentliche nach SchKG). Nicht bewilligungspflichtig ist hingegen ein sog. Share Deal, bei welchem Anteile an einer juristischen Person transferiert werden, welche Eigentümerin von Grundstücken ist. 114

In der Praxis der Kantone wird auf eine derartige Sicherheitsleistung aus Gründen der Verhältnismässigkeit teilweise verzichtet, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung einen gewissen Bagatellbetrag unterschreitet. 115

Festzuhalten ist auch, dass die Sicherheitsleistung zwar vom Veräusserer verlangt werden muss, aber auch vom Käufer geleistet werden kann.

5.2 Höhe der Sicherstellung

Die Höhe der Sicherstellung wird gemäss Art. 32dbis Abs. 2 USG insbesondere unter Berücksichtigung der Ausdehnung sowie der Art und Intensität der Belastung festgelegt.

Die Höhe der Sicherstellung muss dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechen. Daher ist es nicht zulässig, sich auf ein hypothetisches Worstcase-Szenario zu stützen oder die höchstmögliche Summe für eine Sanierung zu fordern. Vielmehr muss die Höhe der Sicherstellung von der Behörde entsprechend den voraussichtlichen Kosten festgesetzt werden, die gemäss Kenntnisstand der vorhandenen Informationen und Untersuchungen und auf der Erfahrungsgrundlage vergleichbarer Fälle bestimmt werden. Die Behörde muss also die Höhe der Kosten

114 Vgl. dazu Beatrice Wagner Pfeifer, Neue Risiken bei Fusion, Spaltung und Unternehmenskauf als Folge neuer Bewilligungs- und Sicherstellungspflichten für Altlasten-

115 Im Kanton Zürich ist dies der Fall, wenn der Kostenanteil des Bewilligungsgesuchstellers CHF 50 000 nicht übersteigt; vgl. AWEL, Sicherstellung von altlastenrechtlich bedingten Kosten, Merkblatt für Grundeigentümer, Erwerber, Altlastenberater und Gemeinden vom 16. September 2015.

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der erforderlichen Massnahmen anhand einer nachvollziehbaren Schätzung plausibel darlegen. 116 Eine genaue Bezifferung der Sanierungskosten ist jedoch nicht erforderlich.117

Den Behörden kommt bei der Anordnung einer Sicherheitsleistung ein gewisser Ermessensspielraum zu. Die Behörde muss deshalb im Einzelfall prüfen, welcher Sicherstellungsbetrag für die gegebenen Umstände anzuordnen ist.

Im Übrigen muss die Behörde darauf achten, dass der Betrag der Sicherstellung entsprechend dem jeweiligen Anteil des betreffenden Verursachers an der Verursachung gemäss Art. 32d Abs. 2 USG festgelegt wird.

In solchen Fällen sind die voraussichtlich anfallenden altlastenrechtlich bedingten Kosten zu eruieren und es ist festzustellen, welcher Anteil davon auf den Veräusserer oder Teilenden bei einem späteren Kostenverteilungsverfahren entfallen würde. Nur dieser Anteil kann sichergestellt werden. 118 Ist der Veräusserer (Zustandsstörer) gleichzeitig auch einziger Verhaltensverursacher, so ist von ihm eine Sicherstellung von 100 % der voraussichtlich anfallenden Kosten zu verlangen. Viel häufiger ist der Veräusserer aber nur Zustandsstörer, während der Verhaltensverursacher entweder nicht mehr im Besitz der Liegenschaft ist oder überhaupt nicht mehr existiert. In einem solchen Fall kann vom Veräusserer lediglich die Sicherstellung des jeweiligen Zustandsstöreranteils verlangt werden.

5.3 Anpassung der Sicherstellung

Die Höhe der Sicherstellung wird gemäss Art. 32dbis Abs. 2 Satz 2 USG angepasst, wenn dies auf Grund eines verbesserten Kenntnisstands gerechtfertigt ist.

Die Regelung bezweckt u. a. die frühzeitige Sicherstellung der Kosten. Diese darf deshalb auch in einem Zeitpunkt erfolgen, in welchem die Behörde noch nicht abschliessende Kenntnisse über den genauen zu erwartenden Betrag der Kosten hat. Es muss genügen, dass sie über eine ausreichende Informationsgrundlage verfügt, um die Höhe der Sicherstellung nach dem jeweiligen Kenntnisstand (vorläufig) abzuschätzen. Dieser Kenntnisstand verbessert sich nach jedem Schritt im Altlastenverfahren (Voruntersuchung, Detailuntersuchung, Überwachung, Sanierungsprojekt) wesentlich. Die Kosten für die folgenden Schritte können dadurch konkreter abgeschätzt sowie die Anteile der Verursacher für die gesamten Kosten besser beurteilt werden. Die Höhe der Sicherstellung ist daher vom Kanton nach Abschluss einer Untersuchungs- resp. Planungsetappe entsprechend anzupassen, falls der verbesserte Kenntnisstand zu einem wesentlich anderen Resultat führt, als die bisherigen Informationen.119

Die erfolgte Sicherstellung ist sodann aufzuheben oder herabzusetzen, wenn sich im Lauf des Altlastenverfahrens herausstellt, dass keine weiteren Massnahmen notwendig bzw. die erforderlichen Massnahmen oder Teile davon umgesetzt und bezahlt worden sind.

116 Romy/Zufferey, Sicherstellung der Deckung der Ausfallkosten, Erklärungen und Anmerkungen zu Art. 32dbis Abs. 1 und 2 USG, Studie im Auftrag des BAFU, Oktober 2014, S. 12 [15]; Vgl. Urteil Verwaltungsgericht Thurgau 30.9.2020 (VG.2020.52), E. 4.2.

118 In solchen Fällen ist es ratsam, in der Verfügung über die Sicherheitsleistung einen Vorbehalt für die definitive Festlegung der Kostenanteile anzubringen.

119 Haftung der Unternehmen für die Kosten der Altlastensanierung, Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerates vom 13. August 2012,

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5.4 Form der Sicherstellung

Art. 32dbis Abs. 1 USG schreibt keine Form der Sicherstellung vor. Verlangt wird lediglich eine Sicherstellung «in geeigneter Form». Möglich ist eine Sicherstellung durch Versicherung, Bankgarantie, Errichtung eines Pfandrechts oder in anderer, gleichwertiger Form wie beispielsweise durch Bürgschaft oder Hinterlegung einer Kaution.

In Ausübung ihres Ermessensspielraums muss die Behörde im Einzelfall prüfen, welche Form der Sicherstellung für die gegebenen Umstände am besten geeignet ist. Bei der Wahl der Form der Sicherstellung hat sie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit anzuwenden. Danach hat die Behörde diejenige Form der Sicherstellung zu bestimmen, die einerseits für den Betroffenen am wenigsten einschneidend ist und andererseits das festgestellte wirtschaftliche Risiko vollumfänglich abdeckt. Zu bevorzugen ist eine Sicherstellung, die sich durch die Merkmale «solidarisch» und «unabhängig» auszeichnet. Das bedeutet, dass die Sicherstellung unabhängig von der Person des Verursachers und dessen persönlicher Situation sein sollte.120

In der Praxis wird für die Sicherstellung (v. a. bei Grundstücktransaktionen; wohl aus Praktikabilitätsgründen und zur Minimierung des administrativen Aufwands) mehrheitlich die Form der abstrakten Bankgarantie gewählt. Ein möglicher Text für eine solche Bankgarantie findet sich im Anhang 2 dieser Vollzugshilfe.

An dieser Stelle sei noch erwähnt, dass einzelne Kantone weitere gesetzliche Bestimmungen erlassen haben, die das Ausfallrisiko zusätzlich minimieren sollen. So kennen beispielsweise verschiedene Kantone Bestimmungen, welche ihnen für Forderungen aus der Untersuchung, Überwachung und Sanierung eines belasteten Standorts gegenüber den Eigentümerinnen und Eigentümern des betroffenen Grundstücks ein gesetzliches Grundpfandrecht einräumen. 121 Dieses gesetzliche Grundpfandrecht bietet dem Kanton dann eine zusätzliche Sicherheit, wenn er selbst realleistungspflichtig ist und die altlastenrechtlichen Massnahmen vorfinanzieren muss, oder in Fällen, in denen die Kostenverteilungsverfügung erlassen wurde und seine Forderungen gegenüber den Verursachern feststehen. Das gesetzliche Grundpfandrecht ist insofern kein Ersatz für eine Sicherheitsleistung nach Art. 32dbis USG.

Bei der Errichtung eines Grundpfandrechts ist auch die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, ein anderes als das belastete Grundstück z. B. mit einer Grundpfandverschreibung (Hypothek) i. S. v. Art. 824ff. ZGB zu belegen.

120 Romy/Zufferey, Sicherstellung der Deckung der Ausfallkosten, Erklärungen und Anmerkungen zu Art. 32dbis Abs. 1 und 2 USG, Studie im Auftrag des BAFU, Oktober 2014, S. 19f. [15]; in dieser Studie findet sich eine übersichtliche Darstellung aller möglichen Sicherstellungsformen, auf die an dieser Stelle verwiesen sei.

121 Vgl. Kanton Bern (Art. 23b des Gesetzes über die Abfälle vom 18. Juni 2003), Kanton Solothurn (§ 167 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes über Wasser, Boden und Abfall vom 4. März 2009), Kanton Freiburg (Art. 12 des Gesetzes über belastete Standorte vom 07.09.2011), Kanton Thurgau (§ 68 Abs. 1 Kapitel 6 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 03.07.1991), Kanton Waadt (Art. 5 Loi sur l'assainissement des sites pollués du 17.1.2006).

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5.5 Verfahrensrechtliche Aspekte

Die zuständige Behörde hat auch beim Erlass einer Verfügung betreffend Sicherheitsleistung darauf zu achten, dass der Anspruch aller Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör gewahrt wird (vgl. dazu Kapitel 4.1.3). Das bedeutet u. a., dass der Betroffene vor dem Erlass eines Entscheides angehört wird, und dass er sich zur Sache (insbesondere zur Form und Höhe der Sicherheitsleistung) äussern kann. 122 So kann die Behörde dem Verursacher beispielsweise eine gewisse Form der Sicherstellung vorschlagen und ihm im Rahmen des rechtlichen Gehörs die Möglichkeit geben, der Behörde ein anderes Sicherstellungsinstrument anzubieten, wenn er damit nicht einverstanden ist.

Das Bundesgericht qualifiziert den Entscheid, womit die Behörde von einem Verursacher eine Sicherheitsleistung verlangt, als Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handle sich weder um einen End- noch um einen Teilentscheid gemäss Art. 90 bzw. Art. 91 BGG, weil damit das Verfahren über die Sanierung des Standorts noch nicht abgeschlossen sei. Eine Anfechtung des Entscheids über die Sicherstellungspflicht vor Bundesgericht ist deshalb nur dann möglich, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil vorliegt (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG). Das Bundesgericht bejahte einen solchen in einem Fall, in dem der Verursacher geltend machte, dass die Sicherstellungspflicht wegen fehlender liquider Mittel zum Konkurs der Unternehmung führen könne. 123

Im gleichen Urteil hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Verfügung über die Sicherheitsleistung ein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme i. S. v. Art. 98 BGG darstelle. Mit der Beschwerde ans Bundesgericht kann deshalb nur die Verletzung verfassungmässiger Rechte gerügt werden. 124

Falls die zur Sicherstellung verpflichtete Partei der von der zuständigen Behörde erlassenen Verfügung keine Folge leistet und die Bereitstellung der verlangten Sicherheit verweigert, kann die Vollzugsbehörde auf das Mittel der Zwangsvollstreckung zurückgreifen und eine Schuldbetreibung auf Sicherheitsleistung einleiten. 125

Die Behörde kann die geleistete Sicherstellung einlösen (und z. B. die Bankgarantie «ziehen»), wenn die Kostenverteilungsverfügung in Rechtskraft erwachsen ist und die darin festgelegten Zahlungsfristen abgelaufen sind, ohne dass der betreffende sicherstellungspflichtige Verursacher seinen Kostenanteil gezahlt hat.

Bezahlt der Verursacher hingegen fristgerecht seinen Kostenanteil bzw. sorgt beispielsweise der realleistungspflichte Erwerber im Fall einer Sicherheitsleistung nach Art. 32dbis Abs. 3 USG für die Ausführung der erforderlichen Massnahmen und finanziert diese vor, so muss die Behörde die Aufhebung der Sicherstellung anordnen (vgl. Kapitel 5.3).

125 Romy/Zufferey, Sicherstellung der Deckung der Ausfallkosten, Erklärungen und Anmerkungen zu Art. 32dbis Abs. 1 und 2 USG, Studie im Auftrag des BAFU, Oktober 2014, S. 16ff. [15]

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Anhang 1: Checkliste Kostenverteilungsverfügung ο Sind die Vorgänge, die zur Schadstoffbelastung des Standorts geführt haben, bekannt?

ο Ist die Identität aller Verursacher (Verhaltens- und Zustandsverursacher) und deren Handlungsbeitrag an der Verursachung bekannt?

ο Ist das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit hinsichtlich der Verursachung der Verhaltensstörer erfüllt?

ο Sind die Untersuchungs-, Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen, die Erforderlichkeit derselben sowie der Bestand und die Höhe der daraus tatsächlich erwachsenen bzw. zukünftig anfallenden Kosten bekannt?

ο Falls die an der Belastung beteiligten Verhaltensstörer nicht mehr existieren: ist deren Rechtsnachfolge geklärt?

ο Falls keine Rechtsnachfolge vorliegt: Sind die Träger der Ausfallkosten eruiert?

ο Sind die anrechenbaren Kosten bekannt und ausreichend belegt?

ο Sind die nicht anrechenbaren Kosten ausgeschieden?

ο Sind die auf die verschiedenen Verursacher entfallenden Quoten festgelegt?

ο Sind die sich aus den finanziellen Vorleistungen ergebenden Ausgleichsansprüche zwischen Gemeinwesen und Verursacher sowie die Zahlungsfristen definiert?

ο Ist eine Rechtsmittelbelehrung enthalten?

ο Wurde den Beteiligten das rechtliche Gehör gewährt?

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Anhang 2: Mustertext Bankgarantie Bankgarantie in Sachen XY

Adressat: Zuständige kantonale Altlastenvollzugsbehörde

Sehr geehrte Damen und Herren

Das Grundstück Kat.-Nr. 111, 5555 Musterdorf, steht im Eigentum der XY AG mit Sitz in und ist vom Kataster der belasteten Standorte (KbS) eingetragenen Standort Nr. betroffen.

Gemäss Art. 32dbis des Umweltschutzgesetzes (USG) ist die Eigentümerin verpflichtet, eine finanzielle Sicherheit für die altlastenrechtlich bedingten Massnahmen auf dem Grundstück Kat-Nr. 111 in Form einer Bankgarantie zu stellen, welche die Zahlung der später in einer Kostenverteilungsverfügung nach Art. 32d USG auferlegten Kosten für altlastenrechtlich bedingte Massnahmen sicherstellt.

Die ABC Bank, , verpflichtet sich hiermit, der [Behörde] auf erste Aufforderung hin und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden jeden Betrag bis maximal CHF zu bezahlen gegen Vorlage der mit Rechtskraftbescheinigung versehenen Kostenverteilungsverfügung, mit welcher die jeweilige Eigentümerin des Grundstückes Kat.-Nr. 111 verpflichtet wird, einen Betrag an die [Behörde] zu bezahlen, sowie der unterzeichneten Erklärung der [Behörde], dass sie im Ausmass des unter dieser Garantie beanspruchten Betrags bei Fälligkeit von der Eigentümerin keine Zahlung erhalten hat.

Diese Garantie ist grundsätzlich unbefristet gültig. Sie erlischt automatisch und vollumfänglich gegen Erhalt eines entsprechenden Entlastungsschreibens Ihres Amtes.

Mit freundlichen Grüssen

ABC Bank

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Literatur und Quellenangabe [1] Vereinigung für Umweltrecht (Hrsg.), Kom- [12] BAFU, Abgeltung bei Untersuchung, mentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Auflage, 2004 Überwachung und Sanierung von belasteten Standorten, VASA Mitteilung, 2016 [2] Tschannen/Frick, Der Verursacherbegriff nach Art. 32d USG, Gutachten zuhanden des BUWAL, [13] BAFU, VASA-Abgeltungen bei Schiess- 2002 anlagen, 4. aktualisierte Ausgabe, 2020

[3] Scherrer, Handlungs- und Kostentragungs- [14] Caluori, Altlastenrecht – eine Rechtsprepflichten bei der Altlastensanierung, Störer- versus chungsübersicht, in: URP 2020 485ff. Verursacherprinzip, 2005 [15] Romy/Zufferey, Sicherstellung der Deckung [4] Griffel/Rausch, Kommentar zum Umwelt- der Ausfallkosten, Erklärungen und Anmerkungen schutzgesetz, Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2011 zu Art. 32dbis Abs. 1 und 2 USG, Studie im Auftrag des BAFU, Oktober 2014 [5] BAFU, Evaluation von Sanierungsvarianten, Ein Modul der Vollzugshilfe «Sanierung von [16] Isabelle Fellrath, Paramètres généraux de Altlasten», 2014 répartition des frais d’investigation, de surveillance et d’assainissement des sites pollués: état de la [6] BAFU, Überwachung von belasteten Stand- pratique et de la jurisprudence en droit suisse, in: orten, Vollzugshilfe, 2015 DEP 2018 283 ss.

[7] BAFU, In situ-Sanierung, Ein Modul der [17] Moor/Favre/Flückiger, Commentaire romand Vollzugshilfe «Sanierung von Altlasten», 2016 de la loi sur la protection de l'environnement, 2010

[8] BAFU, Bauvorhaben und belastete Standorte, Ein Modul der Vollzugshilfe «Allgemeine Altlastenbearbeitung», 2016

[9] BAFU, Sanierungsbedarf sowie Ziele und Dringlichkeit einer Sanierung, Ein Modul der Vollzugshilfe «Untersuchung von belasteten Standorten», 2018

[10] BAFU, Umgang mit CKW-Standorten, Ein Modul der Vollzugshilfe «Allgemeine Altlastenbearbeitung», 2018

[11] BAFU, Belastete Standorte und Oberflächengewässer, Übersicht und Hilfestellung für den Altlastenvollzug, Vollzugshilfe, 2020