Botschaft zur Revision des Zivilgesetzbuches (Stockwerkeigentum)

Art. 712b Abs. 1, 1^bis, 3 und 4

Die schwerfällige Umschreibung von Absatz 1, wonach Gegenstand des Sonderrechts «Stockwerke oder Teile von Stockwerken» sein können, wird mit dem exakteren Begriff des «Gebäudeteils» ersetzt. Zudem soll der Vorgang des «Ausscheidens» bereits hier im neu geschaffenen Absatz 1^bis definiert werden. Die Gebäudeteile müssen im Begründungsakt ausgeschieden werden. Die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer haben aber die Möglichkeit, in einer öffentlich beurkundeten nachherigen Vereinbarung die räumliche Aufteilung abzuändern (Abänderung des Begründungsakts).

Die bisherige gesetzliche Vermutung in Absatz 3 überzeugt nicht.³³ Neu besteht daher in Absatz 4 bei Gebäudeteilen, für die kein Sonderrecht erteilt wurde, die gesetzliche Vermutung, dass es sich dabei um gemeinschaftliche Teile handelt. Wie bis anhin ist diese Vermutung widerlegbar. Damit zweifelsfrei nachvollziehbar ist, ob ein Sachverhalt künftig nach der bestehenden oder nach der neuen Vermutung beurteilt werden muss und insbesondere damit bestehendes, also nach der Vermutung de lege lata konzipiertes Stockwerkeigentum nicht angepasst werden muss, ist eine entsprechende Übergangsbestimmung vorzusehen (Art. 20^quinquies SchlT E-ZGB)

Art. 712b^bis

Dieser neue Artikel regelt die ausschliesslichen Nutzungsrechte (in der Literatur auch «Sondernutzungsrechte» oder «besondere Nutzungsrechte» genannt) an gemeinschaftlichen Gebäudeteilen. Im Stockwerkeigentumsrecht sollen lediglich diejenigen ausschliesslichen Nutzungsrechte geregelt werden, die im Begründungsakt, im Reglement oder per Beschluss der Gemeinschaft begründet werden. Solche Rechte sind als Regelungen des internen Verhältnisses der Gemeinschaft zu verstehen, die Parallelen zu den Grunddienstbarkeiten aufweisen. Durch Anknüpfung an die Sonderrechte soll im Gesetz klargestellt werden, dass nur Personen innerhalb der Stockwerkeigentumsgemeinschaft Trägerinnen von solchen ausschliesslichen Nutzungsrechten sein können und eine Zession an Dritte somit ausgeschlossen wird. Das stärkt die Rechtssicherheit und soll Konflikte verhindern. Nach wie vor wird indes die Möglichkeit bestehen, mit Dritten Nutzungsrechte als Dienstbarkeiten – auch zulasten des Stammgrundstücks – abzuschliessen oder ihnen die Nutzung im Rahmen eines obligatorischen Vertragsverhältnisses zu überlassen. Solche vertraglichen ausschliesslichen Nutzungsrechte sind nicht in den Artikeln 712a–712t ZGB zu regeln und können nach wie vor zediert werden.

Die Frage, ob ein ausschliessliches Nutzungsrecht die Befugnis zu baulichen Massnahmen an den fraglichen Räumen beinhaltet, ist nicht durch den Gesetzgeber zu regeln. Der Entscheid ist vielmehr durch die Parteien, die das ausschliessliche Nutzungsrecht vereinbaren, im Begründungsakt, im Reglement oder per Beschluss zu treffen. Nur so kann eine flexible Ausgestaltung bis hin zu einer faktischen Gleichstellung zum Sonderrecht ermöglicht werden, womit den praktischen Bedürfnissen der einzelnen Stockwerkeigentumsgemeinschaften und dem Grundsatz der Vertragsfreiheit am ehesten entsprochen wird. Werden die baulichen Massnahmen nicht explizit geregelt, muss davon ausgegangen werden, dass die Gemeinschaft implizit die Regeln des Miteigentums als anwendbar erklärt und sich die Gestaltungsmöglichkeiten der Berechtigten auf ein Minimum beschränken. Die Kostentragung bei baulichen Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen, an denen ein ausschliessliches Nutzungsrecht besteht, soll ebenfalls durch die Parteien im Einzelfall geregelt werden. Geschieht dies nicht, gilt die gewöhnliche Kostentragungsregelung nach Artikel 712h Absatz 3 ZGB.

Wie bereits de lege lata in Artikel 712g Absatz 4 ZGB geregelt, können gemäss Absatz 2 ausschliessliche Nutzungsrechte im Reglement oder per Beschluss nur von der doppelten Mehrheit und mit Zustimmung der allfälligen Inhaberinnen und Inhaber der jeweiligen ausschliesslichen Nutzungsrechte eingeräumt, abgeändert, übertragen oder aufgehoben werden. Im Rahmen der Begründungsurkunde bedürfen diese Vorgänge immer der öffentlichen Beurkundung.

Durch die zwingende Verknüpfung mit den Sonderrechten können die neu kodifizierten ausschliesslichen Nutzungsrechte keine Rechte persönlicher Natur mehr darstellen, die gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung einzig nach den Regeln der Artikel 164–174 OR zediert werden können.³⁴ Zwischen der berechtigten Person und deren Eigentümerstellung besteht eine untrennbare Verbindung. Deshalb kann das Eigentumsobjekt nicht ohne ausschliessliches Nutzungsrecht, das ausschliessliche Nutzungsrecht aber auch nicht – entgegen der bundesgerichtlichen Auffassung – ohne Eigentumsobjekt übertragen werden.³⁵ Jegliche «Übertragung» von ausschliesslichen Nutzungsrechten zwischen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern bedarf daher einer Aufhebung mit anschliessender Wiedereinräumung des Rechts zugunsten einer anderen Person. Dies rechtfertigt die Zustimmung der Gemeinschaft mit doppeltem Mehr.

Die Stockwerkeigentumsgemeinschaft kann indes einstimmig im Begründungsakt, im Reglement oder per Beschluss eine andere erforderliche Mehrheit bestimmen, bis hin zum Verzicht auf diese Zustimmung. So kann bspw. eine Vereinfachung beim Abtausch zweier ähnlicher Nutzungsrechte, etwa an Parkplätzen, vorgesehen werden, wobei es der Stockwerkeigentumsgemeinschaft, im Gegensatz zum Gesetzgeber, möglich ist, auf die spezifischen Gegebenheiten des Einzelfalls einzugehen. Ein Verzicht auf die Zustimmung der Inhaberinnen und Inhaber der Rechte bei deren Mutationen ist jedoch ausgeschlossen. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass ausschliessliche Nutzungsrechte im Begründungsakt (also eine öffentlich zu beurkundende Anpassung des Begründungsakts) sowie ausschliessliche Nutzungsrechte, die zu einer Veränderung der Zweckbestimmung der Sache führen (Art. 648 Abs. 2 ZGB), nur einstimmig abgeändert werden können.

Art. 712c Abs. 1 und 2

In Absatz 1 wird der Ausdruck «jedem Dritten, der einen Anteil erwirbt» durch «Dritte, die einen Anteil erwerben» und in Absatz 2 der Ausdruck «Stockwerk» durch den präziseren Begriff «zu Sonderrecht ausgeschiedener Gebäudeteil» sowie – zwecks Verständlichkeit im deutschen Text – der Begriff «die Vermietung» durch den Begriff «dessen Vermietung» ersetzt. Diese Änderungen haben keinerlei Auswirkungen auf den Inhalt des Gesetzestextes und verändern daher die Rechte und Pflichten der Rechtssubjekte nicht.

Art. 712d Randtitel, Abs. 2 Ziff. 2

Im deutschen Text werden die Ausdrücke «des Eigentümers» und «des Inhabers» mit «der Eigentümerin oder des Eigentümers» und «der Inhaberin oder des Inhabers» ersetzt. Die Schreibweise des Begriffs «selbstständig» wurde der neuen Rechtschreibung angepasst.

Art. 712e

Artikel 712e E-ZGB handelt von der Beschreibung der Gebäudeteile und den Wertquoten. Absatz 1 regelt die Angaben, die der Begründungsakt enthalten muss. Die einzige materielle Neuerung stellt hier das zwingende Vorhandensein einer Berechnungsgrundlage der Wertquoten der einzelnen Stockwerkeinheiten dar. An diese Berechnungsgrundlage sind indes nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen. Sie erfüllt nämlich ihren Zweck bereits dann, wenn für die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer nachvollziehbar wird, wie die Wertquote zustande kam. Entsprechend muss sie nicht zwingend mathematische Formeln enthalten. Immerhin müssen die Wertquoten genügend präzise hergeleitet werden, sodass unrichtig festgesetzte Quoten i. S. v. Absatz 2 festgestellt und mittels Berichtigungsanspruch korrigiert werden können. Allfällige Diskrepanzen zwischen der Berechnungsgrundlage und den Wertquoten sind nach den Regeln der Vertragsauslegung zu beseitigen. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Grundbuchämter keine Pflicht haben zu prüfen, ob eine Berechnungsgrundlage richtig ist oder ob deren Anwendung tatsächlich zu den angemeldeten Wertquoten führt. Dies ist Sache der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer. Das Grundbuchamt muss bei der Eintragung lediglich prüfen, ob eine Berechnungsgrundlage in der Begründungsurkunde ersichtlich ist.

Der geltende Absatz 2 verwendet in der französischen Fassung den Begriff «parts», im Unterschied zur deutschen («Wertquoten») und italienischen («quote») Fassung. Der Inhalt von Artikel 712e ZGB macht deutlich, dass es tatsächlich um Wertquoten geht. Von daher ist eine Änderung der französischen Fassung gerechtfertigt.

Art. 712e^bis

Artikel 712e^bis E-ZGB regelt die Anforderungen an den Aufteilungsplan; das ZGB enthält dazu heute keine Bestimmungen.³⁶ Absatz 1 sieht eine neue Voraussetzung für die Begründung des Stockwerkeigentums vor. Neu muss dem Grundbuchamt zusammen mit dem Begründungsakt zwingend ein Aufteilungsplan eingereicht werden. Dieser muss von der Eigentümerin bzw. dem Eigentümer, der Inhaberin bzw. dem Inhaber eines selbstständigen und dauernden Baurechts oder von den Miteigentümerinnen und Miteigentümern des Stockwerkeigentums erstellt werden. Der Aufteilungsplan stellt die räumliche Abgrenzung der einzelnen Gebäudeteile, die zu Sonderrecht ausgeschieden oder gemeinschaftliche Teile sind, planerisch dar. Wirkungen und Rechtsnatur des Aufteilungsplans bleiben unverändert. Er stellt nach wie vor ein zusätzliches Mittel dar, das bei der Auslegung des Begründungsakts helfen kann, und nimmt nicht Teil am öffentlichen Glauben des Grundbuchs. Anders ist dies, wenn der Begründungsakt selbst mittels entsprechenden Verweises auf den Aufteilungsplan diesen zum integrierenden Bestandteil der Urkunde macht. In der Wahl des zu Grunde liegenden Plans sind die Erstellenden nach dem Grundsatz der Privatautonomie frei (z. B. Architekten- oder Geometerplan). Auf strenge Formerfordernisse wurde bewusst verzichtet, um administrativ keinen unnötigen Aufwand für die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer zu verursachen. Einzelne Kantone sehen für den Aufteilungsplan aber bereits heute strengere Anforderungen vor. Dies stellt für die Kantone eine Möglichkeit dar, gegebenenfalls auf die lokalen Bedürfnisse nach Genauigkeit bei der Begründung von Stockwerkeigentum einzugehen. Der Klarheit halber wird deshalb die Kompetenz der Kantone, weitergehende Vorgaben an den Aufteilungsplan zu erlassen, im Gesetz festgeschrieben. Die im ZGB verankerte Mindestanforderung muss sein, dass die im Sonderrecht stehenden Gebäudeteile im Aufteilungsplan eindeutig untereinander und von den gemeinschaftlichen Teilen unterschieden werden können. Unter Berücksichtigung der rechtlichen Rahmenbedingungen, wie bspw. die Aufzählung nach Artikel 712b Absatz 2 ZGB oder die Vermutung nach Artikel 712b Absatz 4 E-ZGB, muss somit beim Lesen des Aufteilungsplans klar ersichtlich sein, in wessen Eigentum die dargestellten einzelnen Gebäudeteile stehen.

Absatz 2 sieht die Verpflichtung vor, den Aufteilungsplan zu berichtigen, wenn die räumliche Abgrenzung der einzelnen Gebäudeteile geändert wird. Dies ist indes nicht notwendig, wenn sich bloss die innere räumliche Ausgestaltung der einzelnen Gebäudeteile ändert. Die Berichtigung des Aufteilungsplans stellt eine wichtige Verwaltungshandlung i. S. v. Artikel 647b ZGB dar, der Beschluss bedarf also der qualifizierten Mehrheit. Die Klagemöglichkeit nach Absatz 3 dient hierbei sowohl als Korrektiv als auch als Minderheitenschutz. Daher ist es gerechtfertigt, nicht die Einstimmigkeit zu verlangen, wie bei Erstellung des ursprünglichen Aufteilungsplans; auch hier ist aber zu berücksichtigen, dass Aufteilungspläne, die einen Bestandteil des Begründungsakts darstellen, nur mittels Änderungsurkunde abgeändert werden können. Der berichtigte Plan ist dem Grundbuchamt einzureichen. Dies wiederum stellt eine gewöhnliche Verwaltungshandlung i. S. v. Artikel 647a ZGB dar. Aufgrund des neuen Artikels 20^sexies SchlT E-ZGB betrifft Absatz 2 nur Stockwerkeigentum, das nach dem Inkrafttreten dieser Revision begründet wurde.

Nach Absatz 3 kann jede Stockwerkeigentümerin und jeder Stockwerkeigentümer auf dem Rechtsweg die Berichtigung des aktuell im Grundbuch hinterlegten Aufteilungsplans verlangen, wenn dieser in wesentlichen Punkten unrichtig ist. Hierbei ist es unerheblich, ob der Aufteilungsplan ursprünglich unrichtig erstellt wurde oder infolge von Veränderungen der räumlichen Abgrenzung der einzelnen Gebäudeteile unrichtig geworden ist. Zumal an die Form des Aufteilungsplans keine hohen Anforderungen gestellt werden (insb. hinsichtlich der Exaktheit des Plans), muss die vorhandene Unrichtigkeit von gewisser Tragweite sein, damit eine Stockwerkeigentümerin oder ein Stockwerkeigentümer eine solche Berichtigung verlangen kann. Solche sog. wesentliche Punkte sind infolgedessen die räumliche Abgrenzung der einzelnen Sonderrechte untereinander sowie gegenüber den gemeinschaftlichen Teilen oder die eindeutige planerische Zuteilung der einzelnen Sonderrechte an die entsprechenden Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer. Sind diese Punkte unklar oder falsch eingezeichnet, ist einer Berichtigungsklage Folge zu leisten. Die neue Bestimmung ist an Artikel 712e Absatz 2 ZGB angelehnt, wobei aber nicht einzelne Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer passivlegitimiert sind, sondern die Stockwerkeigentumsgemeinschaft, die den unrichtigen Plan erstellt hat bzw. auf Antrag nicht ändern wollte. Liegt der Streitwert (Art. 91–94 der Zivilprozessordnung [ZPO]³⁷) über 30 000 Franken, kommt das ordentliche Verfahren (Art. 220–242 ZPO) zur Anwendung (Art. 219 und Art. 243 Abs. 1 ZPO e contrario), bei Streitwerten von 30 000 Franken oder darunter das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Ist der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar, kann die Klägerin oder der Kläger den Weg des Rechtsschutzes in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) wählen, bei dem das summarische Verfahren (Art. 248–270 ZPO) anwendbar ist. Die Klage ist unverjährbar. Unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs kann jede Stockwerkeigentümerin und jeder Stockwerkeigentümer die Klage einreichen, solange die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Das Urteil hat konstitutive Wirkung; die Eintragung im Grundbuch wirkt rein deklaratorisch.

Art. 712e^ter

Die Artikel 712e^ter und 712e^quater regeln die Begründung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes; das ZGB enthält dazu heute keine Bestimmungen (vgl. oben Ziff. 4.1.4). Die Artikel 712a und 712b ZGB allein lassen diese Form der Begründung nicht zu. Nach ihrem Wortlaut setzt das Sonderrecht zur Nutzung und zum Innenausbau des Stockwerkeigentums einen physischen Raum mit eigenem Zugang voraus. Im speziellen Fall der Begründung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes verfügen die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer jedoch über keine materielle Grundlage, gestützt auf die sie ihre Sonderrechte nach den Artikeln 712a und 712b ZGB ausüben könnten.³⁸ Dieselben Regeln haben zu gelten, wenn das Gebäude zwar besteht, für die Aufteilung in Sonderrechtsteile und gemeinschaftliche Teile gemäss Begründungsakt aber noch eine bauliche Umgestaltung nötig ist. In gesetzessystematischer Hinsicht stellt Artikel 712e^bis E-ZGB die allgemeinen Regeln über den Aufteilungsplan auf, während die Artikel 712e^ter und 712e^quater E-ZGB besondere Bestimmungen vorsehen (lex specialis).

Absatz 1 legt für die «Übergangsphase» des Stockwerkeigentums vor Erstellung oder Umbau des Gebäudes keine Höchstdauer fest. Es ist denkbar, dass das betreffende Gebäude auch mehrere Jahre nach Begründung des Stockwerkeigentums noch nicht fertiggestellt ist.³⁹ Die Anmerkung trägt dazu bei, dass der Inhalt des Grundbuchs den tatsächlichen Verhältnissen entspricht und Missbräuche verhindert werden, indem Dritte, die das Grundbuch konsultieren, korrekte Informationen erhalten. Die Eintragung der Anmerkung erfolgt von Amtes wegen durch das Grundbuchamt.⁴⁰

Absatz 2 betrifft die Feststellung, dass das Gebäude fertiggestellt ist. Weil das Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes begründet wurde, ist es wichtig, dass das betreffende Gebäude auch tatsächlich gebaut wird. Fertiggestellt ist das Gebäude von dem Moment an, in dem jeder Gebäudeteil, der Gegenstand eines Sonderrechts ist, eine selbstständige Einheit bildet, über einen eigenen Zugang verfügt (Art. 712b Abs. 1 ZGB) und so ausgebaut ist, dass er seiner Bestimmung gemäss genutzt werden kann.⁴¹ Dieser Moment ist von Fall zu Fall zu bestimmen. So kann bspw. ein Gebäude als fertiggestellt angesehen werden, obwohl die Bauarbeiten an den Balkonen noch nicht abgeschlossen oder noch letzte Arbeiten an der Küche im Gang sind. In welcher Form die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer diese Feststellung treffen (Vereinbarung, Urkunde, Beschluss etc.), ist nicht vorgeschrieben. Wichtig ist, dass die Einstimmigkeit daraus ersichtlich ist. Fertigstellung bedeutet nicht zwingend, dass das Gebäude dem ursprünglichen Aufteilungsplan entspricht. Tatsächlich kommt es häufig vor, dass während des Baus Änderungen an der Aufteilung der einzelnen Gebäudeteile vorgenommen werden. Ist das der Fall, müssen die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer einen berichtigten Aufteilungsplan erstellen, der den Voraussetzungen nach Artikel 712e^bis Absatz 1 E-ZGB und gegebenenfalls weitergehenden kantonalrechtlichen Vorgaben zu entsprechen hat. Dieses Erfordernis entspricht der Regelung beim ursprünglichen Aufteilungsplan, der ebenfalls von allen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern erstellt und unterzeichnet werden muss. Jede Stockwerkeigentümerin und jeder Stockwerkeigentümer muss die Möglichkeit haben, an der Feststellung der Rechts- und Plankonformität des fertiggestellten Gebäudes mitzuwirken. Schliesslich ist gegebenenfalls auch der in der gesetzlich vorgeschriebenen Form geänderte Begründungsakt einzureichen.⁴²

Bei Absatz 3 geht es um die Mitteilung an das Grundbuchamt, dass das Gebäude fertiggestellt ist. Die Bedeutung dieser Mitteilung liegt darin, dass die Anmerkung «Begründung des StWE vor der Erstellung des Gebäudes» gelöscht werden kann. Ohne die Löschung entspräche der Inhalt des Grundbuches nicht der Realität. Gleichwohl wird sein Inhalt als richtig vermutet und geniesst erhöhte Beweiskraft (Art. 9 und 937 ZGB). In der heutigen Praxis sind solche Mitteilungen selten. Die Mitteilungspflicht ist lediglich in Artikel 69 Absatz 3 GBV verankert. Absatz 2 verlangt die Zustimmung aller Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer zum Aufteilungsplan; deshalb muss im Gesetz nicht genauer bestimmt werden, wer für die Mitteilung an das Grundbuchamt zuständig ist. Die Mitteilung der Fertigstellung muss, in analoger Anwendung von Artikel 48 GBV, in schriftlicher Form erfolgen.

Die Fertigstellung des Gebäudes und ggf. der berichtigte Aufteilungsplan müssen dem Grundbuchamt innerhalb von vier Monaten mitgeteilt werden. Diese Frist erscheint hinreichend und angemessen und beginnt mit der Fertigstellung zu laufen. Eine längere Frist wäre, mit Blick auf den Inhalt des Grundbuchs, der raschestmöglich mit der Realität in Einklang gebracht werden muss, nicht angezeigt. Nach erfolgter Mitteilung löscht das Grundbuchamt die Anmerkung, dass das Stockwerkeigentum vor der Errichtung des Gebäudes begründet wurde, von Amtes wegen. Die Feststellung der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer dient in diesem Vorgang als Beilage der Mitteilung, während das Grundbuchamt gegebenenfalls die beigelegten berichtigten Pläne zu den Belegen nimmt und den geänderten Begründungsakt als Nachtrag des ursprünglichen Begründungsakt behandelt.

Art. 712e^quater

Dieser Artikel regelt das Verfahren, das das Grundbuchamt von Amtes wegen einleitet, wenn die Fertigstellung des Gebäudes nicht innerhalb der Viermonatsfrist nach Artikel 712e^ter Absatz 3 E-ZGB mitgeteilt wurde, der gegebenenfalls zu berichtigende Aufteilungsplan nicht eingereicht wurde oder die zu Sonderrecht ausgeschiedenen Gebäudeteile nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Gibt es Anzeichen dafür, dass die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer diesen gesetzlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sind, setzt das Grundbuchamt nach Absatz 1 eine angemessene Frist für die verbindliche Mitteilung i. S. v. Artikel 712e^ter Absatz 3 E-ZGB, dass das Gebäude fertiggestellt ist (Ziff. 1), für das Einreichen eines gemäss den Vorgaben nach Artikel 712e^ter Absatz 2 E-ZGB berichtigten Aufteilungsplans (Ziff. 2) oder für das Ergreifen von baulichen Massnahmen mit anschliessender Berichtigung von Begründungsakt und Aufteilungsplan, damit die im Sonderrecht stehenden Teile den gesetzlichen Anforderungen nach Artikel 712b Absatz 1 ZGB entsprechen (Ziff. 3). Es ist festzuhalten, dass dieses Verfahren nur im Falle einer Begründung des Stockwerkeigentums vor Erstellung bzw. Umbau des Gebäudes Anwendung findet.

Ein Anzeichen im Sinne dieses Artikels ist insbesondere die Erklärung einer Stockwerkeigentümerin bzw. eines Stockwerkeigentümers oder einer Drittperson (z. B. eines potenziellen Käufers oder einer Gläubigerin), dass das Gebäude fertiggestellt ist, dass der Aufteilungsplan berichtigt werden muss oder dass das Gebäude nicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Grundbuchämter von sich aus Nachforschungen anstrengen und diese Anzeichen selbst in Erfahrung bringen müssen.

Die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer können dem Grundbuchamt innert dieser Frist die gegenteilige Feststellung mitteilen, also, dass Gebäude sei noch nicht fertiggestellt, der eingereichte Plan sei korrekt oder die Baute entspreche den gesetzlichen Vorschriften. Hier ist zu wiederholen, dass eine Abänderung des Aufteilungsplans nicht zwingend notwendig ist, wenn sich bloss die innere räumliche Ausgestaltung der einzelnen Gebäudeteile ändert. Auch Kleinständerungen in der baulichen Ausgestaltung des Gebäudes (bspw. der Einbau eines breiteren Garagentors), die keine direkten Auswirkungen auf die Rechte und Pflichten der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer haben, sind nicht zwingend nachzuführen. Solche Anpassungen müssen die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer selbst mit der Abänderungsklage nach Artikel 712e^bis Absatz 3 E-ZGB geltend machen und fallen nicht unter die Bereinigungspflichten der Grundbuchämter.

Die gegenteilige Feststellung des Grundbuchamts – dass das Gebäude noch nicht fertiggestellt ist – erfolgt namentlich nach einer entsprechenden Erklärung sämtlicher Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer. Die Nicht-Fertigstellung des Gebäudes (vgl. oben zu Art. 712e^ter E-ZGB) kann umfassend oder partiell sein, je nachdem, ob alle oder nur gewisse zu Sonderrecht ausgeschiedenen Gebäudeteile betroffen sind.⁴³ Gründe für die Nicht-Fertigstellung können insbesondere sein: Konkurs der Bauträgerschaft, rechtliche oder faktische Undurchführbarkeit (z. B. Erdrutsch). Die Korrektheit des ursprünglichen Plans sowie die Gesetzeskonformität der fertiggestellten Baute wiederum dürften mittels amtlicher Bestätigungen oder Geometerplänen zu beweisen sein.

Entsprechen die im Sonderrecht stehenden Teile tatsächlich nicht den gesetzlichen Anforderungen nach Artikel 712b Absatz 1 ZGB, müssen sich die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer über die Wiederaufnahme der Arbeiten einigen und so die Rechtskonformität des Stockwerkeigentums herstellen oder aber die in Artikel 712f ZGB vorgesehenen Möglichkeiten ins Auge fassen, das Stockwerkeigentum aufzuheben.

Bleiben die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer innerhalb dieser Frist untätig, überweist das Grundbuchamt die Sache gemäss Absatz 2 an das Gericht; dieses ergreift die notwendigen Massnahmen, insbesondere die Umwandlung des Stockwerkeigentums in gewöhnliches Miteigentum. Diese Umwandlung sieht de lege lata Artikel 69 Absatz 4 GBV vor. Ohne die Möglichkeit der zwangsweisen Umwandlung bestünde ein grösseres Risiko, dass ein nicht gesetzes- und grundbuchkonformer Zustand des Stockwerkeigentums andauert. Die Berechtigung dieser auf Verordnungsstufe (Art. 69 Abs. 4 GBV) vorgesehenen Massnahme wird allerdings in Frage gestellt.⁴⁴ Artikel 712e^quater Absatz 2 E-ZGB schafft hier Abhilfe, indem die Massnahme im Zivilgesetzbuch verankert wird. Die Praxis hat gezeigt, dass es sachgerechter ist, anstelle des Grundbuchamts das Gericht für zuständig zu erklären.⁴⁵ So wird das Gericht die erforderlichen Massnahmen anordnen, wie beispielsweise die Erstellung eines berichtigten Aufteilungsplans oder die Abänderung des Begründungsakts. Die zwangsweise Umwandlung ist die letztmögliche Massnahme (Ultima Ratio), stellt sie doch einen Eingriff in die subjektiven Rechte der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer dar, umso mehr, wenn ein Teil des Gebäudes, das Gegenstand des Stockwerkeigentums bildet, bereits fertiggestellt und bewohnbar ist.⁴⁶

Das Gericht (Art. 29 Abs. 4 ZPO) entscheidet im summarischen Verfahren nach Artikel 249 ZPO. Das Grundbuchamt hat im Verfahren keine Parteistellung.

Art. 712f Abs. 2

Der Ausdruck «Stockwerk» wird durch «Anteil» ersetzt.

Art. 712f^bis

Artikel 712f^bis E-ZGB regelt den spezifischen Fall, dass die Dauer eines Baurechts (höchstens 100 Jahre, vgl. Art. 779l Abs. 1 ZGB) abläuft (vgl. oben Ziff. 4.1.5). Stimmen alle Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer einer Verlängerung des Baurechts zu, liegt kein Anwendungsfall von Artikel 712f^bis E-ZGB vor. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Grundeigentümerin oder der Grundeigentümer einer Verlängerung des Baurechts zustimmen muss.

Absatz 1 verlangt für die Verlängerung (Art. 779l Abs. 2 ZGB) einen Beschluss der Mehrheit der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer. Der Beschluss sollte in jedem Fall die folgenden Elemente enthalten: die neu vereinbarte Dauer des Baurechts; die Ermächtigung bzw. den Auftrag an die Verwaltung (oder eine Drittperson), den Beschluss umzusetzen; die oder den mit der Beurkundung betraute Notarin bzw. Notar; die Einwilligung, das beurkundete Geschäft ins Grundbuch einzutragen.⁴⁷

Eine Mehrheit der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer kann sodann mit der Grundeigentümerin oder dem Grundeigentümer einen Änderungsvertrag abschliessen, mit dem die ursprüngliche Dauer des Baurechts verlängert wird. Die «ursprüngliche Dauer» bezeichnet das Gegenstück zur neuen, mit der Verlängerung vereinbarten Dauer. Dabei ist dieselbe Form einzuhalten wie bei der Vereinbarung, mit der das Baurecht begründet wurde.⁴⁸ Der Vertrag betrifft nach wie vor dieselben Stockwerkeinheiten, einzig die Dauer des Baurechts und die zur gültigen Verlängerungsvereinbarung notwendigen Parteien werden geändert. Es ist indes nicht notwendig, dass dieselben Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, die der Verlängerung zugestimmt hatten, auch die Verlängerung selbst abschliessen. Zwischen Beschluss und Verlängerung können sich diese – auch, weil beim Beschluss die Konditionen noch nicht bekannt sein dürften – umentscheiden. Vorausgesetzt ist lediglich, dass immer noch eine Mehrheit der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer bei der tatsächlichen Verlängerung unterzeichnet. So ist gewährleistet, dass die Gemeinschaft mehrheitlich bestehen bleibt und die ausscheidenden Mitglieder davon ausgehen können, angemessen entschädigt zu werden.

Die Zustimmung der Inhaberinnen und Inhaber von Rechten, die nach der Verlängerung des Baurechts begründet wurden, ist nicht erforderlich und der Rang des Rechts bleibt unverändert. Allerdings muss die Anmeldung zur Eintragung der Verlängerung vor Ablauf der ursprünglichen Dauer im Tagebuch des Grundbuchs eingetragen werden, andernfalls würde ein neues Baurecht (in einem geänderten Rang) begründet werden.⁴⁹

Der Beschluss der Gemeinschaft zusammen mit der Vereinbarung über die Verlängerung zwischen einer Mehrheit der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer sowie der Grundeigentümerin oder dem Grundeigentümer dient als Rechtsgrundausweis zur Eintragung im Grundbuch. Er kann jederzeit vor Ablauf des Baurechts ergehen. Die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer sollten allerdings für die Entscheidfindung und die anschliessenden Vertragsverhandlungen mit der baurechtsgebenden Person genügend Zeit einplanen.

Absatz 2 sieht vor, dass mit Ablauf der ursprünglichen Dauer des Baurechts die Anteile der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, die nicht Partei der neuen Vereinbarung sind, mangels anderer Abrede in gewöhnliches Miteigentum der anderen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer übergehen; dies im Verhältnis der Wertquoten ihrer Anteile.⁵⁰ Diejenigen, die das Baurecht nicht verlängern und somit auch das Stockwerkeigentum nicht weiterführen wollen, verzichten ipso iure auf ihre Stockwerkeinheit und scheiden aus der Gemeinschaft aus. Eine andere Abrede im Sinne dieses Absatzes dürfte beinhalten, dass die zu Sonderrecht ausgeschiedenen Gebäudeteile der ausscheidenden Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer bspw. als gemeinschaftliche Teile auf die Gemeinschaft oder als Anteil auf eine andere Stockwerkeigentümerin oder einen anderen Stockwerkeigentümer übergehen. Zumal diese Abrede die Übertragung eines Grundstücks zum Gegenstand hat, muss sie in der Form einer öffentlichen Urkunde vereinbart werden. Denkbar wäre auch, bereits im Begründungsakt eine entsprechende Klausel vorzusehen.

Absatz 3 gibt den Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern, deren Anteile nach Absatz 2 von den anderen erworben wurden, Anspruch auf eine angemessene Entschädigung. Deren Höhe entspricht der angemessenen Entschädigung im Sinne von Artikel 779d Absatz 1 ZGB. Der Betrag ist also derselbe wie der, den die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer erhalten hätten, wenn das Baurecht untergegangen wäre (dem Miteigentumsanteil entsprechende Quote der Heimfallentschädigung). Können sich die Parteien nicht einigen, legt das Gericht die Höhe der Entschädigung fest. Sollte der Verkehrswert der Stockwerkeinheit deutlich höher sein als die Heimfallentschädigung, steht es der betroffenen Person offen, der Verlängerung dennoch zuzustimmen und ihre Einheit im Nachgang an die Baurechtsverlängerung zu veräussern. Das Abstützen der Entschädigung dieses Artikels auf jene des Heimfalls stellt Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer in diesem Fall somit nicht schlechter, als wenn das Baurecht ablaufen würde.

Absatz 4 bildet eine gesetzliche Grundlage, gestützt auf die zur Sicherung der Entschädigungsforderung ein Grundpfandrecht eingetragen werden kann. Wird die Entschädigung weder bezahlt noch sichergestellt, kann von jeder aktuellen Stockwerkeigentümerin und jedem aktuellen Stockwerkeigentümer die Eintragung verlangt werden, auch wenn sie bzw. er gar nicht Schuldnerin oder Schuldner der Entschädigung ist. Diese Konstellation kann vorkommen, wenn ein Stockwerkanteil nach der Verlängerung verkauft wird und danach die Eintragung von den Erwerbenden verlangt wird (die aber nicht Schuldnerin oder Schuldner der Entschädigungsforderung sind). Das Grundpfandrecht kann insbesondere verlangt werden, wenn sich die Parteien nicht auf die Höhe der Entschädigung einigen können. Die Eintragung muss spätestens drei Monate nach Ablauf der ursprünglichen Dauer des Baurechts erfolgen. Diese Verwirkungsfrist dient dazu, das gesetzliche Pfandrecht so schnell wie möglich im Grundbuch sichtbar zu machen und ist angemessen, zumal der Zeitpunkt des Fristbeginns im Wesentlichen nicht umstritten ist wie bspw. jener des Bauhandwerkerpfandrechts. So kann die neue Käuferin oder der neue Käufer der Stockwerkeinheit davon Kenntnis nehmen; die Höhe der Entschädigung wird wahrscheinlich beim Kaufpreis berücksichtigt werden, damit die Entschädigungsforderung der Stockwerkeigentümerin oder des Stockwerkeigentümers, die bzw. der der Verlängerung des Baurechts nicht zugestimmt hatte, gelöscht werden kann. Die Dreimonatsfrist gilt mit der vorläufigen Eintragung zur Sicherstellung behaupteter dinglicher Rechte (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) als gewahrt. Die vorläufige Eintragung des Grundpfandrechts erfolgt, wenn die Höhe der Entschädigung bzw. die Höhe der pfandrechtlich gesicherten Forderung bestritten wird.

Zum Verhältnis dieses neuen Grundpfandrechts zu auf der Stockwerkeinheit bereits bestehenden Grundpfandrechten gilt schliesslich Folgendes: Im Gegensatz zu Gläubigerinnen und Gläubigern, denen ein Baurecht verpfändet war (Art. 779d Abs. 1 ZGB), bleiben die Grundpfänder der Gläubigerinnen und Gläubiger, denen eine Stockwerkeinheit verpfändet ist, die i. S. v. Absatz 2 ihre Eigentümerschaft wechselt, bestehen. Sie benötigen daher keine privilegierte Stellung wie beim Heimfall des Baurechts. Zumal das Grundpfandrecht von Absatz 4 als später eingetragenes Grundpfand im Range hinter den bereits bestehenden Grundpfändern eingetragen wird, verlieren diese auch nicht an Wert. Geht eine belastete Stockwerkeinheit auf die anderen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer im Miteigentum über, bleibt die Haftung des Grundpfandes und der Schuldnerin oder des Schuldners, in analoger Anwendung von Artikel 832 Absatz 1 ZGB, unverändert. Grundpfandgläubigerinnen und Grundpfandgläubiger können somit durch Verwertung der Stockwerkeinheit befriedigt werden, sollte die Entschädigung, die die Schuldnerin oder der Schuldner nach Absatz 3 erhält, hierfür nicht ausreichen oder nicht mehr vorhanden sein.

Art. 712g Abs. 4

Der Absatz wird gestrichen, da sein Normgehalt de lege ferenda vollumfänglich in Artikel 712b^bis Absatz 2 E-ZGB enthalten sein wird.

Art. 712h Abs. 2 Ziff. 4

Im deutschen Text wird der Ausdruck «Pfandgläubiger» durch «Pfandgläubigerinnen und Pfandgläubiger» ersetzt, mit den nötigen grammatikalischen Anpassungen.

Art. 712h^bis

Artikel 712h^bis E-ZGB begründet das Recht der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, vor Gericht die Schaffung oder Abänderung eines Erneuerungsfonds zu beantragen, falls dies von der Gemeinschaft abgelehnt wurde. Diese Bestimmung ist zwingender Natur. Während das Gericht über die Ausgestaltung des Erneuerungsfonds entscheidet, liegt der Entscheid darüber, ob und für welche Arbeiten die Mittel des Fonds im konkreten Fall eingesetzt werden, bei der Stockwerkeigentumsgemeinschaft.

Die Rechtsnatur des Erneuerungsfonds bleibt unverändert. Der Fonds ist eine Rückstellung, die Jahr für Jahr durch die Beiträge der Mitglieder geäufnet wird, um künftige Arbeiten an den gemeinschaftlichen Teilen des Gebäudes zu finanzieren.⁵¹ Soweit nichts anderes vereinbart ist oder entschieden wird, kann der Erneuerungsfonds grundsätzlich für notwendige und nützliche bauliche Massnahmen verwendet werden.⁵² Die Klage auf Schaffung oder Abänderung eines Erneuerungsfonds hat zur Folge, dass das Gericht in die Privatautonomie der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer eingreift. Um diesen Eingriff möglichst klein zu halten, soll das Gericht lediglich beschränkt über Erneuerungsfonds entscheiden dürfen. So soll dieser nur zur Deckung von Arbeiten verwendet werden können, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Sache nötig sind. Gemäss Absatz 1 beschränkt sich der Anwendungsbereich der Klage daher auf die Schaffung von Fonds, die zur Finanzierung von notwendigen baulichen Massnahmen i. S. v. Artikel 647c ZGB vorgesehen sind bzw. auf die Abänderung von bestehenden Fonds, um die Finanzierung notwendiger baulicher Massnahmen zu gewährleisten.

Es ist Sache der klagenden Parteien, die Klage umfassend zu begründen und die verschiedenen Punkte zu bezeichnen, über die das Gericht entscheiden soll (insbesondere die Höhe der jährlichen Beiträge, die Dauer, für die der Erneuerungsfonds errichtet werden soll, die Periodizität, die Quoten und die Art der Berechnung der Beiträge sowie die Obergrenze). Zumal der Verhandlungsgrundsatz⁵³ (unter Vorbehalt der gerichtlichen Fragepflicht⁵⁴) anwendbar ist, muss das Gericht die Klage abweisen, wenn entscheidrelevante Punkte in der Klageschrift fehlen. Wenn bisher kein Erneuerungsfonds existiert, ist das Interesse der klagenden Partei in der Regel offensichtlich. Verfügt das Stockwerkeigentum bereits über einen Erneuerungsfonds, muss die Klage darlegen, inwiefern dieser unangemessen ist. Diese Unangemessenheit kann entweder auf neue Tatsachen (z. B. wurde das Gebäude vergrössert, sodass höhere Beiträge für den Unterhalt erforderlich sind), auf einen stark unterdotierten Erneuerungsfonds oder auf viel zu hohe Beiträge zurückzuführen sein. Bagatellfälle sollen nicht Gegenstand der Klage sein. Vielmehr kann eine Abänderung des Erneuerungsfonds nur dann verlangt werden, wenn sich herausstellt, dass die Höhe der von den Mitgliedern zu zahlenden Beiträge bei Weitem nicht ausreicht oder dass die Periodizität oder die Berechnungsmethode den Bedürfnissen des Stockwerkeigentums nicht angemessen ist. Das Gericht kann auf Antrag der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer die entsprechenden Korrekturen anordnen (Abs. 3).

Nach Absatz 2 müssen die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer vorher vergeblich versucht haben, an einer Stockwerkeigentumsversammlung den Beschluss zu erwirken, dass ein Erneuerungsfonds geschaffen oder abgeändert wird, um gerichtlich vorgehen zu können. Die Klage richtet sich gegen die Gemeinschaft. Die Klage muss zudem von mindestens zwei Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern erhoben werden. Dieses Erfordernis soll Klagen mit schikanösen Motiven verhindern. Besteht die Gemeinschaft nur aus zwei oder drei Mitgliedern, kann analog zu Artikel 649b Absatz 2 ZGB jedes Mitglied klagen. Dies ermöglicht auch in kleineren Gemeinschaften den erwünschten Minderheitenschutz, da in diesen Konstellationen zwei Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer bereits die Mehrheit stellen.

Nach Absatz 3 entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen auf Grundlage der oben genannten Elemente der Klage über die Ausgestaltung des Erneuerungsfonds (insb. Höhe der Beiträge und Dauer, aber auch bspw. Einzahlungskadenz oder Maximalhöhe). Diese hängt von verschiedenen Faktoren ab, darunter die Zahl der beteiligten Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, Grösse, Alter und Zustand des Gebäudes, seine Ausstattung oder die Strategie zur Finanzierung der Arbeiten. Insbesondere zur Festlegung der jährlichen Beiträge und eines allfälligen Maximalbetrags können die Gerichte namentlich die Empfehlungen und Berechnungsregeln der massgeblichen Interessenverbände beiziehen.

Die Empfehlungen dieser Verbände für die Höhe der jährlichen Beiträge liegen zwischen 0,2 Prozent und 1,2 Prozent des Versicherungswertes des Gebäudes,⁵⁵ wobei die Obergrenze nicht mehr als 2 bis 10 Prozent des Versicherungswertes des Gebäudes betragen soll.⁵⁶ Allerdings beziehen sich diese Empfehlungen auf Erneuerungsfonds, die von der Stockwerkeigentumsgemeinschaft zur Finanzierung von Arbeiten erschaffen wurden, die nicht nur notwendig, sondern auch nützlich sein können. Da der gerichtlich geschaffene Erneuerungsfonds aber nur für die Finanzierung von notwendigen Arbeiten vorgesehen ist, dürften eher die tieferen Werte dieser Spannbreite massgeblich sein. Ein jährlicher Betrag von 0,4 Prozent des Gebäudeversicherungswerts – solange der Betrag des Erneuerungsfonds weniger als 6 Prozent dieses Werts beträgt⁵⁷ – könnte ein guter Richtwert sein. Letztlich sind die Umstände des Einzelfalls ausschlaggebend und so sollte bspw. auch das Alter des Gebäudes berücksichtigt werden. Sinn und Zweck des Erneuerungsfonds ist die Bildung von mittel- bis langfristigen finanziellen Mitteln für grössere Unterhalts- und Renovationsarbeiten. Daher wäre es nicht angemessen, durch sehr hohe Beitragssätze die Finanzierungslücke eines Fonds zu kompensieren, der erst kurz vor dem Eintreten der genannten Arbeiten angeordnet wird.

Absatz 4 bestimmt, dass der vom Gericht geschaffene Erneuerungsfonds nicht ohne einstimmigen Beschluss der Eigentumsgemeinschaft aufgelöst oder geändert werden kann. Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer können einen gerichtlich angeordneten Erneuerungsfonds auch durch ein Gericht mittels der Klagemöglichkeit gemäss diesem Artikel abändern lassen.

Die Klage dürfte nicht zu den mit einem komplexen Verfahren verbundenen Risiken und Kosten führen und auch keine langwierigen Gutachten nach sich ziehen. Der Entwurf sieht deshalb die Unterstellung unter das summarische Verfahren vor (Art. 249 Bst. d Ziff. 3^ter E-ZPO).⁵⁸

Art. 712i Randtitel und Abs. 1–2^bis

Das gesetzliche Grundpfandrecht, das der Gemeinschaft zur Sicherstellung ihrer Beitragsforderungen gegenüber jeder Stockwerkeigentümerin und jedem Stockwerkeigentümer zur Verfügung steht, wird in seiner heutigen Form als wenig wirksam wahrgenommen.⁵⁹ Seine Errichtung ist teuer, denn sie setzt in den meisten Fällen voraus, dass ein Verfahren zur Festlegung des gesicherten Betrags und zur Eintragung im Grundbuch eröffnet wird, bevor gegebenenfalls eine Betreibung auf Pfandverwertung eingeleitet werden kann. Das gesetzliche Grundpfandrecht geniesst keinerlei Vorrecht und keinen privilegierten Rang. Deshalb ist nicht garantiert, dass in einem konkreten Fall die Beiträge durch eine Zwangsverwertung auch gedeckt werden können. Kommt hinzu, dass das Pfandrecht mit seiner Verwertung bei der öffentlichen Versteigerung gelöscht wird, unabhängig davon, ob der Verkaufserlös des betroffenen Anteils die Beiträge vollständig gedeckt hat oder nicht. Ebenso geht der Anspruch auf Errichtung des Grundpfandrechts unter, wenn der Anteil im Zwangsvollstreckungsverfahren verwertet wurde, bevor es eingetragen wurde; in diesem Fall kann es gegenüber der Ersteigerin oder dem Ersteigerer des Anteils nicht mehr geltend gemacht werden. Schliesslich garantiert das Grundpfandrecht immer nur einen gewissen Beitrag. Wird die Schuld bezahlt, kann die Stockwerkeigentümerin oder der Stockwerkeigentümer von der Gemeinschaft die Löschung des Pfandrechts verlangen (Art. 826 ZGB). Schuldet sie oder er in der Folge weitere Beiträge, muss die Gemeinschaft ein neues Pfandrecht eintragen lassen, dem dann ein neuer Rang zugeordnet wird.

Aus diesen Gründen wird vorgeschlagen, die Regeln über dieses Pfandrecht anzupassen, und zwar nach dem Vorbild der Artikel 779i und 779k ZGB, welche die Sicherstellung der Baurechtszinsen regeln, welche die bauberechtigte Person der Grundeigentümerin oder dem Grundeigentümer schuldet.

Nach Absatz 1 ist der Anspruch auf die Errichtung eines solchen Pfandrechts künftig nicht mehr daran gebunden, dass fällige und unbezahlte Beitragsforderungen über die letzten drei Jahre bestehen. Vielmehr kann die Gemeinschaft von jeder Stockwerkeigentümerin und jedem Stockwerkeigentümer die Errichtung auch zur Sicherstellung noch nicht fälliger Beitragsforderungen verlangen, und zwar jederzeit, also beispielsweise auch bereits im Moment der Begründung des Stockwerkeigentums. Die Festlegung der Höhe der pfandgesicherten Forderung wird erleichtert, weil der Betrag bereits vor der Fälligkeit der Forderung bestimmt wurde, ohne dass eine gerichtliche Festlegung zwingend erforderlich wäre. Es ist Sache der Gemeinschaft, die Höhe des Betrags festzulegen. Die Höhe darf allerdings die Summe von drei Jahresbeiträgen nicht überschreiten. Anerkennt die Stockwerkeigentümerin oder der Stockwerkeigentümer die Pfandsumme nicht i. S. v. Artikel 76 GBV, ist es am angerufenen Gericht, diese festzustellen. Folglich kann die Pfandsumme auch nicht schikanös hoch festgelegt werden. Da das Pfandrecht anderen Pfandrechten im Rang vorgeht, hat die Gemeinschaft grössere Chancen, dass ihre Forderung vollständig gedeckt wird.

Die Errichtung ist an keine Frist gebunden; das ermöglicht auch die Sicherstellung künftiger Forderungen. Das Pfandrecht erhält seinen Rang zum Zeitpunkt der Eintragung (Art. 972 ZGB). Im Grundbuch wird ein Höchstbetrag eingetragen, bis zu dem sämtliche früheren, aktuellen und künftigen Beiträge sichergestellt sind.

Der Inhalt von Absatz 2 wird in zwei Ziffern aufgeteilt, was der Übersichtlichkeit des Absatzes dienen soll.

Bei einer Zwangsverwertung des Anteils bleibt das Grundpfandrecht gemäss Absatz 2^bis bestehen. So braucht keine erneute Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts beantragt zu werden und das bestehende Pfandrecht behält seinen Rang.

Art. 712k

Das Retentionsrecht an beweglichen Sachen, die sich in den Räumen der Stockwerkeigentümerin oder des Stockwerkeigentümers befinden, ist in der Praxis toter Buchstabe geblieben.⁶⁰ Seine Schwäche lag einerseits darin, dass es keine ausreichende Garantie bot: Die Gemeinschaft konnte nämlich nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass die dem Retentionsrecht unterliegenden Gegenstände einen Wert hatten, der nur schon die Kosten für die Aufnahme eines Inventars hätte rechtfertigen können. Andererseits erschwerte das Retentionsrecht die Sanierung, stellte ein stossendes Privileg gegenüber anderen Gläubigerinnen und Gläubigern dar und war als primäres Sicherungsinstrument wenig hilfreich. Vor diesem Hintergrund scheint es gerechtfertigt, das Retentionsrecht zu streichen.

Art. 712l^bis

Weist das Gebäude Mängel auf, stehen der Bauherrschaft nach den Bestimmungen über den Werkvertrag verschiedene Gewährleistungsansprüche zur Verfügung. Das sind, je nach Situation das Recht, die Annahme des Werks zu verweigern (Wandelung; Art. 368 Abs. 1 OR), das Recht, den Werklohn um den Minderwert des Gebäudes herabzusetzen (Minderung; Art. 368 Abs. 2 OR), das Recht, die Beseitigung der Mängel auf Kosten des Unternehmers zu verlangen (Nachbesserung; Art. 368 Abs. 2 und 2^bis OR) sowie der Anspruch auf Schadenersatz, sofern den Unternehmer ein Verschulden trifft (Art. 368 Abs. 1 und 2 OR). Die gleichen Ansprüche stehen auch einer Käuferin oder einem Käufer zu, die bzw. der eine Liegenschaft in einem Gesamtvertrag erwirbt, der sowohl den Erwerb eines Grundstücks wie auch die Er- oder Fertigstellung eines Gebäudes umfasst. Ist das Gebäude bereits im Bau, gelten die Ansprüche auch für die im Moment des Vertragsschlusses bereits fertiggestellten Gebäudeteile.⁶¹ Beim Erwerb eines fertiggestellten Gebäudes verfügt die Käuferin oder der Käufer dagegen über die im Kaufvertragsrecht vorgesehenen Gewährleistungsansprüche (Art. 205 und 219a Abs. 2 OR). Entsprechend kann die Käuferin oder der Käufer nur dann die Nachbesserung verlangen, wenn das Gebäude weniger als zwei Jahre vor dem Verkauf neu errichtet wurde (vgl. Art. 219a Abs. 2 OR). Die vorliegende Norm ist auf Fälle anwendbar, in denen eine Stockwerkeigentümerin oder ein Stockwerkeigentümer eine noch zu erstellende oder kürzlich fertiggestellte Stockwerkeinheit erwirbt und aufgrund von im Rahmen dieser Bauausführung entstandener Mängel Gewährleistungsansprüche bestehen (also bei «ursprünglichen Mängeln»). Nicht erfasst sind dagegen Gewährleistungsrechte, die bei Mängeln aufgrund von Umbauarbeiten an einem fertiggestellten Gebäude bestehen. Solche nachträglichen baulichen Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen müssen von der Stockwerkeigentumsgemeinschaft beschlossen und bestellt werden. Daher erübrigt sich hier eine Koordination von Mängelrechten.

Wie bereits ausgeführt,⁶² kann die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen wegen Baumängeln ein Problem darstellen, wenn die Mängel gemeinschaftliche Gebäudeteile betreffen. Da jede Stockwerkeigentümerin und jeder Stockwerkeigentümer mit der Verkäuferin oder dem Unternehmer einen eigenen Vertrag abschliesst, der auch die gemeinschaftlichen Gebäudeteile umfasst, kann sich die Situation ergeben, dass jede und jeder ihren bzw. seinen Gewährleistungsanspruch individuell und auf unterschiedliche Weise geltend machen will. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Mitglied wegen eines Mangels an einem gemeinsamen Teil eine Preisminderung verlangt, während ein anderes wegen desselben Mangels die Nachbesserung des betreffenden gemeinsamen Teils erreichen will. Es kann auch vorkommen, dass die vom Verkäufer oder der Unternehmerin für denselben gemeinschaftlichen Gebäudeteil zugesagten Eigenschaften in den einzelnen Verträgen voneinander abweichen. Schliesslich besteht Konfliktpotenzial, wenn der Mangel an einem gemeinschaftlichen Teil auftritt, an dem ausschliessliche Nutzungsrechte eingeräumt worden sind. Der vorgeschlagene Artikel 712l^bis E-ZGB verpflichtet die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer deshalb bei der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten für Mängel an gemeinschaftlichen Gebäudeteilen zu einer Koordination.

Damit eine Stockwerkeigentumsversammlung zur Koordination der Mängelrechte stattfinden kann, ist die Stockwerkeigentümerin oder der Stockwerkeigentümer gemäss Absatz 1 verpflichtet, die Gemeinschaft spätestens dann zu informieren, wenn dem Bauunternehmen die Mängel angezeigt werden. Dies geschieht durch Information an die Verwaltung, wenn eine solche bestellt wird, oder aber durch direktes Informieren sämtlicher Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer. Diese Informationspflicht umfasst den Inhalt der Mängelrüge, sodass die Gemeinschaft über das genaue Ausmass der Mängel unterrichtet wird. Wird die Gemeinschaft nicht informiert, kann keine Koordinationsversammlung stattfinden und die Mängelrechte können letztlich nicht geltend gemacht werden. Die rügende Stockwerkeigentümerin bzw. der rügende Stockwerkeigentümer hat somit selbst ein Interesse, dieser Informationspflicht nachzukommen.

Die Gemeinschaft oder allenfalls die Verwaltung ist gemäss Absatz 2 sodann verpflichtet, innert drei Monaten eine Stockwerkeigentumsversammlung einzuberufen. Anlässlich derselben können die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer ihre Ansprüche koordinieren und schliesslich in Bezug auf den gerügten Mangel entscheiden, wer seinen Nachbesserungsanspruch geltend machen soll. Idealerweise ergeht im Rahmen dieser Koordinationsversammlung auch gleich der Entscheid über die vom Bauunternehmen vorzunehmende bauliche Massnahme im Sinne der Artikel 647c–647e ZGB, wofür im Einzelfall die ausschliesslichen Nutzungsrechte berücksichtigt werden müssen. Deren Ausgestaltung kann in der Praxis stark variieren, sodass die Stockwerkeigentumsgemeinschaft die Auswirkungen auf den Genehmigungsentscheid im Einzelfall berücksichtigen muss. Ist nichts anderes vereinbart, können Nachbesserungsansprüche nur mit Genehmigung der Gemeinschaft geltend gemacht werden, selbst wenn sie gemeinschaftliche Teile mit eingeräumten Nutzungsrechten betreffen. Für die Einberufung dieser Koordinationsversammlung gelten die gleichen Regeln wie für jede andere Stockwerkeigentumsversammlung im Sinne der Artikel 712m–712p ZGB. So darf insbesondere mangels Verwaltung jede Stockwerkeigentümerin und jeder Stockwerkeigentümer eine solche einberufen und kann das Gericht auf Antrag einer Stockwerkeigentümerin oder eines Stockwerkeigentümers eine solche anordnen.⁶³ Kommt das zuständige Organ der Einberufungspflicht nicht nach, kann das Gericht angerufen werden.⁶⁴

Damit die Gemeinschaft über eine genügende Entscheidgrundlage verfügt, haben gemäss Absatz 3 die einzelnen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer ihre Verträge in den entsprechenden Punkten zuhanden der Versammlung offenzulegen.

Art. 712l^ter

Absatz 1 sieht vor, dass Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, die ihr Recht auf Nachbesserung von Mängeln, die einen gemeinschaftlichen Teil betreffen, ausüben wollen, eine Genehmigung der Stockwerkeigentumsversammlung einholen müssen. Verfügen hierbei verschiedene Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer über unterschiedliche Nachbesserungsansprüche für denselben Mangel, muss die Gemeinschaft sich entscheiden, die Durchsetzung wessen Anspruchs genehmigt wird. Die spätere Genehmigung der Geltendmachung eines anderen Nachbesserungsanspruches für denselben Mangel wäre unverhältnismässig i. S. v. Artikel 368 Absatz 2 OR oder gar rechtsmissbräuchlich. Der Beschluss über die Genehmigung muss mit doppeltem Mehr gefasst werden. So wird ein möglichst breiter Konsens über das Nachbesserungsrecht in Bezug auf den entsprechenden Mangel erzielt, selbst wenn die Inhalte der einzelnen Verträge mit dem Bauunternehmen unterschiedlich sind. Gleichzeitig wird so verhindert, dass das Bauunternehmen oder ihm Nahestehende, die nicht selten in diesem Stadium selbst Eigentümer von noch unverkauften Stockwerkeinheiten und somit Teil der Stockwerkeigentumsgemeinschaft sind, eine Beschlussfassung verhindern können.

Um zu verhindern, dass eine Stockwerkeigentümerin oder ein Stockwerkeigentümer die Koordination der Ansprüche gefährdet, kann nach Absatz 2 niemand das Recht auf Minderung geltend machen, solange keine Koordinationsversammlung abgehalten wurde oder in deren Rahmen keine Ermächtigung zur Geltendmachung der Nachbesserungsansprüche beschlossen wurde. Da das Recht auf Wandelung die Koordination der Ansprüche anderer Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer nicht tangiert, kann dieses jederzeit geltend gemacht werden, sollten die Voraussetzungen nach Artikel 368 Absatz 1 OR erfüllt sein.

Absatz 3 regelt die Situation, in der zwischen den Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern und dem Unternehmen besondere Regeln für die Ausübung der Gewährleistungsrechte bei Mängeln an einem gemeinschaftlichen Teil vereinbart wurden. Einige Verträge⁶⁵ sehen insbesondere vor, dass die bestellende Person zunächst nur ein Recht auf Nachbesserung hat; Minderung und Wandelung können nur geltend gemacht werden, wenn das Bauunternehmen den Mangel nicht innerhalb einer bestimmten Frist beseitigt. Wenn eine solche Klausel jedoch nur einige Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer bindet oder nicht für alle die gleichen Einschränkungen oder Ausschlüsse vorsieht, wäre die Koordinierung der Gewährleistungsrechte erheblich erschwert. Wenn die Koordinationsversammlung die Ausübung des Rechts der Stockwerkeigentümerin oder des Stockwerkeigentümers auf Nachbesserung ablehnt, würde das betroffene Mitglied in diesem Falle alle Gewährleistungsrechte verlieren. Ähnlich problematisch ist die Situation, in der die Nachbesserungsrechte der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer der gemeinschaftlichen Teile inhaltlich nicht identisch sind, weil die individuell abgeschlossenen Werk- oder Kaufverträge nicht die gleichen Eigenschaften in Bezug auf die gemeinschaftlichen Teile versprechen. Dies kommt in der Praxis insbesondere bei längeren Bauprojekten gehäuft vor. Absatz 3 soll diese Folge verhindern und sieht daher vor, dass eine Vertragsklausel, die das Recht der Bestellenden, eine Preisminderung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten, einschränkt oder ausschliesst, der Stockwerkeigentümerin und dem Stockwerkeigentümer nicht entgegengehalten werden kann, wenn diese Klausel nicht mit allen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern gleichermassen vereinbart wurde oder die mit den einzelnen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern vertraglich vereinbarten Eigenschaften des mangelhaften gemeinschaftlichen Teils sich nicht entsprechen. Wenn also die Stockwerkeigentumsgemeinschaft im Rahmen der Koordinationssitzung eine qualitativ minderwertigere Bauausführung der gemeinschaftlichen Teile beschliesst, als dies einzelne Stockwerkeigentümerinnen oder Stockwerkeigentümer initial vereinbart haben (die Gemeinschaft beschliesst ein Treppenhaus ohne Lift, in einzelnen Werkverträgen wurde ein solcher vereinbart), können diese trotz anderslautenden Abreden das Minderungsrecht geltend machen. Zugleich kann mit diesem Absatz erreicht werden, dass Bauunternehmen mit allen Erwerbenden bzw. Bestellenden hinsichtlich der gemeinschaftlichen Teile inhaltlich identische Verträge abschliessen.

Dass die Bauunternehmen laut Absatz 3 die Gewährleistungsrechte nur eingeschränkt wegbedingen können, stellt einen Eingriff in die ihnen nach Artikel 27 der Bundesverfassung (BV)⁶⁶ gewährleistete Wirtschaftsfreiheit dar. Die Intensität des Eingriffs ist aber relativ gering. Er dient demgegenüber den privaten Interessen der Erwerbenden an der Durchsetzung ihrer persönlichen Mängelrechte sowie dem öffentlichen Interesse an der koordinierten und möglichst konfliktfreien Durchsetzung von Mängelrechten, wie diese im Kauf- und Werkvertragsrecht vorgesehen sind. Letzten Endes dient eine derartige Durchsetzung auch den Bauunternehmen selbst. Die eingeschränkte Durchsetzung der Wegbedingung von Minderungs- und Wandelungsrechten ist geeignet, diesen Schutz der Erwerbenden zu gewährleisten und im komplexen Zusammenspiel zwischen Sachen- und Vertragsrecht auch erforderlich. Da das öffentliche Interesse am Schutz der Erbwerbenden bzw. Bestellenden den Interessen der Bauunternehmen klar überwiegt, ist der Eingriff in die Vertragsfreiheit der Bauunternehmen verhältnismässig und daher gerechtfertigt.

Die Regeln zur Koordinierung der Gewährleistungsrechte dürfen nicht zu einem Ausschluss des Rechts einer Stockwerkeigentümerin oder eines Stockwerkeigentümers führen, vom Gericht die Massnahmen zu verlangen, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Sache unerlässlich sind, sowie des Rechts, dringende Massnahmen zu ergreifen, um einen drohenden oder wachsenden Schaden zu verhindern. Diese Rechte ergeben sich aus den allgemeinen Regeln des Miteigentums in Artikel 647 Absatz 2 ZGB und sollen hier ausdrücklich vorbehalten bleiben, was in Absatz 4 vorgesehen ist.

Art. 712m Abs. 1 Einleitungssatz und Ziff. 3 und 4

Im deutschen Text werden die Ausdrücke «einen Abgeordneten», «dem Verwalter» und «den Eigentümern» durch «eine Abgeordnete oder einen Abgeordneten», «der Verwalterin oder dem Verwalter» bzw. «den Eigentümerinnen und Eigentümern» ersetzt.

Art. 712n Randtitel und Abs. 2

Neu wird im Gesetzestext ausdrücklich angeführt, dass Beschlüsse für ihre Rechtsgültigkeit der Protokollierung bedürfen. Das Protokoll ist zudem zu datieren und zu unterzeichnen. Diese zusätzlichen Formvorschriften sind insofern wichtig, als sie eine lückenlose Nachvollziehbarkeit der Entscheide gewährleisten, was insbesondere für künftige Mitglieder wichtig ist, zumal Beschlüsse der Gemeinschaft auch für die Rechtsnachfolgerinnen und Rechtsnachfolger gelten (Art. 649a Abs. 1 ZGB). Hierzu können die Beschlüsse zusätzlich im Grundbuch angemerkt werden (Art. 649a Abs. 2 ZGB).⁶⁷ Schliesslich ist die korrekte Datierung des Protokolls auch wichtig, um die Anfechtungsfrist von Artikel 75 ZGB zu berechnen.

Das Gesetz erteilt dem Protokoll de lege ferenda eine konstitutive Wirkung, sodass Beschlüsse so gelten, wie sie im Protokoll verfasst sind, selbst wenn während der Versammlung ein anderer Wortlaut beschlossen wurde. In diesem Fall müssten sich die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, sofern eine Bereinigung des Protokolls nicht aussergerichtlich erreicht werden kann, mit der Anfechtungsklage gegen den Beschluss i. S. v. Artikel 712m Absatz 2 i. V. m. Artikel 75 ZGB behelfen. Ebenfalls neu vorgesehen ist die Kenntnisgabe des Protokolls, die an sämtliche Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer zu ergehen hat. Somit ist eine wirksame Kontrolle der protokollführenden Person gewährleistet. Machen die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer innert der in Artikel 75 ZGB vorgesehenen Monatsfrist ab Kenntnisnahme nicht von ihrem Klagerecht Gebrauch, gilt das Protokoll als genehmigt und der protokollierte Beschluss kann seine Wirkung entfalten. Dies dient auch den Verwalterinnen und Verwaltern als zusätzliche Sicherheit davor, dass der Beschluss noch Monate nach der Versammlung angefochten wird.

Die Protokollierungspflicht gilt selbstverständlich sowohl für ordentliche wie auch für die von der Praxis anerkannten Universalversammlungen. Absatz 2 regelt weiter die Pflicht zur Aufbewahrung des Protokolls, die in geeigneter Weise zu erfolgen hat. Hierbei gilt es, sich an den unbestrittenen Empfehlungen aus Lehre und Praxis zu orientieren.⁶⁸

Art. 712o

Im deutschen Text werden die Ausdrücke «einen Vertreter» bzw. «der Eigentümer und der Nutzniesser» durch «eine Vertreterin oder einen Vertreter» bzw. «die Eigentümerin oder der Eigentümer und die Nutzniesserin oder der Nutzniesser» ersetzt. Im französischen Text wird der Begriff «sinon» mit dem Begriff «à défaut» ersetzt. Ausserdem wird der Begriff «Stockwerk» in allen Sprachen mit dem technisch korrekten Begriff «Anteil» ersetzt.

Absatz 3 soll eine bestehende Rechtsunsicherheit beseitigen. Sie betrifft die Frage, wie bei einem Beschluss der Stockwerkeigentumsversammlung die Mehrheiten zu berechnen sind, wenn es bei der Abstimmung Enthaltungen und ungültige Stimmen gibt und die Nutzungs- und Verwaltungsordnung der Gemeinschaft dazu keine Bestimmung enthält.⁶⁹ Fehlt eine solche Bestimmung, werden nach dem neuen Absatz nur die abgegebenen Stimmen berücksichtigt. Die Regelung entspricht derjenigen von Artikel 704a OR: Für die Berechnung der Mehrheit werden die Enthaltungen und die ungültigen Stimmen nicht berücksichtigt;⁷⁰ sie wirken sich also anders aus als die ablehnenden Stimmen. Wo Einstimmigkeit gefordert ist, bedarf es allerdings der Zustimmung sämtlicher Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer. Sie kann nur erzielt werden, wenn an der Eigentumsversammlung alle anwesend oder vertreten sind. Ebenfalls ist zu berücksichtigen, dass beim qualifizierten Mehr die Mehrheit der abgegebenen Stimmen immer auch mindestens die Hälfte des ganzen Stockwerkeigentums repräsentieren muss. Es genügt nicht, wenn die Quoten der Zustimmenden mehr als die Hälfte der Quoten der anwesenden oder vertretenen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer darstellen.

Art. 712o^bis

Mit ihrem Stimmrecht können die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer bei der Beschlussfassung der Eigentumsversammlung ihre Wünsche zum Ausdruck bringen und an der Willensbildung der Gemeinschaft teilnehmen. Das Stimmrecht ist mit der Eigenschaft eines Mitglieds dieser Gemeinschaft untrennbar verbunden und als solches unveräusserlich und nicht abtretbar.⁷¹ Seine Ausübung kann aber bereits heute unter gewissen Umständen vorübergehend eingeschränkt werden. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Gemeinschaft beschliesst, gegen eine Stockwerkeigentümerin oder einen Stockwerkeigentümer ein Ausschlussverfahren einzuleiten (Art. 649b Abs. 2 ZGB), oder wenn bei einem Beschluss der Versammlung ein Interessenskonflikt besteht.⁷² In der Lehre ist auch anerkannt, dass eine Stockwerkeigentümerin oder ein Stockwerkeigentümer disziplinarisch von der Versammlung und damit vorübergehend auch vom Stimmrecht ausgeschlossen werden kann, wenn sie oder er den Ablauf der Versammlung erheblich stört oder auch wenn sie oder er bewusst und schuldhaft gewissen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommt.⁷³ Eine solche Sanktion wird allerdings, wenn sie im Reglement nicht ausdrücklich vorgesehen ist, selten beschlossen, und ihre Rechtmässigkeit ist ungewiss. Wie bereits ausgeführt, erschweren gewisse Verhaltensweisen eine effiziente Verwaltung des Stockwerkeigentums oder gefährden sie sogar.

Die neue Regelung schafft nun eine gesetzliche Grundlage, mit der der Gemeinschaft in Form der Suspendierung des Stimmrechts ein Sanktionsinstrument an die Hand gegeben wird, auf das sie in zwei Fällen zurückgreifen kann.

Der erste Fall betrifft die systematische Verweigerung der Zustimmung zu Beschlüssen der Gemeinschaft. Die Bestimmung will nicht abweichende Stimmen von Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern zum Schweigen bringen, die sich aus berechtigten Motiven gegen gewisse Arbeiten am Gebäude aussprechen, etwa weil sie diese nicht mitfinanzieren können. Es geht vielmehr darum, diejenigen vom Stimmrecht auszuschliessen, die durch ihre systematische Opposition und ohne plausible Gründe, sondern hauptsächlich in der Absicht zu schädigen, ein ordnungsgemässes Funktionieren des Stockwerkeigentums hintertreiben. Die Sanktion kann also nur dann rechtmässig ausgesprochen werden, wenn eine sinnvolle Verwaltung des Stockwerkeigentums durch das Verhalten einer einzelnen Person nicht mehr möglich ist.

Beim zweiten Fall geht es um Stockwerkeigentümerinnen oder Stockwerkeigentümer, die wiederholt substanzielle finanzielle Pflichten verletzen. Nach heutigem Stand schliesst die Lehre aus, dass die Nichtzahlung von Beiträgen an die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten für sich allein einen hinreichenden Grund für den Ausschluss vom Stimmrecht darstellt.⁷⁴ Beschlüsse über die Beiträge an die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten wie auch über die Finanzierung von Arbeiten gehören zu den Aufgaben der Gemeinschaft, welche die Eigentumsversammlung festlegt. Leistet ein Mitglied seine Beiträge nicht und ergibt sich dadurch ein substanzieller Fehlbetrag, können der Gemeinschaft liquide Mittel fehlen, die für sie unerlässlich sind. Deshalb ist es gerechtfertigt, dass die Gemeinschaft die betreffende Stockwerkeigentümerin oder den betreffenden Stockwerkeigentümer vorübergehend von der Beschlussfassung ausschliessen kann. Zwar verfügt sie über verschiedene andere Mittel, an die Beiträge zu kommen, aber diese Mittel durchzusetzen, kann Zeit in Anspruch nehmen. Der Ausschluss vom Stimmrecht sollte Mitglieder dazu bringen, ihren finanziellen Verpflichtungen nachzukommen, wobei diese Sanktion immer noch weniger schwer wiegen dürfte als die Durchsetzung anderer möglicher Mittel.

Um zu verhindern, dass eine Mehrheit von Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern dieses Instrument benutzt, um Entscheidungen zum Schaden einer Minderheit durchzusetzen, muss der Entzug des Stimmrechts einstimmig beschlossen werden. Würde die vom Ausschluss betroffene Person in der Versammlung Gleichgesinnte finden, ist dies ein Indiz, dass es auch für ihre Sichtweise Gründe gibt. Wie beim Antrag auf Ausschluss aus der Gemeinschaft der Miteigentümerinnen und Miteigentümer nach Artikel 649b Absatz 2 ZGB ist das betroffene Mitglied allerdings nicht berechtigt, an der Abstimmung über den Entzug des Stimmrechts teilzunehmen. M. a. W. müssen sämtliche anderen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer diesem Entzug des Stimmrechts direkt oder über eine Vertretung zustimmen. Der Beschluss über den Entzug des Stimmrechts nach Artikel 75 ZGB, der durch den Verweis in Artikel 712m Absatz 2 ZGB anwendbar ist, kann gerichtlich angefochten werden.

Damit die Norm bei grossen Stockwerkeigentumsgemeinschaften nicht toter Buchstabe bleibt, wird in Absatz 2 vorgesehen, dass bei 30 oder mehr Mitgliedern eine Dreiviertelmehrheit der anwesenden Stimmen genügt, um eine querulatorische oder säumige Person vom Stimmrecht auszuschliessen. Ab dieser Grösse dürfte es in Praxis ansonsten sehr schwierig werden, alle Mitglieder für einen solchen Entscheid zusammenzubringen. Damit aufgrund der privilegierten Beschlussfähigkeit von Artikel 712p Absatz 3 ZGB dann dennoch keine kleine Gruppe (u. U. bereits ab 10 Personen) über diesen Ausschluss bestimmen kann, wird eine Minderheit von 20 Mitgliedern vorgeschrieben.

Absatz 3 beschränkt die Dauer des Entzugs auf die nächste Versammlung. Während dieser Versammlung kann das Stimmrecht weder persönlich noch durch eine Vertretung wahrgenommen werden. Es wird weder für die Berechnung der Mehrheiten noch für das Ergebnis berücksichtigt. Nicht berücksichtigt wird der Entzug bei Zirkularbeschlüssen. Diese bedürfen der Zustimmung sämtlicher Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, also auch von denjenigen, deren Stimmrecht für die nächste Versammlung entzogen wurde.

Der vorübergehende Ausschluss vom Stimmrecht hat die Funktion eines «Warnschusses» und soll den Druck auf die betroffene Stockwerkeigentümerin oder den betroffenen Stockwerkeigentümer erhöhen, mit den anderen zu kooperieren. Die Massnahme soll jedoch nicht beliebig oft ergriffen werden können, insbesondere wegen des Missbrauchspotenzials, das bei kleinen Stockwerkeigentumsgemeinschaften nicht gänzlich in Abrede gestellt werden kann. Wurde der vorübergehende Ausschluss drei Mal beschlossen und verbessert sich die Situation nicht, kann den übrigen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern zugemutet werden, gegen das unkooperative Mitglied ein Ausschlussverfahren anzustrengen. Meistens halten die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer jährlich eine ordentliche Versammlung ab, sodass das Stimmrecht maximal für drei Jahre entzogen wird.

Art. 712q Abs. 2

Im deutschen Text wird der gesamte Absatz geschlechtergerecht umformuliert. Diese Änderung entfaltet keine rechtliche Wirkung.

Art. 712t Abs. 2

Im deutschen Text wird der Ausdruck «vom Gegner» durch «von der Gegnerin oder vom Gegner» ersetzt.

Art. 712u

Der Ausschluss aus der Gemeinschaft ist de lege lata nach Artikel 649b Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 712g Absatz 1 ZGB möglich.⁷⁵ Aufgrund der weitreichenden Folgen eines Ausschlusses ist es angemessen, dass die strengen materiellen und formellen Voraussetzungen von Artikel 649b Absatz 1 ZGB eingehalten werden müssen.⁷⁶

Um dies zu verdeutlichen, enthält Absatz 1 einen direkten Verweis auf das Miteigentumsrecht. Aufgrund der Systematik des Stockwerkeigentumsrechts muss zur Thematik des Ausschlusses ein neuer Artikel am Ende des Abschnitts eingefügt werden. Auf die Wiederholung der Voraussetzungen für einen Ausschluss kann indes verzichtet werden.

Gemäss den Regeln des Miteigentumsrechts kann ein Mitglied der Stockwerkeigentumsgemeinschaft erst dann vom Gericht ausgeschlossen werden, wenn durch sein Verhalten oder das Verhalten von Personen, denen es den Gebrauch der Sache überlassen oder für die es einzustehen hat, Verpflichtungen gegenüber allen oder einzelnen Mitberechtigten so schwer verletzt werden, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann (Art. 649b Abs. 1 ZGB). Ebenso richten sich die erforderliche Mehrheit (Art. 649b Abs. 2 ZGB) sowie Inhalt und Wirkung des Ausschlussurteils (Art. 649b Abs. 3 ZGB) nach den Regeln des Miteigentumsrechts. Vorausgesetzt ist somit eine Pflichtverletzung einer Stockwerkeigentümerin oder eines Stockwerkeigentümers gegenüber anderen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, die einerseits einen Bezug zum Stockwerkeigentum voraussetzt und andererseits eine gewisse Schwere aufweist. Weiter muss eine vorgängige Beschlussfassung mit einfachem Mehr – mit Ausnahme der beklagten Person – zur Ermächtigung der Klageerhebung vorliegen.⁷⁷

Für in finanzieller Hinsicht säumige Mitglieder der Stockwerkeigentumsgemeinschaft erscheinen das bestehende und anzupassende Pfandrecht (Art. 712i E-ZGB) sowie die Instrumente aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht als mildere geeignete Mittel, sodass ein Ausschluss aus der Gemeinschaft für finanzielle Versäumnisse nach wie vor unverhältnismässig erscheint.⁷⁸ Dementsprechend soll der Ausschluss aus der Gemeinschaft nicht als Sicherungsmittel für finanzielle Forderungen der Gemeinschaft dienen können.

Als lex specialis zum Miteigentumsrecht sieht Absatz 2 neu ein gerichtliches Nutzungsverbot für auszuschliessende Stockwerkeigentümerinnen bzw. Stockwerkeigentümer vor. Ein solches Verbot kann u. U. auch schon vor der Veräusserung der Stockwerkeinheit in Kraft treten.⁷⁹ Es verhindert die Umgehung des Ausschlusses, indem von der Gesellschaft ausgeschlossene Personen ihre Anteile nach Veräusserung an eine nahestehende Person weiterhin nutzen. Dies schränkt gewissermassen auch die Eigentumsfreiheit nach Artikel 26 BV der erwerbenden Person ein, wenn auch nur in einem geringen Ausmass. Die Einschränkung dient in erster Linie dem privaten Interesse der übrigen Mitglieder der Gemeinschaft an einem friedlichen Zusammenleben, aber auch dem öffentlichen Interesse an der Behebung problematischer Eigentumsverhältnisse. Das Nutzungsverbot ist geeignet und erforderlich, da keine mildere Massnahme gewährleistet, dass Personen, die ihre Pflichten als Mitglied der Gemeinschaft erheblich verletzen, von dieser tatsächlich ausgeschlossen werden können. Der Eingriff ist zudem durch das überwiegende Interesse der Gemeinschaft am Nutzungsverbot der ausgeschlossenen Person zumutbar.

Art. 20^quinquies Schlusstitel ZGB

Mit dem vorgeschlagenen Artikel 712b Absatz 4 E-ZGB wird eine seit über 60 Jahren bestehende gesetzliche Vermutung in ihr Gegenteil umgekehrt. Dies bedeutet, dass Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer über Jahrzehnte ihre rechtliche Situation mit der Vermutung de lege lata gestaltet haben, dass nicht ausdrücklich als gemeinschaftlich deklarierte Gebäudeteile den Sonderrechtsteilen zuzurechnen sind. Zumal sich der Beweis zur Widerlegung der neuen Vermutung im Einzelfall als schwierig erweisen könnte, enthält die Vorlage eine Übergangsbestimmung, wonach für Stockwerkeigentum, das vor dem Inkrafttreten von Artikel 712b Absatz 4 E-ZGB konzipiert worden ist, nach wie vor die Vermutung zugunsten des Sonderrechts gilt. So werden Rechtsunsicherheiten verhindert, ohne dass Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer ihre bestehenden Abmachungen nach Inkrafttreten der Revision anpassen müssen.

Art. 20^sexies Schlusstitel ZGB

Die vorliegende Revision soll die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer von bestehendem Stockwerkeigentum nicht verpflichten, einen Aufteilungsplan zu berichtigen, den sie – wenn überhaupt – im Rahmen ihrer Privatautonomie erstellt haben. Artikel 712e^bis Absatz 2 E-ZGB soll daher nur für Stockwerkeigentum gelten, welches nach Inkrafttreten dieser Revision begründet wurde und für das somit ein Aufteilungsplan i. S. v. Artikel 712e^bis Absatz 1 E-ZGB erstellt worden ist.