BBl 2014 8669

Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Gewerbsmässige Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren)

14.073

vom 29. Oktober 2014

Sehr geehrter Herr Nationalratspräsident Sehr geehrter Herr Ständeratspräsident Sehr geehrte Damen und Herren

Mit dieser Botschaft unterbreiten wir Ihnen, mit dem Antrag auf Zustimmung, den Entwurf einer Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Gewerbsmässige Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren). Gleichzeitig beantragen wir Ihnen, den folgenden parlamentarischen Vorstoss abzuschreiben: 2011 M 10.3780 Änderung und Ergänzung des SchKG. Gewerbsmässige Gläubigervertretung (N 17.12.10, Rutschmann; S 30.5.11)

Wir versichern Sie, sehr geehrter Herr Nationalratspräsident, sehr geehrter Herr Ständeratspräsident, sehr geehrte Damen und Herren, unserer vorzüglichen Hochachtung.

29. Oktober 2014 Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Der Bundespräsident: Didier Burkhalter Die Bundeskanzlerin: Corina Casanova

Übersicht

Mit der vorliegenden Revision soll der freie Zugang zum Markt für gewerbsmässige Parteivertreterinnen und Parteivertreter für Zwangsvollstreckungsverfahren in der ganzen Schweiz ermöglicht werden.

Ausgangslage

Nach geltendem Recht können die Kantone die Bedingungen festlegen, unter welchen eine Person gewerbsmässig Dritte im Zwangsvollstreckungsverfahren, d. h. vor den Betreibungs- und Konkursämtern, vertreten darf. Gegenwärtig haben nur wenige Kantone von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht. Gewerbsmässige Vertreterinnen und Vertreter aus einem Kanton, in dem keine Zulassungsvoraussetzungen bestehen, können allerdings nach geltendem Recht nicht in denjenigen Kantonen tätig werden, die eine entsprechende Bewilligung voraussetzen.

2 Erläuterungen zu einzelnen Bestimmungen

2.1 SchKG

Art. 27 Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren In Artikel 27 Absatz 1 E-SchKG wird festgehalten, dass jede handlungsfähige Person berechtigt sein soll, andere Personen im Zwangsvollstreckungsverfahren zu vertreten, und zwar auch, wenn dies gewerblich geschieht. Dadurch werden die geltenden Absätze 1 und 2 von Artikel 27 SchKG ersetzt. Entsprechend ist auch der Randtitel anzupassen. Artikel 27 E-SchKG gilt grundsätzlich nur für das Verfahren vor den Betreibungs- und Konkursämtern. Der bestehende Artikel 68 Absatz 2 Buchstabe c ZPO verweist für die berufsmässige Vertretung auf Artikel 27 SchKG; die vorgeschlagene Anpassung von Artikel 27 SchKG hat damit zur Folge, dass auch in den SchKG-Summarverfahren nach Artikel 251 ZPO jede handlungsfähige Person zur gewerbsmässigen Vertretung berechtigt ist. Eine Anpassung der ZPO ist hierfür nicht erforderlich. Neu geregelt wird sodann der bisherige Artikel 27 Absatz 3 SchKG, und zwar in Artikel 27 Absatz 2 E-SchKG: Es ist im Gesetzestext klarzustellen, dass die Kosten der Vertretung nicht der Gegenseite überbunden werden dürfen. Dies entspricht dem geltenden Recht, der Gesetzeswortlaut hat bislang allerdings nur eine Überbindung der Vertretungskosten an den Schuldner verboten.23 Für dieses Verbot gilt der Verweis in Artikel 68 Absatz 2 Buchstabe c ZPO nicht.24 Die frühere Bestimmung25, die eine Überbindung der Vertretungskosten auf den im Rechtsöffnungsver-

23 Vgl. zum geltenden Recht Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 1 à 88, Lausanne 1999, art. 27 N 51. 24 Vgl. zum bisherigen Recht Gilliéron, a.a.O., Art. 27 N 52; Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel/Genf/München 2000, Art. 27 N 33. 25 Art. 62 Abs. 1 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, AS 1996 2937.

fahren unterliegenden Schuldner explizit erlaubte,26 wurde mit dem Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011 zwar aufgehoben; eine Rechtsänderung war damit aber nicht beabsichtigt. Vielmehr wird die Parteientschädigung im Rechtsöffnungsverfahren gestützt auf die Artikel 95 ff. ZPO festgelegt.27 Für die Bestimmung der konkreten Entschädigung sind damit die Kantone zuständig (Art. 96 ZPO). Der bisherige Artikel 27 Absatz 3 erster Satz SchKG, wonach niemand verpflichtet werden kann, einen gewerbsmässigen Vertreter zu bestellen, kann aufgehoben werden. Das gesamte schweizerische Verfahrensrecht beruht auf dem Grundsatz des fehlenden Vertretungszwangs28: Die Postulationsfähigkeit ist Teil der Prozessfähigkeit, die wiederum die prozessuale Seite der zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit darstellt29 und die deshalb jeder volljährigen und urteilsfähigen Person von Gesetzes wegen zusteht. Eine Wiederholung dieses Grundsatzes im SchKG erscheint heute nicht mehr erforderlich.

2.2 Zivilprozessordnung

Aufgrund des engen verfahrensrechtlichen Bezugs der Vorlage sollen im Rahmen der vorliegenden Revision zudem einige Anpassungen der Zivilprozessordnung vorgenommen werden. Dabei handelt es sich um redaktionelle Bereinigungen, die alle oder nur bestimmte Sprachfassungen betreffen und die als solche zu keiner Rechtsänderung führen: – In Artikel 198 Buchstabe d wird der Ausschluss des Schlichtungsverfahrens explizit auch für das Verfahren zur Ungültigerklärung einer eingetragenen Partnerschaft erwähnt. Dies ergibt sich bereits aus Artikel 307 ZPO, wo für das Verfahren zur Ungültigerklärung auf die Bestimmungen über das Scheidungsverfahren verwiesen wird, für das nach Artikel 198 Buchstabe c ZPO das Schlichtungsverfahren entfällt. – Der verfehlte Satzteil «oder gefunden worden sind» für echte Noven in Artikel 229 Absatz 1 Buchstabe a wird gestrichen. Dabei handelt es sich um ein offensichtliches Versehen, da echte Noven nur solche sein können, die erst nach dem massgeblichen Zeitpunkt entstanden sind, während es sich bei erst nachträglich gefundenen Tatsachen oder Beweismitteln gerade um unechte Noven handelt.

26 Urteil des Bundesgerichts vom 10. September 2009, Nr.5A_225/2009, E. 3.2 m.w.Nachw.; vgl. zum Ganzen bereits Botschaft des Bundesrates vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), BBl 1991 III 41 f. 27 Vgl. das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 8. Juni 2012, 40/2012/2, CAN 2013, Nr. 3 sowie das Kreisschreiben Nr. 7 des Obergerichts des Kantons Bern vom 1. Januar 2011, Parteientschädigung in Rechtsöffnungssachen. 28 Vgl. dazu bereits die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, hier 4293: «In der Schweiz gehört es zur festen Tradition, dass eine Partei einen Prozess bis vor Bundesgericht allein führen kann.» 29 BGE 132 I 5

– Artikel 230 Absatz 1 Buchstabe b wird in der deutschen und italienischen Sprachfassung korrigiert («oder» statt «und»). Die französische Sprachfassung bringt bereits korrekt zum Ausdruck, dass eine Klageänderung zulässig ist, wenn sie zusätzlich zu den Voraussetzungen von Artikel 227 Absatz 1 ZPO entweder auf neuen Tatsachen oder auf neuen Beweismitteln beruht. – In der italienischen Sprachfassung wird Artikel 234 in beiden Absätzen im Wortlaut der Einleitung den beiden übrigen Sprachfassungen angepasst. – Die Bestimmungen in Artikel 250 Buchstabe c Ziffern 6, 7 und 13 wird den zwischenzeitlichen Änderungen im Gesellschaftsrecht angepasst, indem die Verweise auf die entsprechenden Gesetzesartikel im Obligationenrecht korrigiert werden. – Artikel 258 Absatz 1 wird in der französischen Sprachfassung korrigiert, sodass er mit den beiden übrigen korrekten Sprachfassungen übereinstimmt. – In Artikel 305 wird der Einleitungssatz um die Präzisierung «insbesondere» ergänzt, wie dies für Bestimmungen üblich ist, die Aufzählungen von Angelegenheiten enthalten, für die über die Angelegenheiten gemäss Artikel 248 ZPO hinaus das summarische Verfahren gilt.

3 Auswirkungen

3.1 Auswirkungen auf den Bund Die Vorlage hat keine Auswirkungen auf den Bund.

3.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden

Die Kantone verlieren mit der vorliegenden Revision ihre bisherige Kompetenz, die gewerbsmässige Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren sowie in den SchKG-Summarverfahren nach Artikel 251 ZPO zu regeln. Mit Ausnahme der Kantone Genf, Waadt und Tessin ergeben sich daraus jedoch keine konkreten Auswirkungen auf die Kantone. Für die Gemeinden hat die Vorlage keine Auswirkungen.

3.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft

In der Schweiz werden jährlich mehr als 2,5 Millionen Betreibungen eingeleitet; das Betreibungsverfahren ist ein Massenverfahren. Indem ein schweizweit einheitlicher Vollstreckungsraum geschaffen wird, in dem die gleichen Regeln gelten, wird dieses Verfahren erheblich vereinfacht, und es können für die Gläubiger Kosten eingespart werden. Ein Unternehmen, das sich beim Inkasso vertreten lassen will, könnte in Zukunft schweizweit die gleiche Vertreterin bzw. den gleichen Vertreter für die Forderungseinziehung beauftragen; gerade für KMU würde die Möglichkeit, sich in allen Kantonen im Rechtsöffnungsverfahren von einem Inkassobüro (und nicht mehr zwingend von einer Rechtsanwältin oder einem Rechtsanwalt) vertreten zu lassen, zu erheblichen Kosteneinsparungen führen.

4 Verhältnis zur Legislaturplanung und

zu nationalen Strategien des Bundesrates Die Vorlage ist weder in der Botschaft vom 25. Januar 201230 zur Legislaturplanung 2011–2015 noch im Bundesbeschluss vom 15. Juni 201231 über die Legislaturplanung 2011–2015 angekündigt. Die Vorlage dient jedoch der Umsetzung einer von den eidgenössischen Räten überwiesenen Motion.

5 Unterstellung unter die Ausgabenbremse

Die Vorlage untersteht nicht der Ausgabenbremse nach Artikel 159 Absatz 3 Buchstabe b der Bundesverfassung32 (BV), da sie weder Subventionsbestimmungen noch die Grundlage für die Schaffung eines Verpflichtungskredites oder Zahlungsrahmens enthält.

6 Verfassungs- und Gesetzmässigkeit

Die Vorlage stützt sich auf Artikel 122 Absatz 1 der BV, der dem Bund die Kompetenz zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts und damit auch des Zwangsvollstreckungsrechts gibt.

30 BBl 2012 481 31 BBl 2012 7155 32 SR 101