Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Erwachsenenschutz)

1.1.1 Blick zurück: Neuregelung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts 2013

1.1.2 Kritik am neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrecht und Reaktionen darauf

Bereits kurze Zeit nach dem Inkrafttreten der Revision am 1. Januar 2013 gab es erste Kritik, die sich in den nachfolgenden Punkten zusammenfassen lässt:

• – Die KESB sei generell überfordert und ihrer Aufgabe nicht gewachsen. Sie würde sehr bürokratisch arbeiten und interveniere zu häufig und in vielen Fällen auf unangemessene (übertriebene) Art und Weise. Dabei sei die Kommunikation der KESB in vielen Fällen mangelhaft und zu wenig einfühlsam.

• – Die KESB würde bei der Anordnung von Massnahmen oftmals nahestehende Personen nicht genügend in den Entscheidungsprozess einbeziehen. So würden bei Kindesplatzierungen beispielsweise Grosseltern, andere Verwandte und nahestehende Personen nicht vorgängig angehört, bei der Anordnung von Beistandschaften würden automatisch Berufsbeistände eingesetzt.

• – Die Neuregelung habe zu einer erheblichen Zunahme der Massnahmen und der Kosten geführt. Die KESB würde zu viele und zu teure Massnahmen anordnen. Es habe sich so eine eigentliche «Sozialindustrie» bilden können, die in beträchtlichem Umfang Steuergelder abschöpfe.

• – Die Gemeinden, die in verschiedenen Kantonen die Kosten der von der KESB angeordneten Massnahmen übernehmen müssen, wenn die betroffene Person dazu nicht in der Lage ist, würden bei den Entscheidungen über die zu treffenden Massnahmen nicht oder zu wenig einbezogen.

Wohl auch als Reaktion darauf wurden auf Bundesebene kurz nach dem Inkrafttreten der Neuregelung zahlreiche parlamentarische Vorstösse zum neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrecht eingereicht.⁸ Die davon noch hängigen beiden parlamentarischen Initiativen 16.428 Vogler «Paradigmenwechsel bei Artikel 420 ZGB» und 16.429 Vogler «Anpassung von Artikel 420 ZGB» sollen im Rahmen der vorliegenden Revision erledigt werden (vgl. Ziff. 3.4.2.3).

Verschiedene Kantone haben Evaluationen zur Umsetzung des neuen Rechts durchgeführt⁹ und aufgrund der ersten Erfahrungen bereits Anpassungen an ihrer Umsetzungsgesetzgebung vorgenommen.¹⁰ Teilweise wurden auch die personellen Ressourcen der KESB erhöht, damit diese ihre Aufgabe besser wahrnehmen kann.

Zudem hat Ende Januar 2017 die Anlaufstelle Kindes- und Erwachsenenschutz (KESCHA) ihre Tätigkeit aufgenommen.¹¹ Die KESCHA wurde von der Guido Fluri-Stiftung initiiert und gemeinsam mit Integras, Fachverband Sozial- und Sonderpädagogik, der Stiftung Kinderschutz Schweiz, Kinderanwaltschaft Schweiz, PACH Pflege- und Adoptivkinder Schweiz und der KOKES aufgebaut. Die Anlaufstelle bietet Information und Beratung an Personen, die von einer Massnahme des Kindes- und Erwachsenenschutzes betroffen sind.

1.1.3 Bericht des Bundesrates vom 29. März 2017

Der Bundesrat hat am 29. März 2017 den Bericht «Erste Erfahrungen mit dem neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrecht» verabschiedet.¹² Darin anerkannte er gewisse Anlaufschwierigkeiten bedingt durch das neue Recht und die neuen Aufgaben der Behörden. Er erinnerte daran, dass die KESB oft gefragt seien in Situationen, die sowohl menschlich als auch fachlich sehr herausfordernd seien, und hielt fest, dass es unter solchen Umständen einige Zeit brauche, bis sich ein courant normal eingespielt habe. Im Weiteren kam der Bericht zu folgenden Erkenntnissen:

• – Es bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass die Anzahl der von der KESB angeordneten Massnahmen seit dem 1. Januar 2013 in der Schweiz überproportional zugenommen hat. In bestimmten Kantonen oder Gemeinden mag es zwar zu einer Zunahme der Massnahmen gekommen sein. Die gesamtschweizerischen Zahlen zeigen aber auf, dass hier keine Zunahme oder gar «Explosion der Fallzahlen» ersichtlich ist.

• – Die Anwendung des neuen Rechts durch die KESB entspricht weitgehend den Erwartungen des Bundesrates. Es braucht erfahrungsgemäss mehrere Jahre, bis eine derart umfassende Revision eingeführt ist und es darf nicht erwartet werden, dass die Einführung ohne jede Schwierigkeit durchgeführt werden kann. Die beteiligten Personen und Institutionen haben wertvolle Erfahrungen gesammelt und daran gearbeitet, allfällige Unzulänglichkeiten zu beseitigen und Abläufe zu optimieren. Auch bei der zum Teil scharf kritisierten Kommunikation der Behörden zeigen sich Verbesserungen. Schliesslich haben einige Kantone auch die ursprünglich zu knappen Ressourcen für die KESB erhöht und damit eines der grossen Probleme zumindest teilweise gelöst.

• – Die aktive Rolle der KOKES in diesem Prozess ist zu begrüssen. Es ist sinnvoll, dass sie weiterhin eine koordinierende Rolle bei der Umsetzung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts in den Kantonen übernimmt. Die Empfehlungen der KOKES als interkantonale Fach-/Direktorenkonferenz geniessen bei den Kantonen und in der Praxis eine hohe Akzeptanz.

• – Fürden Bundesgesetzgeber besteht nur ein beschränkter Handlungsbedarf. Der schweizerische Föderalismus im Allgemeinen und die Art und Weise, wie das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht von den Kantonen im Besonderen vollzogen werden soll, führen mehr oder weniger zwangsläufig zu einer unterschiedlichen Umsetzung in den Kantonen. An ihnen ist es auch, Massnahmen zu treffen, um die Situation dort, wo allfällige Missstände identifiziert werden, konkret zu verbessern.

Im Ergebnis stellte der Bundesrat insbesondere hinsichtlich der Frage des Einbezugs nahestehender Personen Klärungs- und Handlungsbedarf für den Bund fest. In Zusammenarbeit mit den Kantonen sowie der Praxis und den betroffenen Kreisen solle weiter abgeklärt werden, wie der Einbezug nahestehender Personen in allen Phasen des Verfahrens und bei allen Entscheiden der KESB verbessert und institutionell sichergestellt werden kann (namentlich bei der Sachverhaltsabklärung, der Berücksichtigung nahestehender Personen als Beistandsperson und bei Kindesplatzierungen) und wie das Vorgehen der KESB bei Vorliegen einer Gefährdungsmeldung konkreter geregelt werden kann.

1.1.4 Weitere Entwicklungen und parlamentarische Vorstösse

1.1.5 Vorarbeiten zu Vorentwurf und Entwurf

1.2.1 Revision der Regelung der fürsorgerischen Unterbringung

Am 15. Juni 2018 reichte Nationalrätin Yvette Estermann die beiden Motionen 18.3653 «Leichtfertige Zwangseinweisungen verhindern!» und 18.3654 «Leichtfertige Zwangseinweisungen massvoll verhindern!» ein.⁴⁸ In seiner Stellungnahme vom 29. August 2018 beantragte der Bundesrat zwar die Ablehnung der beiden Motionen, erkannte aber gleichzeitig auch die Notwendigkeit, das Institut der fürsorgerischen Unterbringung (FU) einer umfassenden Evaluation zu unterziehen.

Anlässlich der Verabschiedung des Berichts «Das Recht des Kindes auf Anhörung. Bilanz der Umsetzung von Artikel 12 der Kinderrechtskonvention in der Schweiz» vom 2. September 2020⁴⁹ hat der Bundesrat zudem das EJPD beauftragt, nach Abschluss der externen Evaluation der FU für Erwachsene in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die geltende gesetzliche Regelung zur FU den besonderen Bedürfnissen Minderjähriger ausreichend Rechnung trägt.

Die externe Evaluation der FU für Erwachsene wurde am 16. Dezember 2022 veröffentlicht.⁵⁰ Inzwischen liegt auch die externe Evaluation der FU für Minderjährige vor. Gestützt auf die Ergebnisse dieser beiden Evaluationen wird der Bundesrat einen Bericht zum Revisionsbedarf der Bestimmungen zur FU sowohl für Erwachsene als auch für Minderjährige verabschieden. Erst danach wird eine allfällige Revision vorgenommen werden können. Unter diesen Umständen kann die Neuregelung der fürsorgerischen Unterbringung nicht im Rahmen der vorliegenden Revision erfolgen, wie vereinzelt in der Vernehmlassung beantragt (vgl. Ziff. 2.2.1).

1.2.2 Vereinheitlichung des Verfahrens vor der KESB

Im Rahmen der Gesamtrevision des Vormundschaftsrechts, die zur Neuregelung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts geführt hat, wurde im Jahr 2003 ein Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde⁵¹ in die Vernehmlassung geschickt. Nur eine Minderheit der Vernehmlassungsteilnehmenden begrüsste den Vorschlag eines einheitlichen Verfahrens ausdrücklich. Der Vorschlag, als zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde ein Fachgericht vorzusehen, stiess hingegen auf breite Ablehnung. Ausgehend von diesen Rückmeldungen verzichtete der Bundesrat schlussendlich auf die Schaffung einer gerichtlichen Fachbehörde. Nicht zuletzt aufgrund dieses Verzichts beschränkte sich der Bundesrat in der Folge darauf, dem Parlament im endgültigen Entwurf vorzuschlagen, nur die wichtigsten Verfahrensfragen, die im Interesse der Verwirklichung des materiellen Rechts einer einheitlichen Regelung bedurften, ins ZGB aufzunehmen.⁵² Die Vorlage wurde so am 19. Dezember 2008 vom Parlament verabschiedet.

In seinem Bericht vom 29. März 2017 (vgl. Ziff. 1.1.3) hat der Bundesrat die Forderung nach einer Vereinheitlichung des Verfahrens vor der KESB erneut aufgenommen und ist zum Ergebnis gelangt, dass es keine Gründe gab, auf den Entscheid des Gesetzgebers aus dem Jahr 2008 zurückzukommen.⁵³

In der Vernehmlassung zur aktuellen Revision wurde eine solche Vereinheitlichung vereinzelt – von vier Kantonen und zwei Privatpersonen – wieder thematisiert.⁵⁴ Dasselbe Anliegen wurde auch im Rahmen der Synthese der Ergebnisse des Nationalen Forschungsprogramms «Fürsorge und Zwang» (NFP 76) vom Mai 2024 formuliert.⁵⁵

Zur Frage, ob das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bundesrechtlich vereinheitlicht werden soll, bestehen also nach wie vor unterschiedliche Meinungen. Die Argumente, die in den Jahren 2006 und 2017 gegen die Vereinheitlichung gesprochen haben, gelten jedoch nach der Meinung des Bundesrates immer noch. Die Verfahrensregelungen der Kantone lassen es zu, dass deren Eigenheiten berücksichtigt werden können. Dies ist im vorliegenden Kontext umso wichtiger, als die organisatorischen Unterschiede der Deutschschweiz im Vergleich zur Westschweiz, auf die es im Rahmen des Verfahrensrechts Rücksicht zu nehmen gilt, relativ gross sind: Ein Zivilgericht in der Westschweiz benötigt eine andere Verfahrensordnung als eine als Verwaltungsbehörde konstituierte KESB in der Deutschschweiz.⁵⁶ Eine Vereinheitlichung des Verfahrens vor den unterschiedlich organisierten (Gerichts- oder Verwaltungs-)Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden auf Stufe Bundesrecht, die unvermeidlich auch eine gewisse Vereinheitlichung der Organisationsstrukturen nach sich ziehen würde, ist nach Ansicht des Bundesrates nach wie vor nicht mehrheitsfähig und steht somit heute nicht zur Diskussion. Davon zu unterscheiden sind die teilweise auch verfahrensrechtlichen Fragestellungen, die im Rahmen dieser Vorlage spezifisch (neu) geregelt werden sollen, wie die Rechte nahestehender Personen im Verfahren (vgl. Ziff. 3.4.3) oder die örtliche Zuständigkeit im Bereich der fürsorgerischen Unterbringung (vgl. Ziff. 3.5).

2.2.1 Allgemeines

Nur zwei Kantone waren vollumfänglich mit der Vorlage einverstanden. Die überwiegende Mehrheit der Kantone (19 von 26), Parteien (4 von 5) und Organisationen sowie Privatpersonen (43 von 63) stimmte aber zumindest der Stossrichtung der Vorlage zu.⁶¹ Lediglich 2 Kantone, eine politische Partei, 6 Organisationen und 2 Privatpersonen haben die Vorlage abgelehnt bzw. ihre Zurückstellung beantragt. Die Vorlage sollte ihrer Ansicht nach durch weitere Themen ergänzt werden, namentlich die Abschaffung der umfassenden Beistandschaft, die Neuregelung der FU und die Schaffung einer einheitlichen Verfahrensordnung für den Kindes- und Erwachsenenschutz.⁶²

Sowohl von den zustimmenden als auch von den ablehnenden Vernehmlassungsteilnehmenden wurden zahlreiche Bemerkungen und Änderungsvorschläge zu den einzelnen Bestimmungen formuliert.

2.2.2 Bemerkungen zu den Kernpunkten der Vorlage

Die Förderung der Selbstbestimmung durch die Verpflichtung der Kantone, (mindestens) eine für die Hinterlegung des Vorsorgeauftrags zuständige Amtsstelle zu be-zeichnen wurde positiv aufgenommen. Die Bezeichnung einer einzigen kantonalen Behörde als Hinterlegungsstelle wäre nach Ansicht von einigen Vernehmlassungsteilnehmenden aber von Vorteil.⁶³

Die Einräumung des gesetzlichen Vertretungsrechts an faktische Lebenspartnerinnen und Lebenspartner wurde mehrheitlich begrüsst. Im Hinblick auf eine schweizweit einheitliche Handhabung der Bestimmung und auf ihre Praktikabilität gegenüber Dritten wurde aber eine nähere Definition der faktischen Lebenspartnerschaft zumindest in den Materialien gefordert.⁶⁴ Auch die Neuregelung des Umfangs des gesetzlichen Vertretungsrechts gab Anlass zu vielen Bemerkungen.⁶⁵

Die Einführung einer Legaldefinition der «nahestehenden Person» im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht wurde von einer Mehrheit der Vernehmlassungsteilnehmenden befürwortet. Besonders positiv aufgenommen wurde, dass die Definition auf die tatsächlich gelebte persönliche Beziehung und nicht auf das formelle Verwandtschaftsverhältnis fokussiert. Dementsprechend wurde die (widerlegbare) gesetzliche Vermutung der Eigenschaft als «nahestehende Person» zugunsten bestimmter Familienangehöriger verschiedentlich kritisiert.⁶⁶

Die Bedeutung des Einbezugs und der Information von nahestehenden Personen für das Gelingen der Schutzmassnahmen wurde allgemein anerkannt, da in der Praxis anscheinend bereits gelebt. Zur Rechtsvereinheitlichung wurde daher die gesetzliche Regelung des Einbezugs nahestehender Personen durch die Beiständin bzw. den Beistand bei der Aufgabenerfüllung begrüsst.⁶⁷ Auch die Stärkung der Stellung nahestehender Personen im Verfahren, und insbesondere in der Sachverhaltsabklärung,⁶⁸ wurde mehrheitlich positiv aufgenommen. Die vorgeschlagene Bestimmung zur Qualifikation nahestehender Personen als Verfahrensbeteiligte wurde jedoch als «wenig ausgereift» kritisiert.⁶⁹

Die zur Förderung der Einsetzung von privaten Beistandspersonen vorgeschlagene gesetzliche Verpflichtung der KESB zur Prüfung der Einsetzung einer nahestehenden oder einer anderen privaten Beistandsperson wurde grundsätzlich begrüsst, zumindest für den Erwachsenenschutz. Es sollte jedoch eine fachliche Begleitung sichergestellt werden (individuelle Beratungsgespräche, Weiterbildungen etc.). Nicht zuletzt auch aus Haftungsgründen, da der Staat auch für private Beistandspersonen haftet.⁷⁰ Die Staatshaftung sollte auch berücksichtigt werden, wenn es um die Beurteilung der vorgeschlagenen Erleichterungen für nahestehende Personen als Beiständin oder Beistand⁷¹geht.

Mitunter wurde auch vor einem erhöhten Missbrauchsrisikos durch die Verstärkung der Position nahestehender Personen gewarnt. Zwar seien diese oft wesentliche Stützen für Menschen mit psychischen Erkrankungen oder geistiger Behinderung. Zuweilen seien sie aber auch diejenigen, welche die Autonomie der betroffenen Personen überschreiten würden.⁷² Die vorgeschlagene Anpassung der Regelung der Melderechte und -pflichten wurde dementsprechend mehrheitlich grundsätzlich begrüsst, auch wenn bei der Ausweitung der gesetzlichen Meldepflichten eine Klarstellung als notwendig erachtet wird.⁷³

Auch der Vorschlag zur Regelung der örtlichen Zuständigkeit von KESB und Gericht im Bereich der FU wurde als Verbesserung des Schutzes hilfsbedürftiger Personen begrüsst. Die vorgeschlagene Lösung wurde aber verschiedentlich kritisiert.⁷⁴

Weiter wurde die Einführung einer gesetzlichen Grundlage zur Erstellung von Statistiken im Kindes- und Erwachsenenschutz breit unterstützt, eine stärkere Mitverantwortung des Bundes aber gefordert.⁷⁵

Schliesslich haben mehrere Teilnehmende auch zur vorgeschlagenen Anpassung der Regelung betreffend Mitteilung und Auskunft über Erwachsenenschutzmassnahmen unterschiedlich Stellung genommen.⁷⁶

2.5.1 Ausgangslage

Mit der Revision von 2013 wurden die früheren Erwachsenenschutzmassnahmen (Vormundschaft, Beiratschaft und Beistandschaft) durch das Institut der Beistandschaft ersetzt (Art. 390 ff. ZGB; vgl. Ziff. 1.1.1.1). Das geltende Recht sieht vier Arten von Beistandschaften: drei davon – die Begleit-, die Vertretungs-, und die Mitwirkungsbeistandschaft können miteinander kombiniert werden. Das Ausmass des aus dem Schwächezustand resultierenden Schutzbedürfnisses ist für die im konkreten Fall massgeschneiderte Massnahme (Art der Beistandschaft, Umfang der Aufgabenbereiche und Wirkung auf die Handlungsfähigkeit) massgebend.⁷⁹ Als Nachfolgeinstitut der Vormundschaft zählt die vierte Art von Beistandschaft, die umfassende Beistandschaft, allerdings nicht zu den massgeschneiderten Massnahmen⁸⁰: Mit der Anordnung der umfassenden Beistandschaft entfällt die Handlungsfähigkeit ex lege (Art. 398 Abs. 3 ZGB). Die urteilsfähige betroffene Person kann dann nur im Rahmen des Personenrechts durch eigenes Handeln Rechte und Pflichten begründen und höchstpersönliche Rechte ausüben (Art. 19 ff. i. v. m. Art. 407 ZGB).⁸¹

Gemäss UNO-Behindertenrechtsausschuss sei diese Beistandschaftsart mit Artikel 12 UNO-BRK (Gleiche Anerkennung vor dem Recht) unvereinbar, weshalb er der Schweiz 2022 empfohlen hat, dieses Rechtsinstitut abzuschaffen (vgl. Ziff. 1.1.4.10). Dasselbe Anliegen wurde auch in der Vernehmlassung zur vorliegenden Revision geltend gemacht: Die umfassende Beistandschaft sei in der Praxis überflüssig geworden, weil alle Hilfs- und Schutzbedürfnisse von betroffenen Personen mit massgeschneiderten Beistandschaften gedeckt werden können.⁸²

2.5.2 Gutachten «Erforderlichkeit der umfassenden Beistandschaft im Erwachsenenschutzrecht»

Im Auftrag des EBGB (vgl. Ziff. 1.1.4.10) haben Prof. Dr. Daniel Rosch und Prof. Dr. Paula Krüger der Hochschule Luzern in einem Gutachten die Erforderlichkeit der umfassenden Beistandschaft im Erwachsenenschutzrecht und insbesondere folgende Fragen analysiert: 1) Stand der Diskussion in der Lehre über die Notwendigkeit der Aufhebung der umfassenden Beistandschaft; 2) Entwicklung der Praxis; 3) Auswirkungen der Aufhebung der umfassenden Beistandschaft.⁸³

2.5.3 Würdigung und weiteres Vorgehen

Gestützt auf die im Gutachten dargestellte Entwicklung der Lehre und Praxis sowie auf die Auseinandersetzung mit der UNO-Behindertenrechtskonvention ist auch der Bundesrat der Ansicht, dass das Rechtsinstitut der umfassenden Beistandschaft aufgehoben werden könnte und sollte. Das geltende Recht erwähnt die dauernde Urteilsunfähigkeit als mögliche Anwendungsfall für eine umfassende Beistandschaft. Aber auch in einem solchen Fall kann gemäss Lehre und Praxis auf eine umfassende Beistandschaft verzichtet werden.¹⁰¹ In Zentrum stehen die konkreten Bedürfnisse der betroffenen Person. Sind bspw. die zu erledigenden Angelegenheiten klar eingegrenzt oder ist der Kontakt zu Drittpersonen sehr begrenzt (Person, die in einem Altersheim lebt), genügt eine massgeschneiderte Vertretungsbeistandschaft. Und falls die betroffene Person in Bereichen handelt, die von der Beistandschaft nicht erfasst sind, kommen die Artikel 13, 17 und 18 ZGB zur Anwendung. Wenn eine Person im Zeitpunkt der Vornahme einer Handlung bezüglich dieser urteilsunfähig war (Relativität der Urteilsfähigkeit, Art. 16 ZGB), verhindern namentlich diese Bestimmungen, dass der betreffenden Handlung rechtliche Wirkungen zukommen.¹⁰² Der auch im Rahmen der sozialwissenschaftlichen Untersuchung erwähnte Umstand, dass eine umfassende Beistandschaft wegen ihres ganzheitlichen Umfangs für die Beistandsperson «einfacher» zu verwalten und für Dritte leichter verständlich sei, vermag die Beibehaltung der umfassenden Beistandschaft nicht zu rechtfertigen.¹⁰³

Auch wenn somit nach Ansicht des Bundesrates im Bereich der umfassenden Beistandschaft gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht, ist es nicht angezeigt, die aktuelle Vorlage zurückzustellen, um sie mit den von der Abschaffung der umfassenden Beistandschaft betroffenen Normen zu ergänzen. Bei verschiedenen der im Gutachten erwähnten anzupassenden Bestimmungen¹⁰⁴ wird eine vertiefte Prüfung der infolge der Abschaffung der umfassenden Beistandschaft anzubringenden Anpassungen notwendig sein. So hat beispielsweise die Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin (NEK) in ihrer Stellungnahme vom 29. August 2024 spezifische Vorschläge für eine Änderung der Regelung der Sterilisation von dauerhaft urteilsunfähigen Personen formuliert.¹⁰⁵ Die Arbeiten zur Abschaffung der umfassenden Beistandschaft können und sollen daher unabhängig von dieser Vorlage an die Hand genommen werden, um über die verschiedenen Anpassungsvorschläge auch eine Vernehmlassung durchführen zu können und diese Vorlage nicht zu verzögern. Der Bundesrat hat das EJPD entsprechend beauftragt, rasch eine entsprechende Revisionsvorlage – auch im Hinblick auf die laufenden Diskussionen zur Änderung von Artikel 136 Absatz 1 der Bundesverfassung in Zusammenhang mit den politischen Rechten für Menschen mit Behinderungen¹⁰⁶ – auszuarbeiten.

3.1.1 Weitere Stärkung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit

Knapp zwölf Jahre nach Inkrafttreten der Neuregelung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts ergibt eine Bilanz, dass sich diese Neuregelung grundsätzlich bewährt hat. Gleichzeitig haben sich in den letzten Jahren aber verschiedene Punkte herauskristallisiert, an denen im Rahmen einer Revision angesetzt werden kann, um das geltende Recht des Erwachsenenschutzes weiter zu verbessern. In diesem Sinn beabsichtigt diese Revisionsvorlage keine grundsätzliche Neuausrichtung des geltenden Kindes- und Erwachsenenschutzrechts. Vielmehr sollen die Ziele der damaligen Revision weiter gestärkt werden. Im Vordergrund stehen dabei vorab die Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit.

In Artikel 389 Absatz 1 ZGB ist der Grundsatz der Subsidiarität ausdrücklich im Gesetz verankert: Behördliche Massnahmen dürfen nur angeordnet werden, wenn die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht oder von vornherein als ungenügend erscheint (Ziff. 1) und wenn bei Urteilsunfähigkeit der hilfsbedürftigen Person keine oder keine ausreichende eigene Vorsorge getroffen worden ist und die Massnahmen von Gesetzes wegen nicht genügen (Ziff. 2). Stellt die Erwachsenschutzbehörde fest, dass eine Person hilfsbedürftig ist, muss sie daher als Erstes prüfen, ob es überhaupt eines behördlichen Eingriffs bedarf. Insbesondere sind die Instrumente der eigenen Vorsorge, welche von der betroffenen Person bereits im Vorfeld ergriffen wurden (Art. 360–373 ZGB), zu priorisieren. Weiter ist an die Vertretung von Gesetzes wegen (Art. 374–381 und 382 Abs. 3 ZGB) zu denken. Schliesslich ist eine behördliche Massnahme subsidiär zur Unterstützung aus dem Umfeld.¹⁰⁷ Erst wenn sich aus dieser Prüfung ergibt, dass das Wohl und der Schutz der hilfsbedürftigen Person nicht sichergestellt sind (Art. 388 Abs. 1 ZGB), haben hoheitliche Anordnungen der Erwachsenschutzbehörde Platz zu greifen.¹⁰⁸

Aus dem in Artikel 389 Absatz 2 ZGB ausdrücklich erwähnten, verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 sowie Art. 36 Abs. 3 BV) ergibt sich zudem, dass die behördliche Massnahme erforderlich und geeignet sein muss. Mit einer Massnahme soll somit die Gefährdung der hilfsbedürftigen Person beseitigt werden können, es darf kein milderes Mittel zur Erreichung des Zwecks infrage kommen und es bedarf eines angemessenen Verhältnisses zwischen dem Eingriff und dem verfolgten Zweck (Verhältnismässigkeit i. e. S.).¹⁰⁹

3.1.2 Förderung des Selbstbestimmungsrechts in Form der eigenen Vorsorge

Die Förderung des Selbstbestimmungsrechts war erklärtes und zentrales Ziel der Revision von 2008.¹¹⁰ So wurde ein eigener Abschnitt mit dem Titel «Die eigene Vorsorge» ins Gesetz aufgenommen und wurden zwei neue Rechtsinstitute eingeführt: der Vorsorgeauftrag (Art. 360 ff. ZGB) und die Patientenverfügung (Art. 370 ff. ZGB). Mit dieser «selbstbestimmten Fremdbestimmung» hat jede Person die Möglichkeit, selbst zu bestimmen, wer im Falle ihrer künftigen n Urteilsunfähigkeit für sie «fremdbestimmend» tätig werden bzw. für sie in allen Lebensbereichen «sorgen» soll.¹¹¹

Mit der vorliegenden Revision soll die in der Praxis zentrale Möglichkeit der «selbstbestimmten Fremdbestimmung» in der Form des Vorsorgeauftrags wirksamer gestaltet werden, indem verschiedene Aspekte im Gesetz, die sich für die praktische Umsetzung als bedeutsam erwiesen haben, klarer geregelt werden, so namentlich die Hinterlegung des Vorsorgeauftrags, die Erkundigungspflicht der KESB bezüglich Vorliegen eines Vorsorgeauftrags sowie dessen Validierung durch die KESB (vgl. Ziff. 3.2). Die Förderung der Selbstbestimmung entspricht auch einem zentralen Anliegen des Nationalen Forschungsprogramms «Fürsorge und Zwang» (NFP 76).¹¹²

In der Praxis hat sich gezeigt, dass es durchaus Personen gibt, die keinen Vorsorgeauftrag verfassen möchten, aber dennoch selbstbestimmt für den Fall eines allfälligen Schwächezustands mit Schutzbedürfnis (vgl. Art. 390 ZGB) vorsorgen wollen und daher im Voraus eine Beistandsperson bezeichnen möchten. Denn das Hauptanliegen der betroffenen Person, namentlich dass eine Vertrauensperson sich um ihre Angelegenheiten kümmert, wenn sie selbst nicht mehr dazu im Stande sein soll, kann auch durch die vorzeitige Bezeichnung einer Person des Vertrauens als Beistandsperson realisiert werden.¹¹³ Im Entwurf soll diese – in der Praxis bereits heute bestehende – Möglichkeit neu ausdrücklich geregelt werden (vgl. Art. 401a E-ZGB). Eine solche Vorgehensweise verspricht insbesondere auch eine laufende Kontrolle über die Umsetzung, welche beim Vorsorgeauftrag grundsätzlich fehlt, da bei diesem nur punktuell (und in der Regel erst gestützt auf eine Gefährdungsmeldung) eingeschritten werden kann (vgl. Art. 368 E-ZGB).¹¹⁴ Bei der Beistandschaft ist zudem im Gegensatz zum Vorsorgeauftrag (Art. 456 ZGB) auch eine Staatshaftung gewährleistet (Art. 454 ZGB).¹¹⁵

3.1.3 Stärkung der Solidarität in der Familie

Der Erwachsenenschutz hat einen Ausgleich zwischen Freiheit/Autonomie (Selbstbestimmung) und Unterstützung/Betreuung (Fremdbestimmung) herzustellen. Auch wenn Ausgangspunkt stets das Selbstbestimmungsrecht des Menschen sein muss, kommt der Erwachsenenschutz indes nicht darum herum, zum Wohl der betroffenen Person unter bestimmten Voraussetzungen Fremdbestimmung vorzusehen.¹¹⁶

Mit der Neuregelung des Erwachsenenschutzrechts sollte die Solidarität in der Familie gestärkt werden. So wurde dem Bedürfnis Rechnung getragen, dass die Angehörigen urteilsunfähiger Personen ohne grosse Umstände gewisse Entscheide treffen können. Es sollte ausserdem vermieden werden, dass die Behörden systematisch Beistandschaften anordnen müssen. Daher räumt das geltende Recht der Ehegattin oder dem Ehegatten sowie der eingetragenen Partnerin oder dem eingetragenen Partner der urteilsunfähigen Person auch das Recht ein, bestimmte alltägliche Handlungen vorzunehmen (Art. 374 ZGB).

Mit der vorliegenden Revision soll den neuen Familienformen besser Rechnung getragen und den gesetzlichen Vertreterinnen und Vertretern von hilfsbedürftigen Personen mehr Rechte einräumt werden, um die Intervention der Erwachsenenschutzbehörde zugunsten der innerfamiliären Solidarität zu beschränken. So soll zum einen der Kreis der gesetzlichen Vertreterinnen und Vertreter auf faktische Lebenspartnerinnen und Lebenspartner ausgedehnt und sollen zum anderen ihre Vertretungsrechte gestärkt werden (vgl. Ziff. 3.3).

3.1.4 Besserer Einbezug nahestehender Personen

Die Stärkung der Solidarität in der Familie erfolgt jedoch nicht nur über eine Erweiterung der gesetzlichen Vertretungsrechte der Lebenspartnerinnen und Lebenspartner der urteilsunfähigen Partnerinnen und Partner, sondern auch durch die Stärkung der Position anderer Familienmitglieder und weiterer nahestehender Personen in der Erfüllung der behördlichen Massnahmen und des Erwachsenenschutzverfahrens. Diese Forderung steht schon lange im Raum und war der Ausgangspunkt für die vorliegende Revisionsvorlage (vgl. Ziff. 1.3 und 1.1.4.1).

Zur Umsetzung dieses zentralen Anliegens werden verschiedene Änderungen vorgeschlagen (vgl. Ziff. 3.4). Der Begriff der nahestehenden Person im Erwachsenenschutzrecht wird neu gesetzlich definiert. Behörden sollten in Zukunft stets prüfen, ob eine nahestehende Person vorhanden ist, die als Beiständin oder als Beistand eingesetzt werden könnte. Ist dies der Fall, sollen diese nahestehenden Personen dann unter gewissen Voraussetzungen gegenüber Berufsbeiständinnen und Berufsbeiständen von gewissen Pflichten entlastet werden können. Darüber hinaus sollen nahestehende Personen im Verfahren bestimmte Rechte geltend machen können.

3.1.5 Verbesserung des Schutzes hilfsbedürftiger Personen

Die Erwachsenenschutzbehörde soll einschreiten, wenn die Interessen der hilfsbedürftigen Person im Rahmen der Instrumente der eigenen Vorsorge sowie der gesetzlichen Vertretung gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind (Art. 368, 373, 376, 381, 385 ZGB). Dies setzt voraus, dass die Erwachsenenschutzbehörde Kenntnis von der Hilfsbedürftigkeit einer Person hat. Erst dann kann sie die Sachlage gemäss Artikel 446 ZGB klären.

Nach Artikel 443 Absatz 1 ZGB kann zudem jede Person der Erwachsenenschutzbehörde eine Meldung machen, wenn eine Person hilfsbedürftig erscheint. Personen, die in amtlicher Tätigkeit von der Hilfsbedürftigkeit einer Person erfahren, sind grundsätzlich meldepflichtig (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Die Bestimmungen über das Berufsgeheimnis bleiben aber vorbehalten.

Nachdem 2019 eine Neuregelung der Melderechte und -pflichten im Kindesschutzrecht (Art. 314c ff. ZGB) erfolgte, hat sich in der Praxis gezeigt, dass die Neuregelung einerseits nicht zu einer Erhöhung der Gefährdungsmeldungen geführt hat, anderseits aber von grosser Bedeutung war für diejenigen Personen, die regelmässig mit Kindern zu tun haben, indem das Bewusstsein für ihre Verantwortung in der Abklärung heikler Situationen gestiegen ist. Daher hat der Bundesrat im Rahmen seines Berichts «Gewalt im Alter verhindern» vom 18. September 2020 entschieden, «im Erwachsenenschutzrecht die Möglichkeit zu prüfen, die Meldepflicht auf weitere Personengruppen auszudehnen, die beruflich regelmässig Kontakt zu älteren Personen haben, analog wie beim Kindesschutz (Art. 314d Abs. 1 ZGB)».¹¹⁷ Im Rahmen der Arbeiten zu dieser Vorlage sowie der Vernehmlassung hat sich bestätigt, dass eine derartige Regelung sinnvoll ist, weshalb eine Revision der Melderechte und -pflichten vorgeschlagen wird, die sich an diejenige für den Kindesschutz anlehnt (vgl. Ziff. 3.6).

Ebenfalls der Verbesserung des Schutzes hilfsbedürftiger Personen, insbesondere des Rechtsschutzes dieser Personen, dient die vorgeschlagene Anpassung der Regelung im Bereich des Beschwerdeverfahrens bei der fürsorgerischen Unterbringung (FU). Die Regelungen über die FU sind zwar Gegenstand einer separaten Evaluation, die derzeit noch nicht abgeschlossen ist (vgl. Ziff. 1.2.1). Mit der Annahme der Motion 19.4586 Reimann «Zuständigkeitsregelung bei Beschwerden betreffend fürsorgerische Unterbringung sowie Verfügungen der KESB und Artikel 439 ZGB. Kompetenzkonflikte dürfen den Rechtsschutz nicht ausschalten» hat aber das Parlament den Handlungsbedarf bei der Regelung der örtlichen Zuständigkeit insbesondere bei Beschwerden betreffend die fürsorgerische Unterbringung bereits klar bejaht (siehe dazu vorne Ziff. 1.1.4.5). Dieser Aspekt soll daher mit dieser Vorlage geklärt und damit die Motion 19.4586 Reimann umgesetzt werden (vgl. Ziff. 3.5).

3.2.1 Ausgangslage

Gemäss Artikel 360 Absatz 1 ZGB kann jede handlungsfähige Person einen Vorsorgeauftrag errichten, in dem eine natürliche oder juristische Person beauftragt wird, im Fall der Urteilsunfähigkeit die Personensorge oder die Vermögenssorge zu übernehmen oder sie im Rechtsverkehr zu vertreten. Der Vorsorgeauftrag ist eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden (Art. 361 Abs. 1 ZGB).

Die auftraggebende Person muss dafür besorgt sein, dass bei Eintreten der Urteilsunfähigkeit die Erwachsenenschutzbehörde vom Vorsorgeauftrag Kenntnis erhält. Zu diesem Zweck sieht das Gesetz vor, dass sie beim Zivilstandsamt beantragen kann, dass die Tatsache, dass sie einen Vorsorgeauftrag errichtet hat, und der Hinterlegungsort in die zentrale Datenbank «Infostar» eingetragen werden (Art. 361 Abs. 3 ZGB und Art. 8a Bst. h Ziff. 1 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004¹¹⁸).¹¹⁹ Eine Hinterlegung des Vorsorgeauftrags selbst ist dagegen nicht vorgesehen. Das Zivilstandsamt hat daher keine Pflicht (und auch keine Befugnis) zu prüfen, ob überhaupt ein Vorsorgeauftrag vorhanden ist und ob dieser rechtsgültig erstellt worden ist.

Ergänzend sieht Artikel 363 Absatz 1 ZGB vor, dass sich die Erwachsenenschutzbehörde im Fall der Urteilsunfähigkeit einer Person beim Zivilstandsamt erkundigen muss, wenn ihr nicht bekannt ist, ob ein Vorsorgeauftrag vorliegt.¹²⁰ So sollte eine «einfache, effiziente und wenig aufwändige Lösung» geschaffen werden, mit der verhindert werden sollte, dass die Vorsorgeaufträge toter Buchstabe bleiben.¹²¹

Weil die allfällige Eintragung im Infostar nichts über die Gültigkeit des Vorsorgeauftrags aussagt, muss dieser zuerst von der Erwachsenenschutzbehörde überprüft werden, damit er in Wirksamkeit erwachsen kann (Art. 363 Abs. 2 ZGB). Die KESB hat namentlich zu prüfen, ob der Vorsorgeauftrag gültig errichtet worden ist (z. B. in Bezug auf die Einhaltung der Formvorschriften), ob die Voraussetzungen für seine Wirksamkeit (insb. die Urteilsunfähigkeit) eingetreten sind und ob die beauftragte Person für ihre Aufgaben geeignet ist (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 1–3 ZGB).¹²² Dann muss der Vorsorgeauftrag von der beauftragten Person angenommen werden (Art. 363 Abs. 3 ZGB). Die Erwachsenenschutzbehörde muss zudem den Umfang des Vorsorgeauftrags prüfen: Wenn die darin aufgeführten Aufgabenbereiche nicht alle Sorge- und Vertretungsbedürfnisse der urteilsunfähig gewordenen Person abdecken, sind unter Umständen weitere Massnahmen des Erwachsenenschutzes erforderlich (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB). Durchgesetzt hat sich für diesen Vorgang der Begriff des «Validierungsverfahrens».¹²³

Zwei Forderungen stehen im Raum, um das Anliegen nach einer weiteren Förderung des Selbstbestimmungsrechts in Form der eigenen Vorsorge zu verstärken: die Schaffung einer amtlichen Stelle zu Hinterlegung in allen Kantonen (nachfolgend Ziff. 3.2.2) und der Verzicht auf die Validierung des Vorsorgeauftrags durch die KESB (vgl. Ziff. 3.2.4). Dabei ist zu beachten, dass das Institut des Vorsorgeauftrags offenbar in der Öffentlichkeit noch nicht sehr bekannt ist. So ist der Vorsorgeauftrag nur bei knapp der Hälfte aller Erwachsenen in der Schweiz bekannt (48 Prozent), wobei in der Romandie fast 70 Prozent und in der italienischen Schweiz 60 Prozent das Institut nicht kennen. Lediglich total 12 Prozent haben einen Vorsorgeauftrag errichtet (Deutschschweiz 16 Prozent, Romandie 5 Prozent, Tessin 2 Prozent).¹²⁴

3.2.2 Hinterlegung des Vorsorgeauftrags

Heute besteht in verschiedenen Kantonen bereits eine Stelle, bei der ein Vorsorgeauftrag gegen eine Gebühr hinterlegt werden kann. Diese Möglichkeit gibt es derzeit in vierzehn deutschsprachigen Kantonen (AG, AI, AR, BL, BS, GL, GR, NW, OW, SG, SH, TG, UR, ZH). Zwölf davon haben die KESB als Hinterlegungsstelle bezeichnet, im Kanton St. Gallen ist es das Amt für Handelsregister und Notariat und im Kanton Basel-Landschaft das Erbschaftsamt. Auch einige Gemeinden im Kanton Bern bieten die Möglichkeit, den Vorsorgeauftrag bei einer dafür vorgesehenen Einrichtung zu hinterlegen.¹²⁵ Demgegenüber sieht kein Kanton oder keine Gemeinde in der Romandie oder im Kanton Tessin zurzeit diese Möglichkeit gesetzlich vor.

Neu soll im Bundesrecht die Möglichkeit geschaffen werden, Vorsorgeaufträge bei einer Amtsstelle zu hinterlegen, wie dies seit Langem bei letztwilligen Verfügungen möglich und bewährt ist (vgl. Art. 504 und 505 ZGB). Dazu sollen alle Kantone verpflichtet werden, (mindestens) eine Amtsstelle für die Hinterlegung (und Aufbewahrung) des – eigenhändig oder öffentlich beurkundeten – Vorsorgeauftrags bezeichnen (Art. 361a Abs. 1 E-ZGB). Jede Person wird somit die Möglichkeit haben, den Vorsorgeauftrag bei der an ihrem Wohnsitz zuständigen Amtsstelle zu hinterlegen (Art. 361a Abs. 2 E-ZGB). Es ist davon auszugehen, dass dies die Verbreitung des Vorsorgeauftrags als zentrales Instrument der Selbstbestimmung und Selbstvorsorge weiter fördern wird. Damit wird der Auftrag gemäss Motion 19.4072 Dobler (vgl. dazu Ziff. 1.1.4.4) umgesetzt.

Der Entscheid über die geeignete Amtsstelle für die Hinterlegung soll den Kantonen überlassen werden; es muss sich dabei nicht notwendigerweise um die gleiche Behörde wie für Testamente handeln. Wie erwähnt, hat bisher nur der Kanton Basel-Landschaft für die Hinterlegung des Vorsorgeauftrags dieselbe Amtsstelle wie für die Hinterlegung der letztwilligen Verfügung bezeichnet. Zwölf Kantone haben die KESB als Hinterlegungsstelle bezeichnet und damit insbesondere im Hinblick auf die Erkundigungspflicht gute Erfahrungen gemacht (vgl. Ziff. 3.2.3).

Die Hinterlegung des Vorsorgeauftrags bei einer Amtsstelle soll weiterhin freiwillig sein und kein Gültigkeitserfordernis für den Vorsorgeauftrag darstellen. Die betroffene Person kann somit – im Sinne der Selbstbestimmung – frei entscheiden, ob und wo sie den Vorsorgeauftrag hinterlegen will: bei einer nahestehenden Person, bei der vorsorgebeauftragten Person, bei der beurkundenden Person oder zukünftig bei der vom kantonalen Recht bezeichneten Amtsstelle für die Hinterlegung. Im Sinne der Selbstverantwortung ist die betroffene Person folglich auch für die Auffindbarkeit des Vorsorgeauftrags selbst verantwortlich. Bereits aus diesem Grund wird auch keine Einlieferungspflicht analog zu Artikel 556 ZGB ins Gesetz aufgenommen.¹²⁶ Zudem könnte es für die Hinterlegungsstelle, die Urkundsperson und allfällige Dritte u. U. sehr schwierig sein, von der Urteilsunfähigkeit der betroffenen Person Kenntnis zu erhalten, namentlich wenn zwischen der Errichtung und der Urteilsfähigkeit viel Zeit vergangen und der Kontakt zur betroffenen Person verloren gegangen ist. Mit Bezug auf die Auffindbarkeit des Vorsorgeauftrags sollte die betroffene Person daher beachten, dass bei einem Wohnsitzwechsel in das Zuständigkeitsgebiet einer anderen KESB der Vorsorgeauftrag ebenfalls am neuen Ort hinterlegt werden sollte. Diese Informationen sind in der Regel in den von den Kantonen bereitgestellten Merkblättern enthalten.¹²⁷ Wird der Vorsorgeauftrag öffentlich beurkundet, sollte zudem die Notarin oder der Notar künftig im Rahmen seiner Beratung sowohl über die Möglichkeit der Eintragung in Infostar¹²⁸ als auch über die Möglichkeit der Hinterlegung bei der dafür vom Kanton bezeichneten Amtsstelle und über die Folgen eines Wohnsitzwechsels informieren.

Ungeachtet der Einführung der Möglichkeit der Hinterlegung des Vorsorgeauftrags bei einer Amtsstelle besteht wie bisher dieMöglichkeit der Eintragung des Hinterlegungsorts in Infostar (Art. 361b E-ZGB). Diese Möglichkeit wird beibehalten, obwohl nicht alle Personen, die in der Schweiz ihren Wohnsitz haben, in Infostar erfasst sind.^{129, 130} Es geht hier darum, die rechtzeitige Auffind- und Verfügbarkeit des Vorsorgedokumentes und damit die Umsetzung des Willens der betroffenen Person bestmöglich zu gewährleisten. Gerade bei der heutigen Mobilität ist es nicht auszuschliessen, dass die Zuständigkeit einer Amtsstelle zur Hinterlegung eines Vorsorgeauftrags im Errichtungszeitpunkt nicht der Zuständigkeit im Validierungszeitpunkt entspricht, zumal dazwischen oft eine ziemliche Zeitspanne liegen kann.¹³¹ Hat die betroffene Person vergessen, am neuen Wohnsitz den Vorsorgeauftrag zu hinterlegen, so kann die KESB trotzdem mindestens erfahren, ob ein Vorsorgeauftrag besteht und gegebenenfalls wo dieser hinterlegt sein sollte.

3.2.3 Erkundigungspflicht der KESB

Als Folge der Einführung der Möglichkeit zur Hinterlegung eines Vorsorgeauftrags bei einer Amtsstelle soll die Erkundigungspflicht der KESB erweitert werden: Künftig muss sie sich nicht nur beim Zivilstandsamt, sondern auch bei der am Wohnsitz der betroffenen Person zuständigen Hinterlegungsstelle für Vorsorgeaufträge erkundigen, ob ein Vorsorgeauftrag vorliegt. Artikel 363 Absatz 1 ZGB wird dementsprechend angepasst. Damit wird das weitere Anliegen der Motion 19.4072 Dobler umgesetzt (vgl. Ziff. 1.1.4.4). In dieser Hinsicht wäre die Bezeichnung der KESB als Hinterlegungsstelle, wie dies bereits bei Zwölf Kantonen der Fall ist, offensichtlich von Vorteil.

Gemäss Artikel 363 Absatz 1 ZGB ist die Erwachsenenschutzbehörde verpflichtet, sich beim Zivilstandsamt über das Vorliegen eines Vorsorgeauftrags zu informieren, wenn eine Person urteilsunfähig wird und «ihr nicht bekannt ist, ob ein Vorsorgeauftrag vorliegt». Im Zusammenhang mit der neuen Möglichkeit der Hinterlegung des Vorsorgeauftrags ist diese zweite Voraussetzung zu streichen. Die KESB soll sich stets und bei allen möglichen Ansprechpartnern – inklusive des Zivilstandsamts und künftig der Hinterlegungsstelle am Wohnsitz der urteilsunfähig gewordenen Person – erkundigen, selbst wenn bereits ein formgültiger Vorsorgeauftrag bereits vorliegt. Nur so ist sichergestellt, dass die KESB über die aktuelle Fassung des Vorsorgeauftrags verfügt. Eigentlich ergibt sich dies bereits aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht der KESB¹³², aus dem im Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 446 Abs. 1 ZGB) sowie aus dem in Artikel 389 Absatz 1 Ziffer 2 ZGB verankerten Grundsatz der Subsidiarität der behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes. Aus Expertensicht entspricht es bereits der heutigen Praxis der KESB, bei nahestehenden Personen nach einem Vorsorgeauftrag zu fragen bzw. Hinweisen von Dritten, inklusive des Zivilstandsamts, auf die Existenz eines Vorsorgeauftrags nachzugehen. Zudem sollte jede Person, die im Besitz eines Vorsorgeauftrags ist, diesen der KESB herausgeben, wenn sie von der Urteilsunfähigkeit der betroffenen Person erfährt, auch wenn das Erwachsenenschutzrecht keine Einlieferungspflicht vorschreibt (vgl. Ziff. 3.2.2). Dies gilt insbesondere auch für Vorsorgebeauftragte, die den Auftrag nicht annehmen wollen. Nur so kann die KESB den Willen der betroffenen Person bei der Wahl der – allenfalls infolge des Verzichts der bezeichneten vorsorgebeauftragten Person – anzuordnenden Massnahme und bei der Führung der Massnahme berücksichtigen.¹³³

3.2.4 Validierung des Vorsorgeauftrags

Ist eine Person urteilsunfähig geworden und liegt der KESB ein Vorsorgeauftrag vor, so prüft sie nach geltendem Recht, ob dieser gültig errichtet wurde, ob die Voraussetzungen für seine Wirksamkeit eingetreten sind und ob die beauftragte Person für ihre Aufgaben geeignet ist (vgl. Art. 363 Abs. 2 Ziff. 1−3 ZGB).¹³⁴ Mit dem Postulat 19.3880 Schenkerwurde der Bundesrat unter anderem beauftragt, zu prüfen, ob auf die Notwendigkeit der Validierung des Vorsorgeauftrags durch die KESB verzichtet werden kann (vgl. dazu Ziff. 1.1.4.3).

Das Anliegen des Postulats bringt das im Erwachsenenschutz bestehende Spannungsverhältnis zwischen der Privatautonomie in der Form der selbstbestimmten Lebensgestaltung und der staatlichen Aufgabe, den ausreichenden Schutz hilfsbedürftiger Personen zu gewährleisten, zum Ausdruck.¹³⁵ Die verlangte Prüfung ergibt jedoch, dass an der bestehenden Validierung von Vorsorgeaufträgen durch die KESB festzuhalten ist und zwar aus den folgenden Überlegungen:

• − Der Verzicht auf die Validierung des Vorsorgeauftrags würde zweifellos in einem ersten Schritt eine Stärkung der Selbstbestimmung im Erwachsenenschutzrecht bedeuten, indem insbesondere die Eignung der beauftragten Person nicht mehr präventiv von der KESB geprüft würde. Konkret könnte das so umgesetzt werden, dass die dauernde Urteilsunfähigkeit zum Beispiel von einer Ärztin oder einem Arzt auf einem dafür vorgesehenen Formular festgestellt werden könnte. In Verbindung mit dem (eigenhändigen oder öffentlich beurkundeten) Vorsorgeauftrag würde dann die darin vorgesehene Rechtswirkung automatisch eintreten. Nur wenn die Interessen der auftraggebenden Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt wären, müsste die KESB einschreiten und die erforderlichen Massnahmen einleiten (Art. 368 Abs. 1 ZGB). Damit würde aber das Recht im Bereich der eigenen Vorsorge auf eine Missbrauchsgesetzgebung reduziert, was aus Sicht des Bundesrates ungenügend wäre.

• − Im Rahmen der Validierung muss die KESB auch prüfen, ob in Bezug auf den (privaten) Vorsorgeauftrag ergänzend «weitere Massnahmen des Erwachsenenschutzes» erforderlich sind (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB). Die Prüfung weiterer Massnahmen kann z. B. erforderlich sein, wenn zwischen Errichtung und Urteilsunfähigkeit sehr viel Zeit vergangen ist und die im Vorsorgeauftrag aufgeführten Aufgabenbereiche nicht alle Sorge- und Vertretungsbedürfnisse der urteilsunfähig gewordenen Person abdecken. Für die Besorgung dieser Aufgaben hat die Behörde eine behördliche Massnahme nach Artikel 392 ff. ZGB zu errichten und allenfalls die vorsorgebeauftragte Person oder eine Drittperson als Beiständin einzusetzen, sofern diese Aufgaben nicht von Gesetzes wegen in die Vertretungsbefugnis einer gesetzlichen Vertreterin oder eines gesetzlichen Vertreters nach Artikel 374 bzw. nach Artikel 378 und 382 Absatz 3 ZGB fallen.¹³⁶ Eine solche Einschätzung kann und soll nur die KESB als Fachstelle vornehmen, wofür eine Validierung ebenfalls unerlässlich ist.

Als Alternative zum geltenden Recht oder zu einem Verzicht auf die Validierung wurde geprüft, ob im Gesetz ausdrücklich festgehalten werden sollte, dass die KESB vom Vorsorgeauftrag nur aus ganz bestimmten Gründen abweichen darf und namentlich die Eignung der beauftragten Person (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB) nur verneint werden dürfte, wenn die beauftragte Person für die Übernahme der Vorsorge offensichtlich ungeeignet ist. Aus Expertensicht ist jedoch eine derartige Ergänzung nicht nötig: Gemäss Botschaft zum geltenden Recht soll die KESB von sich aus nur dann vom Willen der auftraggebenden Person abweichen dürfen, «wenn offensichtlich ist, dass die bezeichnete Person ihren Aufgaben nicht gewachsen ist».¹³⁷ In der Praxis wird dies von den KESB auch bereits dementsprechend gehandhabt. Zwar hat die KESB die Eignung der beauftragten Person von Amtes wegen abzuklären. Solange die beauftragte Person geeignet ist, darf die KESB aber wegen des Selbstbestimmungsrechts der auftraggebenden Person nicht einschreiten, selbst wenn es besser geeignete Personen gäbe.¹³⁸ Wenn die KESB aber von Anfang an triftige Mängel und Risiken in der Wahl der beauftragten Person erkennt, darf sie diese umgekehrt nicht gestützt auf das Selbstbestimmungsrecht der Auftraggeberin in Kauf nehmen, denn dies würde dem Schutzzweck des Vorsorgeauftrags widersprechen.¹³⁹

In der Vernehmlassung haben sich die wenigen Teilnehmenden, die zur Validierung des Vorsorgeauftrags durch die KESB Stellung genommen haben, mehrheitlich für deren Beibehaltung geäussert.¹⁴⁰ Nach Ansicht des Bundesrates soll daher mit der vorliegenden Revision am bestehenden und in der Praxis mittlerweile auch bewährten System der Validierung des Vorsorgeauftrags nichts geändert werden. Im Zusammenhang mit dem Vorsorgeauftrag und insbesondere den vorsorgebeauftragten Personen sind in der Praxis jedoch zwei andere Aspekte problematisch, auf die daher nachfolgend einzugehen ist.

3.2.5 Vertretungsbefugnis der vorsorgebeauftragten Person

In Zusammenhang mit der Vertretungsbefugnis der vorsorgebeauftragten Person stellt sich in der Praxis insbesondere die Frage, ob der Verweis auf die Bestimmungen des Obligationenrechts über den Auftrag in Artikel 365 Absatz 1 ZGB die Bestimmung von Artikel 396 Absatz 3 OR mitumfasst, wonach die beauftragte Person für gewisse Rechtsgeschäfte von besonderer Tragweite einer besonderen Ermächtigung bedarf.¹⁴¹

In den Materialien wird diese Frage nicht behandelt und das Bundesgericht hat sich dazu bisher, soweit ersichtlich, nicht geäussert. Der Bundesrat ist wie die einbezogenen Expertinnen und Experten sowie die herrschende Lehre¹⁴² der Meinung, dass dies nicht der Fall ist. Die möglichen Aufgabenbereiche der Vermögenssorge und der Vertretung im Rechtsverkehr werden in Artikel 360 Absatz 1 ZGB geregelt, und diese Bestimmung enthält keinen Vorbehalt für gewisse Geschäfte. Kommt die KESB im Rahmen der Validierung zum Schluss, dass der Vorsorgeauftrag gültig ist, dass die Voraussetzungen für seine Wirksamkeit eingetreten sind, dass die beauftragte Person für ihre Aufgaben geeignet ist und dass keine weiteren Massnahmen des Erwachsenenschutzes erforderlich sind (vgl. Ziff. 3.2.4), besteht kein Grund, dem Willen der auftraggebenden Person keine Folge zu geben, wenn dieser Wille auf eine umfassende Vorsorge gerichtet war. Die Interessen der betroffenen Person werden dann auf dem Wege von Artikel 365 Absätze 2 und 3 sowie Artikel 368 ZGB genügend geschützt: Die beauftragte Person muss die KESB informieren, wenn sie in einer Angelegenheit Interessen hat, die denen der betroffenen Person widersprechen; bei Interessenkollision entfallen ihre Befugnisse von Gesetzes wegen (Art. 365 Abs. 2 und 3 ZGB). Bei Gefährdung der auftraggebenden Person kann die KESB zudem von Amtes wegen oder auf Meldung einer nahestehenden Person tätig werden und die erforderlichen Massnahmen treffen (Art. 368 Abs. 1 E-ZGB).

Daher erachtet es der Bundesrat auch nicht als notwendig, dies ausdrücklich im Gesetz zu regeln. Davon zu unterscheiden ist die Situation der gesetzlichen Vertreterinnen und Vertreter nach Artikel 374 ZGB. Ihr gesetzliches Vertretungsrecht wird mit dieser Vorlage erweitert (vgl. Ziff. 3.3.3), aber die Handlungen von Artikel 396 Absatz 3 OR werden ausdrücklich vorbehalten (vgl. Art. 374 Abs. 2 Ziff. 2 E-ZGB).

3.2.6 Vorsorgeauftrag und andere Vollmachten und Aufträge

Eine andere sich in der Praxis stellende Frage betrifft das Verhältnis zwischen einem Vorsorgeauftrag einerseits und Vollmachten sowie Aufträgen mit Weitergeltungsklausel, die über die Urteilsunfähigkeit hinaus wirksam sein sollen (Art. 35 und 405 OR), andererseits.

Auch nach der Neuregelung des Erwachsenenschutzrechts 2013 ist es namentlich nach wie vor zulässig, einen Auftragsvertrag mit Weitergeltungsklausel (Art. 405 Abs. 1 OR) abzuschliessen. Dabei soll das Mandat bereits bei Errichtung – als die auftraggebende Person noch handlungsfähig ist – wirksam werden (ex nunc). Eine Vollmacht mit Fortgeltung über die Urteilsunfähigkeit hinaus (Art. 35 Abs. 1 OR) ist ebenfalls nur möglich, wenn sie bereits während der Urteils- und Kontrollfähigkeit der Ausstellerin oder des Ausstellers gilt.¹⁴³ Aus der Tatsache, dass bei Wirksamkeit über die Urteilsunfähigkeit hinaus eine durch die auftraggebende Person unkündbare Vertretung entsteht, ergibt sich ein gewisses Missbrauchspotential.¹⁴⁴ Zum Schutz einer hilfsbedürftigen Personen wurde in Artikel 397a OR eine Verpflichtung der beauftragten Person eingeführt, die voraussichtlich dauernde Urteilsunfähigkeit der auftraggebenden Person an die KESB zu melden.¹⁴⁵ Die Behörde kann auch nach einer Gefährdungsmeldung intervenieren (Art. 443 ZGB). Ein Auftrag mit Wirkung ex tunc, mit Eintritt der Urteilsunfähigkeit wie der Vorsorgeauftrag, ist dagegen seit 2013 unzulässig¹⁴⁶ bzw. er kann – unabhängig von seiner Bezeichnung – rechtsgültig nur unter Beachtung der strengeren Formvorschriften des Vorsorgeauftrags (Art. 361 ZGB) errichtet werden.¹⁴⁷

Bestehen nach dem Eintritt der Urteilsunfähigkeit der Auftraggeberin oder des Auftraggebers ein Vorsorgeauftrag und ein Auftrag bzw. eine Vollmacht mit Weitergeltungsklausel nebeneinander, ist zu klären, wie sich die beiden Rechtsinstitute zueinander verhalten. Unbestritten ist, dass die beiden Institute gleichberechtigt nebeneinander bestehen können, solange der Auftrag keine im Vorsorgeauftrag geregelten Bereiche tangiert.¹⁴⁸ Bei inhaltlichen Überschneidungen ist die Mehrheit der Lehre der Ansicht, dass die (einfach) beauftragte Person weiterhin, aber nur im ausdrücklichen Einvernehmen mit dem Vorsorgebeauftragten zum Handeln berechtigt sein soll. Im Rahmen dieses Kontrollrechts kann der Vorsorgebeauftragte zudem dem (einfach) Beauftragten den Auftrag und die Vollmacht entziehen und ihn absetzen.¹⁴⁹ Eine Minderheit der Lehre ist hingegen der Ansicht, dass der Vorsorgeauftrag den Vorrang haben sollte. Der Vorsorgebeauftragte könnte dann allenfalls gewisse Aufgaben der anderen (nicht mehr beauftragten) Person übertragen, indem er einen neuen Vertrag abschliesst.¹⁵⁰ Beide Lehrmeinungen führen in der Praxis zu einem ähnlichen Resultat, da bei beiden der Rechtsgrundsatz, dass die lex specialis (Vorsorgeauftrag) der lex generalis (Auftrag mit Weitergeltung) vorgeht, zum Tragen kommt.

Unter diesen Umständen sieht der Bundesrat heute keinen Bedarf für zusätzliche gesetzliche Regelungen oder Ergänzungen. Am zielführendsten erscheint es ohnehin, wenn im Rahmen der Information und Beratung zur Errichtung von Vorsorgeaufträgen, insbesondere wenn diese öffentlich beurkundet werden, darauf hingewirkt wird, dass vor Errichtung des Vorsorgeauftrags bestehende Vollmachten mit Wirkung über die Urteilsfähigkeit hinaus entsprechend geändert werden und somit klar ist, dass ab dem Zeitpunkt der Urteilsunfähigkeit der betroffenen Person der Vorsorgebeauftragte allein vertretungsberechtigt ist.¹⁵¹

3.3.1 Ausgangslage

Entsprechend dem Grundsatz der Subsidiarität (vgl. Ziff. 3.1.1) sind für den Fall, dass eine urteilsunfähig gewordene Person über die eigene Vorsorge nichts autonom vorbestimmt hat, von Gesetzes wegen vor einer Intervention der KESB gewisse Massnahmen vorgesehen, die unter Umständen eine Intervention der Behörde als nicht erforderlich erscheinen lassen (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Das gesetzliche Vertretungsrecht nach Artikel 374 ZGB soll insbesondere sicherstellen, dass die grundlegenden persönlichen und materiellen Bedürfnisse einer urteilsunfähigen Person befriedigt werden können, ohne dass die KESB tätig werden muss.¹⁵²

Nach Artikel 374 Absatz 1 ZGB hat, wer als Ehegattin oder Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner mit einer Person, die urteilsunfähig wird, einen gemeinsamen Haushalt führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet, von Gesetzes wegen ein Vertretungsrecht, wenn weder ein Vorsorgeauftrag noch eine entsprechende Beistandschaft besteht. Dieses Vertretungsrecht umfasst nach Artikel 374 Absatz 2 ZGB alle Rechtshandlungen, die zur Deckung des Unterhaltsbedarfs üblicherweise erforderlich sind (Ziff. 1), die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte (Ziff. 2) und nötigenfalls die Befugnis, die Post zu öffnen und zu erledigen (Ziff. 3). Für Rechtshandlungen im Rahmen der ausserordentlichen Vermögensverwaltung nach Artikel 374 Absatz 3 ZGB muss hingegen die Ehegattin oder der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner die Zustimmung der KESB einholen.

Im Zusammenhang mit diesen gesetzlichen Vertretungsrechten haben sich in der Praxis in folgenden Punkten Schwierigkeiten und somit Revisionsbedarf gezeigt:

• − Nach geltender Rechtslage gilt das Vertretungsrecht nicht für faktische Lebensgemeinschaften. Für eine analoge Anwendung ist kein Raum, da eine derartige Ausdehnung der Vorschrift sowohl in der Botschaft des Bundesrates¹⁵³ als auch in der parlamentarischen Beratung ausdrücklich abgelehnt wurde.¹⁵⁴ Ein Paar, das in faktischer Lebensgemeinschaft lebt, kann die gegenseitigen Beziehungen lediglich in Verträgen und Vollmachten (vgl. Ziff. 3.2.6) ordnen und in einem Vorsorgeauftrag die nötigen Anordnungen treffen.¹⁵⁵ Das wirft die Frage nach einer Erweiterung des Kreises der zur gesetzlichen Vertretung befugten Personen auf (vgl. Ziff. 3.3.2).

• − Dies gilt umso mehr, als das geltende Recht der faktischen Lebenspartnerin oder dem faktischen Lebenspartner bereits ein Vertretungsrecht in einem so wichtigen Bereich wie den medizinischen Angelegenheiten einräumt (vgl. Art. 378 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Artikel 378 ZGB sieht ein Vertretungsrecht für Entscheidungen im Bereich der medizinischen Behandlung vor, welche möglicherweise von weit grösserer Tragweite sind als alltägliche Rechtsgeschäfte und die gewöhnliche Verwaltung von Einkommen und Vermögen.¹⁵⁶ Neben dem Kreis der gesetzlichen Vertretung ist daher auch der Umfang der gesetzlichen Vertretungsrechte zu prüfen (vgl. Ziff. 3.3.3).

• − Die Einschränkung auf die «ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte» führt zur Obliegenheit nachzuprüfen, wie eine bestimmte Rechtshandlung im Gesamtkontext eines Einkommens oder Vermögens zu gewichten ist. Offenbar gab und gibt es immer wieder Fälle, in denen die Vertragsgegenseite – vor allem Banken und Versicherungen – nicht bereit sind, ohne behördliche Feststellung das entsprechende Vertretungsrecht zu akzeptieren. Es fragt sich somit, ob weitere Rechtshandlungen dem gesetzlichen Vertretungsrecht zu unterstellen sind und wie gleichzeitig die Akzeptanz des gesetzlichen Vertretungsrechts in der Praxis gesteigert werden kann (vgl. Ziff. 3.3.4).

• – In der Praxis hat sich schliesslich gezeigt, dass die Umsetzung des Vertretungsrechts trotz der angeblich klaren gesetzlichen Anordnung nicht einfach ist. Die Befugnis, die Post «nötigenfalls» zu öffnen und zu erledigen, erscheint zum Beispiel nicht zielführend. Gemäss Botschaft KESR wollte das Wort «nötigenfalls» zum Ausdruck bringen, «dass mit dem Eintritt der Urteilsunfähigkeit die Post nicht sofort geöffnet werden darf. Vielmehr sind die Partnerin und der Partner erst dann dazu befugt, wenn sie in guten Treuen annehmen dürfen, dass Rechnungen zu bezahlen sind oder dass mit der Antwort auf einen Brief oder ein E-Mail anstandshalber nicht lange zugewartet werden darf».¹⁵⁷ Aber nur durch die Öffnung der Post kann die Partnerin bzw. der Partner erfahren, ob es sich dabei um eine Rechnung handelt, die innert Frist zu begleichen ist.

3.3.2 Kreis der gesetzlichen Vertretung: Erweiterung auf faktische Lebenspartnerinnen und Lebenspartner

Nach geltendem Recht sind nur Ehegattinnen und Ehegatten sowie eingetragene Partnerinnen und Partner vertretungsberechtigt. Dies entspricht dem Grundgedanken der beiden Rechtsinstitute Ehe und eingetragene Partnerschaft¹⁵⁸, wonach sich die Lebenspartner gegenseitig Beistand schulden (Art. 159 ZGB und Art. 12 PartG¹⁵⁹).¹⁶⁰ Die Tatsache allein, dass ein Paar durch eine Ehe oder eine eingetragene Partnerschaft verbunden ist, rechtfertigt es aber noch nicht, dass die urteilsunfähige Person von Gesetzes wegen vertreten werden kann. Vielmehr setzt dieses Vorrecht voraus, dass das Paar einen gemeinsamen Haushalt führt oder, dass die Lebenspartnerin oder der Lebenspartner der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leistet. Damit ist gewährleistet, dass den Vertretungsrechten eine gelebte Beziehung zugrunde liegt.¹⁶¹

Die gesetzlichen Vertretungsrechte setzen somit ein bestehendes Vertrauensverhältnis und eine gelebte Beziehung voraus. Diese Voraussetzungen erfüllen die Ehegattin oder der Ehegatte bzw. die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner, die oder der mit der urteilsunfähigen Person im gleichen Haushalt lebt oder – etwa wenn das Zusammenleben nicht möglich ist, weil die urteilsunfähige Person ausserhalb der gemeinsamen Wohnung in einer Wohn- oder Pflegeeinrichtung betreut werden muss – ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet. Entsprechendes gilt aber auch für faktische Lebenspartnerinnen und Lebenspartner, wenn es sich dabei um eine eheähnliche Gemeinschaft handelt, d. h. eine Verbindung, die eheähnlich gelebt wird, ohne dass das Paar miteinander verheiratet ist.¹⁶² Daher besteht heutzutage kein Grund mehr, die faktische Lebensgemeinschaft hier anders als die Ehe und die eingetragene Partnerschaft zu behandeln, zumal die faktischen Lebenspartnerinnen und Lebenspartner im medizinischen Bereich bereits heute als vertretungsberechtigt gelten (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Das gilt umso mehr, als der Gesetzgeber den persönlichen Beistand, den sich das Paar in einer faktischen Lebensgemeinschaft gegenseitig leistet, bereits in anderen Rechtsbereichen berücksichtigt hat, obwohl sich die faktischen Lebenspartnerinnen und Lebenspartner von Gesetzes wegen keinen Beistand leisten müssen.¹⁶³ Artikel 374 Absatz 1 ZGB ist daher entsprechend anzupassen.

Demgegenüber lehnt der Bundesrat eine Ausweitung des gesetzlichen Vertretungsrechts auf weitere Personen, wie dies die nicht zustande gekommene Volksinitiative vorgesehen hätte (vgl. Ziff. 1.1.4.1), ab. Nach deren Vorschlag wäre zuerst die Ehegattin oder der Ehegatte beziehungsweise die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner, dann die Verwandten im ersten Grad (Kinder und Eltern), die Verwandten im zweiten Grad (Enkel, Grosseltern und Geschwister) und schliesslich die faktische Lebenspartnerin oder der faktische Lebenspartner zur gesetzlichen Vertretung ermächtigt worden. Verwandte im ersten und zweiten Grad würden somit ausschliesslich gestützt auf die Verwandtschaftsbeziehung und ohne Rücksicht auf die tatsächlich gelebte Beziehung gesetzliche Vertreterinnen und Vertreter. Die Folge wäre, dass unter Umständen Personen ohne jegliche persönliche Beziehung zur betroffenen Person oder auch Personen, die mit der betroffenen Person zerstritten sind, ein (umfassendes) gesetzliches Vertretungsrecht erhalten würden. Dass dies zu schwerwiegenden Problemen in der praktischen Umsetzung und folglich zu einem vermehrten Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde wegen Interessengefährdung der urteilsunfähigen Person führen würde, ist offensichtlich. Eine derartige Ausweitung des gesetzlichen Vertretungsrechts würde die betroffene Person zudem verpflichten, diese Vertretungsrechte in vielen Fällen mittels Vorsorgeauftrag wieder zu entziehen.

Es ist daher naheliegend, das gesetzliche Vertretungsrecht relativ eng zu ziehen und auf diejenigen Personen zu beschränken, bei denen aufgrund der Umstände von einem bestehenden Vertrauensverhältnis und einer gelebten Beziehung ausgegangen werden kann. Darüber hinaus ist es der betroffenen Person überlassen, weitere Personen mittels Vollmacht oder Vorsorgeauftrag als Vertreterinnen einzusetzen.

3.3.3 Präzisierung des Umfangs des Vertretungsrechts

Mit dem Postulat 19.3880 Schenker wurde der Bundesrat auch beauftragt «zu prüfen und in einem Bericht darzulegen, ob es möglich und sinnvoll wäre, […] die gesetzliche Vertretung durch Ehegattinnen und Ehegatten und eingetragene Partnerinnen und Partner gemäss den Artikeln 374 ff. ZGB zu stärken, indem auf […] die Zustimmungsbedürftigkeit für Rechtshandlungen der Ehegattinnen und Ehegatten und eingetragenen Partnerinnen und Partner im Rahmen der ausserordentlichen Vermögensverwaltung gemäss Artikel 374 Absatz 3 ZGB verzichtet wird» (vgl. Ziff. 1.1.4.3).

In der praktischen Anwendung hat sich gezeigt, dass Artikel 374 ZGB nicht einfach umgesetzt werden kann, insbesondere was das Verhältnis zwischen Absatz 2 Ziffer 2 und Absatz 3 angeht. Dass für Rechtshandlungen im Rahmen der ausserordentlichen Vermögensverwaltung die Zustimmung der KESB eingeholt werden muss (Abs. 3), stösst bei vielen Betroffenen auf Unverständnis und wird als ungerechtfertigte behördliche Einmischung abgelehnt.¹⁶⁴ Die Einschränkung des Vertretungsrechts auf die «ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte» (Abs. 2 Ziff. 2) führt ausserdem zur Obliegenheit nachzuprüfen, wie eine bestimmte Rechtshandlung im Gesamtkontext eines Einkommens oder Vermögens zu gewichten ist. In der Praxis hat dies zur Folge, dass die Vertragsgegenseiten – beispielsweise die Banken oder Versicherungen – nicht bereit sind, ohne eine behördliche Feststellung das Vertretungsverhältnis zu akzeptieren und systematisch die Aushändigung der Bestätigung des Vertretungsrechts nach Artikel 376 Absatz 1 ZGB verlangen, was zum einen das gesetzliche Vertretungsrecht stark relativiert und zum anderen einen grossen Aufwand für die Erwachsenenschutzbehörde darstellt.

Eine Ausdehnung des gesetzlichen Vertretungsrechts auf die ausserordentliche Vermögensverwaltung ohne jegliche Beschränkung bzw. Kontrolle ist aber auch nicht wünschenswert. Im Unterschied zur vorsorgebeauftragten Person wurde die gesetzliche Vertreterin oder der gesetzliche Vertreter nicht von der urteilsunfähig gewordenen Person selbst als Vermögensverwalterin oder Vermögensverwalter bezeichnet. Die Schwierigkeit zu bestimmen, ob eine Rechtshandlung als im Rahmen der ordentlichen oder der ausserordentlichen Vermögensverwaltung zu qualifizieren sei, ist jedoch nachvollziehbar. Im Sinne einer Kompromisslösung schlägt der Bundesrat daher vor, zukünftig auf die Unterscheidung zwischen ausserordentlicher und ordentlicher Vermögensverwaltung zu verzichten (vgl. Art. 374 Abs. 2 Ziff. 2 E-ZGB). Gleichzeitig soll aber das Vertretungsrecht mit Bezug auf die Handlungen von Artikel 396 Absatz 3 OR ausdrücklich begrenzt werden. Die gesetzliche Vertreterin oder der gesetzliche Vertreter bedarf daher in Zukunft jedenfalls einer besonderen Ermächtigung der KESB, wenn es darum geht, einen Vergleich abzuschliessen, ein Schiedsgericht anzunehmen, wechselrechtliche Verbindlichkeiten einzugehen, Grundstücke zu veräussern oder zu belasten oder Schenkungen zu machen. Übliche Gelegenheitsgeschenke – z. B. Weihnachts- oder Geburtstagsgeschenke – werden hingegen weiterhin ohne Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde zulässig sein (vgl. auch Art. 240 Abs. 2 OR). Zur Abgrenzung zwischen Schenkungen und üblichen Gelegenheitsgeschenken kann auf die Lehre und Rechtsprechung zu Artikel 412 Absatz 1 ZGB verwiesen werden: Die Üblichkeit orientiert sich an den Verhältnissen und dem mutmasslichen Willen der urteilsunfähigen Person.¹⁶⁵ Für weitergehende Vertretungsrechte, zum Beispiel beim Verkauf von Liegenschaften, besteht als Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts die Möglichkeit, sich gegenseitig als Vorsorgebeauftragte einsetzen (vgl. Ziff. 3.2).

3.3.4 Beschränktes Tätigwerden der KESB

Nach geltendem Recht kann die KESB angegangen werden, sobald für Aussenstehende nicht klar ersichtlich ist, dass ein Vertretungsrecht gegeben ist (vgl. Art. 376 Abs. 1 ZGB: «Bestehen Zweifel, ob die Voraussetzungen für eine Vertretung erfüllt sind, …»). Die KESB klärt die gesetzlichen Voraussetzungen ab und händigt der vertretungsberechtigten Person eine Urkunde aus, die deren Befugnisse wiedergibt, damit sie sich gegenüber Dritten legitimieren kann.¹⁶⁶ Dies hat in der Praxis dazu geführt, dass Banken, Steuerämter, AHV/IV-Stellen standardmässig (v. a. aus Haftungsgründen) einen offiziellen Beleg des Vertretungsrechts verlangen. Vor diesem Hintergrund fand im August 2019 ein Austausch zwischen der KOKES und SwissBanking statt; daraus hat sich ergeben, dass ein umfassender Verzicht auf die Möglichkeit, von der KESB eine Bestätigung über die Vertretungsbefugnisse zu verlangen, aus Gründen der Rechtsverkehrssicherheit nicht in Frage kommen kann. Angesichts der vorgeschlagenen Anpassung in Artikel 374 Absätze 2 und 3 ZGB (vgl. Ziff. 3.3.3) kann aber die Schwelle für das Einschreiten der Behörde angehoben werden.

Künftig sollen daher die Vertragspartner von einer solchen Bestätigung in der Regel absehen können, weil sie für viele Handlungen ohne Weiteres auf das Bestehen einer gültigen Vertretung vertrauen können werden, zum Beispiel für den Bezug einer AHV-Rente. Befürchtet eine Vertragspartei in einer konkreten Situation eine Gefährdung der Interessen der urteilsunfähigen Person, kann sie selbstverständlich eine Meldung an die Erwachsenenschutzbehörde erstatten (Art. 443 ZGB). Diesbezüglich ist zu präzisieren, dass künftig Bankangestellten sowie weitere Personen, die Trägerinnen und Träger anderer gesetzlich geschützter Geheimnisse sind, ebenfalls meldeberechtigt sein werden (vgl. Art. 443 Abs. 2 E-ZGB). Unter Umständen sind sie auch meldepflichtig (vgl. Art. 397a OR). Nach Eingang der Gefährdungsmeldung muss die Behörde dann von Amtes wegen die Voraussetzungen für die Vertretung prüfen (Art. 446 ZGB). Kommt sie zum Schluss, dass die Voraussetzungen für die Vertretung doch gegeben sind, dann wird sie – wie heute – der vertretungsberechtigten Person eine Urkunde aushändigen können, die ihre Befugnisse wiedergibt (Art. 376 Abs. 2 Ziff. 1 E-ZGB).

3.4.1 Begriff der nahestehenden Personen im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht

3.4.2 Nahestehende Personen als Beiständinnen oder Beistände

3.4.3 Verfahrensstellung nahestehender Personen

3.5.1 Ausgangslage

Im Rahmen der FU wird eine Person, die an einer psychischen Störung oder geistigen Behinderung leidet oder schwer verwahrlost ist, in einer geeigneten Einrichtung untergebracht, wenn die nötige Behandlung oder Betreuung nicht anders erfolgen kann (Art. 426 Abs. 1 ZGB). Für die Anordnung der Unterbringung ist entweder die Erwachsenenschutzbehörde (Art. 428 ZGB) oder ein Arzt (Art. 429 ZGB) zuständig, in der Regel am Wohnsitz der betroffenen Person (Art. 442 Abs. 1 ZGB). Ist aber Gefahr in Verzug, so ist auch die Behörde am Ort zuständig, wo sich die betroffene Person aufhält (Art. 442 Abs. 2 ZGB).

Wenn im Wohnsitzkanton der betroffenen Person keine entsprechende geeignete Einrichtung vorhanden ist oder keine Aufnahmekapazität besteht, kommt es in diesen Fällen, namentlich in Notfallsituationen, häufig zu interkantonalen Konstellationen, indem der Wohnsitz der betroffenen Person, der Sitz der anordnenden Behörde und die geeignete Einrichtung nicht im gleichen Kanton liegen. Dies kann insbesondere bei der Anrufung des Gerichts gemäss Artikel 439 ZGB bzw. bei der periodischen Überprüfung nach Artikel 431 ZGB zu positiven, in erster Linie jedoch negativen Kompetenzkonflikten führen. Diese können zu einer Beschränkung oder gar einem Verlust des Rechtsschutzes führen, weil kein Gericht und keine Behörde sich für örtlich zuständig hält. Das ZGB enthält keine Bestimmung zur örtlichen Zuständigkeit der gerichtlichen Instanz, insbesondere mit Blick auf die interkantonalen Zuständigkeiten. Aber auch die örtliche Zuständigkeit der KESB stösst vereinzelt auf Kritik, besonders dann, wenn die Einrichtung in einem anderen Kanton liegt und eine periodische Überprüfung durchgeführt werden muss.

Vor diesem Hintergrund verlangt die Motion 19.4586 Reimann die Regelung der örtlichen Zuständigkeit insbesondere bei Beschwerden betreffend die fürsorgerische Unterbringung (vgl. Ziff. 1.1.4.5).

3.5.2 Örtliche Zuständigkeit für die gerichtliche Beurteilung nach Artikel 439 ZGB

Die Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz bei der Anfechtung des FU‑Entscheides richtet sich danach, welche Behörde gehandelt hat. Wurde die fürsorgerische Unterbringung von der Erwachsenenschutzbehörde (Art. 428 ZGB) am Aufenthaltsort angeordnet, ist die Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz am Entscheidort begründet.²²⁴ Wurde die fürsorgerische Unterbringung ärztlich angeordnet (Art. 429 ZGB), kann gemäss Artikel 439 Absatz 1 Ziffer 1 ZGB das zuständige Gericht angerufen werden, wobei die Regelung der sachlichen Zuständigkeit den Kantonen überlassen wird.²²⁵ Das Gericht kann gestützt auf Artikel 439 Absatz 1 ZGB aber auch in anderen Fällen angerufen werden, namentlich bei Zurückbehaltung durch die Einrichtung (Ziff. 2), bei Abweisung eines Entlassungsgesuchs durch die Einrichtung (Ziff. 3), bei Behandlung einer psychischen Störung ohne Zustimmung (Ziff. 4) und bei Massnahmen zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit (Ziff. 5).

Das geltende Recht enthält weder Angaben zur örtlichen Zuständigkeit der für die Fälle von Artikel 439 Absatz 1 ZGB gerichtlichen Beschwerdeinstanz noch Kollisionsregeln im Falle von interkantonalen Zuständigkeitskonflikten. Gemäss Botschaft KESR soll in den Fällen von Artikel 439 Absatz 1 Ziffern 2–5 ZGB das Gericht am Ort der Einrichtung zuständig sein.²²⁶ Zu Ziffer 1 (gerichtliche Beurteilung einer ärztlich angeordneten FU) macht die Botschaft hingegen keine Angaben. In einem Entscheid von 2020 hat das Bundesgericht jedoch entschieden, dass für die Beurteilung der Beschwerde gegen die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung interkantonal das Gericht am Ort zuständig ist, wo die Unterbringung angeordnet wurde, und zwar unabhängig vom Ort, an dem die FU vollzogen wird (Ort der Einrichtung) oder die betroffene Person ihren Wohnsitz hat.²²⁷ Das Bundesgericht hat die Zuständigkeit am Ort der Einrichtung verneint, da die Anordnung einer FU und die Entlassung aus einer FU einander nicht gleichgestellt werden können.²²⁸ Die Zuständigkeit am Ort des Wohnsitzes bzw. des Aufenthalts der betroffenen Person wurde ebenfalls abgelehnt.²²⁹

Im Vorentwurf wurde die Kodifizierung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Zweck der Rechtssicherheit vorgeschlagen. Dabei wurde auch klargestellt, dass die örtliche Zuständigkeit für die gerichtliche Beurteilung der Fälle von Artikel 439 Absatz 1 Ziffer 2–5 ZGB am Ort der Einrichtung sein sollte (vgl. Art. 439 Abs. 1^bis VE-ZGB). Dies entspricht der Regelung von Artikel 429 Absatz 3 ZGB, wonach die Einrichtung über die Entlassung aus der ärztlich angeordneten FU entscheidet, und von Artikel 385 Absatz 1 ZGB, wonach die betroffene oder eine ihr nahestehende Person gegen eine Massnahme zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit jederzeit schriftlich die Erwachsenenschutzbehörde am Sitz der Einrichtung anrufen kann.

Dieser Vorschlag wurde in der Vernehmlassung kontrovers aufgenommen. Selbst diejenigen, die der Kodifizierung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich zugestimmt haben, bemerkten, wie schwierig die gerichtliche Überprüfung sei, wenn der Ort der Anordnung und der Ort der Einrichtung auseinander liegen. Dementsprechend wurde beantragt, eine Verpflichtung zur Rechtshilfe zwischen den Berufungsinstanzen im Bereich der FU gesetzlich zu verankern, wie im Zivilprozessrecht (vgl. Art. 194 ff. ZPO). Wegen des Mehraufwands und der Verzögerung des Verfahrens haben andere Teilnehmende die Zuständigkeit am Ort der Anordnung abgelehnt und stattdessen die Zuständigkeit am Ort der Einrichtung – wie Artikel 439 Absatz 1 Ziffern 2–5 ZGB – befürwortet.

Gestützt auf diese Argumente und nach erneuter Prüfung erscheint eine einheitliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit für alle in Artikel 439 ZGB geschilderten Situationen sinnvoll. Zum einen unterscheidet sich der Gegenstand der gerichtlichen Prüfung nach Artikel 439 Absatz 1 Ziffer 1 ZGB nicht grundlegend von demjenigen nach Artikel 439 Absatz 1 Ziffern 2–5 ZGB: Das Gericht soll im Wesentlichen prüfen, ob die ärztlich angeordnete FU (weiterhin) gerechtfertigt oder eine Entlassung angezeigt ist. Zum anderen befindet sich die FU an einer Schnittstelle von Recht und Gesundheit, wo rasche Entscheidungen und eine reibungslose Zusammenarbeit zwischen den Einrichtungen und den gerichtlichen Behörden unabdingbar sind. In der Vernehmlassung wurden die problematischen praktischen Auswirkungen der unterschiedlichen örtlichen Zuständigkeit (bspw. wegen geografischer, sprachlicher und personeller Hürden) hervorgehoben: So müsste etwa aufgrund von Artikel 450e Absatz 4 ZGB in interkantonalen Konstellationen entweder die betroffene Person an den Ort des zuständigen Gerichts gebracht werden oder aber das gesamte Gerichtskollegium an den Ort der Einrichtung gehen.²³⁰ Im Ergebnis erscheint es zielführend, für die gerichtliche Prüfung einer FU einheitlich die Zuständigkeit des Gerichts am Ort der Einrichtung gesetzlich zu verankern (vgl. Art. 439 Abs. 1 Einleitungssatz E-ZGB) und in diesem Sinne von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen. Mit diesem Vorschlag wird die Motion 19.4586 Reimann umgesetzt.

3.5.3 Örtliche Zuständigkeit der KESB für die periodische Überprüfung nach Artikel 431 ZGB

In den Fällen, bei denen ein Unterbringungsentscheid der KESB vorliegt, sowie in den Fällen, bei denen die KESB eine ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung bestätigt hat (Art. 429 Abs. 2 ZGB), ist eine periodische Überprüfung durch die KESB vorgesehen, ob die Voraussetzungen noch erfüllt sind und ob die Einrichtung weiterhin geeignet ist (Art. 431 Abs. 1 ZGB).

Wie bei der gerichtlichen Beurteilung gemäss Artikel 439 ZGB ist derzeit nicht klar geregelt, welche KESB für diese periodische Überprüfung örtlich zuständig ist. Die Botschaft KESR hat sich zu dieser Frage nicht geäussert. In der Lehre geht man von der örtlichen Zuständigkeit der KESB am Wohnsitz der von einer FU betroffenen Person aus, die in der Regel auch den Unterbringungsentscheid getroffen hat.²³¹

Im Vorentwurf wurde vorgeschlagen diese Unklarheit durch die gesetzliche Verankerung der örtlichen Zuständigkeit der KESB, die den Unterbringungsentscheid gefällt hat, zu beseitigen, namentlich weil diese die Umstände, die zur FU geführt haben, am besten kennt. Dies wurde in der Vernehmlassung kritisiert, weil bei der periodischen Überprüfung einer FU nicht die Vorinformationen zum früheren Unterbringungsentscheid, sondern die aktuellen Bedürfnisse der betroffenen Person in Zentrum stehen. Meistens handelt es sich dabei um Personen, für welche bereits eine Erwachsenenschutzmassnahme (z. B. eine Beistandschaft) besteht – und diese wurde durch die KESB an ihrem Wohnsitz angeordnet –, oder um Personen, für die solche Massnahme im Zeitpunkt der Entlassung notwendig sein wird – und diese wird durch die KESB an ihrem Wohnsitz anzuordnen sein. Die KESB am Wohnsitz der betroffenen Person ist mit deren Gesamtsituation besser vertraut: Sie kennt ihre (Hilfs-)Bedürfnisse sowie das Unterstützungs- bzw. Leistungsangebot an ihrem Wohnort, so dass sie eine adäquate Anschlusslösung nach der Unterbringung organisieren kann. Der Entwurf trägt der Kritik der Vernehmlassung Rechnung und sieht daher entsprechend nunmehr die gesetzliche Verankerung der örtlichen Zuständigkeit der KESB am Wohnsitz der von einer FU betroffenen Person vor (vgl. Art. 431 Abs. 1 E-ZGB).

3.6.1 Ausgangslage

Die Regelung der Melderechte und -pflichten im Erwachsenenschutz betrifft keineswegs nur, aber ganz besonders ältere Personen. Wie in anderen Ländern wird auch die schweizerische Bevölkerung immer älter, was insbesondere erhebliche Auswirkungen auf die Verbreitung von Demenzerkrankungen hat. Bis 2050 wird sich die Zahl der dementiellen Erkrankungen weltweit voraussichtlich nahezu verdreifachen.²³² Aus dem Bericht vom 18. September 2020 «Gewalt im Alter verhindern» ergibt sich, dass das Phänomen der Gewalt im Alter noch wenig bekannt und der Umfang dieses Problems schwierig zu ermitteln ist. In der Schweiz sollen demnach jährlich 300 000 bis 500 000 über 60-Jährige von einer Form von Misshandlung betroffen sein. Die Gründe, weshalb ältere Menschen von Gewalt und Vernachlässigung betroffen sein können, sind aber bekannt: Die Opfer sind abhängig, hilfsbedürftig sowie häufig schwach oder isoliert, und Fachkräfte und betreuende Angehörige sind mit der Pflege allenfalls überlastet.²³³

Als Hauptreferenz für die Prävention kann die Definition der Weltgesundheitsorganisation (WHO) dienen, welche elder abuse und Misshandlung zu Synonymen macht und eine Vielzahl von Handlungen, Verhaltensweisen, absichtlichen oder unabsichtlichen Unterlassungen abdeckt: Missbrauch auf physischer, sexueller, psychologischer, emotionaler, wirtschaftlicher und materieller Ebene, Verwahrlosung, Vernachlässigung, Verletzungen von Würde und Respekt. Gemäss der Definition der WHO in der Toronto Declaration on the Global Prevention of Elder Abuse (2002) gilt namentlich als «[…] Misshandlung älterer Menschen […] eine einzelne oder wiederholte Handlung oder das Unterlassen einer angemessenen Handlung, die in einer auf Vertrauen basierenden Beziehung vorkommt und die einem älteren Menschen körperliche oder seelische Schäden zufügt».²³⁴

Zur Bekämpfung dieses Problems wurden im erwähnten Bericht verschiedene Massnahmen der sogenannten Primär- und Sekundarprävention dargelegt. Die Primärprävention besteht aus Aus- und Weiterbildung sowie Sensibilisierung und Information der betroffenen Fachgruppen (z. B. Pflegepersonal in Alterseinrichtungen), aber auch der pflegenden Angehörigen und pflegebedürftigen Personen.²³⁵ Die Massnahmen der Primärprävention sollen zu einer besseren Erkennung von Gewalt und Vernachlässigung (Sekundarprävention) führen, sodass eine frühzeitige Intervention möglich ist.²³⁶ Meldungen an die Erwachsenenschutzbehörde gehören zur Sekundarprävention. In der Praxis besteht aber offenbar Zurückhaltung, Misshandlungsfälle zu melden.²³⁷

Der Bundesrat ist in seinem Bericht daher zum Schluss gekommen, dass eine verbesserte Prävention und Bekämpfung der Gewalt und Vernachlässigung im Alter eine Zusammenführung der zuständigen Akteure bedingt. Weil die wichtigsten Bereiche wie die Betreuung, die stationäre Pflege, die Alters- und Pflegeheime sowie die Spitex-Dienste in die Zuständigkeit der Kantone fallen, hat der Bundesrat das EDI beauftragt, sich mit den Kantonen abzustimmen und zu prüfen, ob ein gezieltes Impulsprogramm notwendig ist. Gleichzeitig hat sich der Bundesrat für den Zuständigkeitsbereich des Bundes bereit erklärt, «im Erwachsenenschutzrecht die Möglichkeit zu prüfen, die Meldepflicht auf weitere Personengruppen auszudehnen, die beruflich regelmässig Kontakt zu älteren Personen haben, analog wie beim Kindesschutz».²³⁸ Kurz danach wurde die Motion 21.3715 Glanzmann-Hunkeler «Impulsprogramm zur Prävention von Gewalt im Alter mit Fokus auf Betreuung» eingereicht,²³⁹ die am 27. Februar 2024 an den Bundesrat überwiesen wurde. Die Arbeiten zur Konzeption des Impulsprogramms sind im Gange und die Umsetzung ab 2026 geplant.

3.6.2 Neuregelung der Melderechte und -pflichten

Im Rahmen der Vorarbeiten zu dieser Vorlage hat sich bestätigt, dass eine derartige Neuregelung sinnvoll ist: In einer Gesellschaft, die immer älter wird, steigt die Anzahl hilfsbedürftiger Personen und damit voraussichtlich auch der Gefährdungssituationen. Insbesondere eine Demenzerkrankung erhöht das Risiko, Opfer von elder abuse zu werden.²⁴⁰ Zudem wird mit dieser Vorlage die Stellung der nahestehenden Personen gestärkt (vgl. Art. 374 [Erweiterung der gesetzlichen Vertretung] und 420 [Erleichterungsmöglichkeiten für nahestehende Personen als Beistandsperson] E-ZGB) und gleichzeitig das Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörden bei einer Gefährdung der Interessen der betroffenen Person beschränkt (z. B. Art. 376 E-ZGB). Eine Anpassung der Melderegelung im Erwachsenenschutz ist deshalb angezeigt. Die Melderechte bzw. -pflichten sowie der Untersuchungsgrundsatz (Art. 446 ZGB) gewährleisten, dass die KESB von der Gefährdung hilfsbedürftiger Personen erfährt und die notwendigen Abklärungen vornehmen kann. Gerade die starke Abhängigkeit älterer, allenfalls demenzerkrankter Menschen von ihren Angehörigen führt dazu, dass sie oft nicht bereit sind, Familienmitglieder oder Vertrauenspersonen der Ausbeutung zu beschuldigen.²⁴¹

Es ist somit wichtig, dass die Personengruppen, die regelmässig mit betagten Personen zu tun haben, vermehrt Verantwortung übernehmen, damit den betroffenen Personen, aber auch ihren Angehörigen die nötige Unterstützung gewährt werden kann. Primäres Ziel ist dabei nicht die Anordnung einer Erwachsenenschutzmassnahme, sondern die Ermöglichung einer Abklärung der Situation durch die Erwachsenenschutzbehörde, damit die Interessen der hilfsbedürftigen Person gewährleistet werden können. Daraus kann unter Umständen eine willkommene Entlastung der nahestehenden Person resultieren.

3.8.1 Ausgangslage

Mit der Neuregelung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts von 2013 wurde als Ersatz für den Wegfall der früher vorgesehenen Publikation von Erwachsenenschutzmassnahmen die Möglichkeit eingeführt, direkt bei der Erwachsenenschutzbehörde Auskunft über das Vorliegen einer Massnahme des Erwachsenenschutzes zu verlangen (Art. 451 Abs. 2 ZGB).²⁵⁴ In Erfüllung der parlamentarischen Initiative 11.449 Joder «Publikationen von Erwachsenenschutzmassnahmen» hat das Parlament am 16. Dezember 2016 die Artikel 449c ZGB und 451 Absatz 2 ZGB revidiert (vgl. Ziff. 1.1.4.8). Der Bundesrat hat diese Bestimmungen auf den 1. Januar 2024 in Kraft gesetzt.²⁵⁵ Gleichzeitig hat er dabei seine Absicht erklärt, auf den Erlass der Verordnung zu verzichten und sowohl für Artikel 449c Absatz 1 Ziffer 2 Buchstabe a ZGB als auch Artikel 451 Absatz 2 ZGB im Rahmen der vorliegenden Revision Änderungsvorschläge zu formulieren.²⁵⁶

3.8.2 Auskunft über Erwachsenenschutzmassnahmen

Nachdem die Rückmeldungen in der Vernehmlassung zu einem Verordnungsentwurf gestützt auf Artikel 451 Absatz 2 ZGB sehr kritisch ausgefallen sind²⁵⁷ und daher der Regelungsbedarf und ‑inhalt für die vorgesehene Verordnung über die Auskunft zu Massnahmen des Erwachsenenschutzes nochmals geprüft wurde, hat sich gezeigt, dass die Erteilung von Auskünften über Erwachsenenschutzmassnahmen inzwischen in der Praxis problemlos funktioniert (vgl. Ziff. 1.1.4.8). Das gilt insbesondere, weil die KOKES im Mai 2012 Empfehlungen zur «Auskunft über das Vorliegen und die Wirkungen einer Massnahme des Erwachsenenschutzes»²⁵⁸ erlassen hat, die nach unbestrittener Ansicht in der Praxis gut funktionieren und insbesondere auch eine einheitliche Vollzugspraxis gewährleisten. Daher ist der Erlass einer Verordnung nicht angezeigt und die entsprechende Bestimmung wieder zu streichen. Artikel 451 Absatz 2 ZGB soll entsprechend angepasst werden (vgl. Art. 451 Abs. 2 E-ZGB).

3.8.3 Unklare Rechtslage bei den Mitteilungspflichten

Bei Artikel 449c Absatz 1 Ziffer 2 Buchstabe a ZGB besteht mit der revidierten Bestimmung hingegen Unklarheit bezüglich der Tragweite der Mitteilungspflicht der KESB gegenüber der Wohnsitzgemeinde. Gemäss der Lehre ist die Regelung von Artikel 449c Absatz 1 Ziffer 2 Buchstabe a ZGB, wonach die Erwachsenenschutzbehörde der Wohnsitzgemeinde mitteilen soll, «wenn sie eine Person unter eine Beistandschaft gestellt hat», ihrem Wortlaut nach überschiessend: Die KESB soll der Wohnsitzgemeinde allein schon aus Gründen des Datenschutzes, aber auch mangels praktischer Notwendigkeit zur Erfüllung ihrer rechtmässigen Aufgaben, nicht sämtliche Fälle von Beistandschaften des Kindes- und Erwachsenschutzrechts mitteilen, sondern nur umfassende Beistandschaften.²⁵⁹ Dies würde auch dem damaligen Willen des Gesetzgebers entsprechen, wonach die «KESB die zuständige Einwohnergemeinde über ihren Entscheid informieren, wenn sie eine dauernd urteilsunfähige Person unter umfassende Beistandschaft stellt (Art. 398 ZGB) oder den Vorsorgeauftrag einer dauernd urteilsunfähigen Person validiert (Art. 363 Abs. 2 und 3 ZGB). Diese Personen sind nämlich aus dem Stimm- und Wahlregister zu streichen (Art. 2 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte)».²⁶⁰

In der Praxis und der Lehre wird inzwischen teilweise sogar die Notwendigkeit der bundesrechtlichen Regelung dieser Mitteilungspflicht in Frage gestellt, da nicht ersichtlich sei, für welche Aufgaben – abgesehen von der Führung des Stimmregisters²⁶¹ – die Wohnsitzgemeinde über diese Information verfügen sollte. Insbesondere für die Erteilung von Auskünften über bestehende Massnahmen des Erwachsenenschutzes ist nicht die Wohnsitzgemeinde, sondern nur die Erwachsenenschutzbehörde zuständig.²⁶² Da der Stimmrechtsausschluss – auf Bundesebene²⁶³ – von Personen mit geistiger Behinderung heute ebenfalls in Frage gestellt wird, wäre künftig auch denkbar, auf die Regelung der Mitteilungspflicht nach Artikel 449c Absatz 1 Ziffer 2 Buchstabe a ZGB ganz zu verzichten. Nach der Verabschiedung des Bundesratsberichts «Politische Teilhabe von Schweizerinnen und Schweizern mit einer geistigen Behinderung» am 25. Oktober 2023 in Erfüllung des Postulats 21.3296²⁶⁴ hat namentlich die Staatspolitische Kommission des Nationalrates (SPK-N) am 11. Januar 2024 das Postulat 24.3001 «Prüfung von Massnahmen zur Verbesserung der politischen Teilhabe von Menschen mit Behinderungen»²⁶⁵ und am 24. Oktober 2024 die Motion 24.4266 «Politische Rechte für Menschen mit Behinderungen» eingereicht, die von beiden Räten angenommen wurde.²⁶⁶

Schliesslich könne die Mitteilung der KESB an die Wohnsitzgemeinde nicht damit begründet werden, dass kantonale Regelungen in verschiedenen Bereichen an diese Mitteilungspflichten gegenüber den Wohnsitzgemeinden anknüpfen. Bereits im Jahr 2016 wollte der Gesetzgeber die Mitteilungspflichten der KESB gegenüber anderen Behörden als dem Zivilstandsamt abschliessend regeln. In diesem Bereich soll das Bundesrecht gegenüber kantonalen Lösungen keinen Spielraum lassen.²⁶⁷

Im Rahmen der Vernehmlassung wurde aber nicht nur die Mitteilungspflicht gegenüber der Wohnsitzgemeinde kritisiert, sondern die gesamte Bestimmung. Einige Vernehmlassungsteilnehmende haben namentlich die Überprüfung aller in Artikel 449c ZGB aufgeführten Mitteilungspflichten verlangt. Insbesondere Ziffer 1 (Mitteilung an das Zivilstandsamt) und 2 (Mitteilung an die Wohnsitzgemeinde), welche eine Mitteilung aller umfassenden Beistandschaften vorsehen, seien mit dem aktuellen Verständnis von Datenschutz unvereinbar.²⁶⁸

3.8.4 Mitteilung an das Zivilstandsamt

Die generelle Mitteilungspflicht gegenüber dem Zivilstandsamt (Art. 449c Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) lässt sich nach Ansicht des Bundesrats im Lichte des datenschutzrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (Art. 6 Abs. 2 des Datenschutzgesetzes vom 25. September 2020²⁶⁹ [DSG]) nicht mehr rechtfertigen: Bei den Informationen über von der KESB getroffene Massnahmen handelt es sich um besonders schützenswerte Personendaten im Sinne von Artikel 5 Buchstabe c DSG. Die Datenbearbeitung durch die Zivilstandsämter, insbesondere die Aufnahme der betreffenden Daten in das elektronische Personenstandsregister Infostar, setzt deshalb unter anderem voraus, dass nur Daten bearbeitet werden dürfen, die für den verfolgten Zweck «absolut notwendig» sind (Grundsatz der Datensparsamkeit). Seitdem die umfassende Beistandschaft direkt den Einwohnerdiensten der Wohnsitzgemeinde der betroffenen Personen mitgeteilt wird (Art. 449c Abs. 1 Ziff. 2 ZGB), ist die frühere Rechtfertigung für die Mitteilung an die Zivilstandsämter – die Führung der Stimmregister auf den Gemeinden – entfallen.

Als möglicher Zweck für die Datenbearbeitung könnte deshalb nur noch die Tätigkeit der Zivilstandsämter selbst in Betracht kommen, namentlich das Sicherstellen, dass die erklärende Person urteilsfähig ist und dass die Zustimmungen, welche in Einzelfällen bei höchstpersönlichen Erklärungen von umfassend verbeiständeten Personen²⁷⁰ zusätzlich verlangt werden (Kindesanerkennung [Art. 260 ZGB], Änderung des Geschlechts im Personenstandsregister [Art. 30b Abs. 4 Ziff. 2 und 3]), vorliegen. Die Mitteilung der Massnahme des Erwachsenenschutzes kann zudem zur Verweigerung von Erklärungen führen, deren Wirkungen bei umfassend verbeiständeten Personen nicht eintreten können, namentlich die Erklärung für die gemeinsame elterliche Sorge (Art. 298a ZGB).²⁷¹

Dies vermag die vom geltenden Recht vorgeschriebene generelle Mitteilungspflicht der KESB gegenüber dem Zivilstandsamt nicht zu rechtfertigen. Zu beachten ist zudem, dass auch umfassend verbeiständete Personen für bestimmte Belange (z. B. Eheschliessung) urteilsfähig sein können (Relativität der Urteilsfähigkeit), sodass aus der Massnahme nicht zwingend abgeleitet werden darf, dass die Person in Bezug auf die Erklärungen vor dem Zivilstandsamt automatisch als urteilsunfähig anzusehen ist. Entsprechendes gilt auch für den Fall des Wirksamwerdens eines Vorsorgeauftrags (Art. 449c Abs. 1 Ziff. 1 Bst. c ZGB). Das Zivilstandsamt hat somit die Urteilsfähigkeit im Einzelfall zu prüfen und gegebenenfalls weitere Abklärungen zu treffen bzw. gestützt auf Artikel 451 Absatz 3 E-ZGB bei der KESB Auskunft über allfällige Massnahmen einholen.

Im Ergebnis ist deshalb festzuhalten, dass die in Artikel 449c Absatz 1 Ziffer 1 ZGB verankerte generelle Pflicht der KESB, dem Zivilstandsamt Informationen über das Vorliegen von Schutzmassnahmen zu übermitteln, aus datenschutzrechtlichen Aspekten als unverhältnismässig zu qualifizieren ist.

3.8.5 Mitteilung an die Wohnsitzgemeinde

Bezüglich der Mitteilungspflicht gegenüber der Wohnsitzgemeinde (Art. 449c Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) stellen sich ähnliche Fragen. Gemäss Materialen zu dieser Bestimmung von 2016 sei die Mitteilung notwendig, weil die Wohnsitzgemeinde das Stimmrechtsregister führt. Im damaligen Vorentwurf wurde dementsprechend die Mitteilung auf die «umfassende Beistandschaft infolge dauernder Urteilsunfähigkeit beschränkt».²⁷² In den weiteren Arbeiten wurde diese Formulierung ohne weitere Erklärung abgeändert. Unter diesen Umständen erscheint es angezeigt, auf den ursprünglich vorgeschlagenen Wortlaut zurückzukommen.

Die Mitteilung der KESB an die Wohnsitzgemeinde sollte daher zukünftig nicht alle Massnahmen betreffen, welche die Handlungsfähigkeit entziehen oder einschränken, wie dies noch im Vorentwurf vorgeschlagen wurde, sondern nur noch die umfassende Beistandschaft infolge dauernder Urteilsunfähigkeit (vgl. Art. 449c Abs. 1 Ziff. 2 Bst. a E-ZGB) sowie gemäss unverändert geltendem Recht, wenn für eine dauernd urteilsunfähige Person ein Vorsorgeauftrag wirksam geworden ist (vgl. Art. 449c Abs. 1 Ziff. 2 Bst. b ZGB). Nur in diesen Fällen ist die Mitteilung im Hinblick auf die Führung des Stimmrechtsregister für die Wohnsitzgemeinde notwendig und somit auch unter dem Gesichtspunkt des Datenschutzes verhältnismässig.

3.8.6 Weitere Mitteilungen

Die Mitteilungspflicht gegenüber dem Betreibungsamt (Art. 449c Abs. 1 Ziff. 3 ZGB), der ausstellenden Behörde nach Ausweisgesetz (Art. 449c Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) und dem Grundbuchamt (Art. 449c Abs. 1 Ziff. 5 ZGB) können unverändert beibehalten werden, da sie nur eine punktuelle Mitteilung in bestimmten Situationen festhalten.

Schlusstitel Art. 14 Randtitel

Aufgrund der Einführung von Artikel 14a Schlusstitel ist der Randtitel des geltenden Artikels 14 Schlusstitel anzupassen.

Schlusstitel Art. 14a

Die übergangsrechtliche Bestimmung zu den Auswirkungen des Inkrafttretens der Änderung vom 19. Dezember 2008 auf damals hängige Verfahren kann überschrieben werden. Neu soll Artikel 14a Schlusstitel die Auswirkungen des Inkrafttretens der aktuellen Revision regeln.

Das neue Recht wird nach Absatz 1 auf die nach dessen Inkrafttreten anzuordnenden Massnahmen Anwendung finden. Im Prinzip gilt das neue Recht auch für die bestehenden Massnahmen des Erwachsenenschutzes.

Gemäss Absatz 2 gilt eine Ausnahme für die bestehenden Beistandschaften mit vollständiger Entbindung, die an den neuen Artikel 420 angepasst werden müssen. Für diese Beistandschaften wird eine Anpassungsfrist von fünf Jahren vorgeschlagen. So ist bei denjenigen Beistandschaften, für die in absehbarer Zeit ein Wechsel der Beistandsperson (z. B. aus Altersgründen) erfolgen wird, keine Überprüfung notwendig. Bei der Anordnung der neuen Beistandschaft wird sowieso Artikel 420 einzuhalten sein. In vielen Fällen handelt es sich bei den Beistandschaften mit vollständiger Entbindung um eine altrechtliche erstreckte elterliche Sorge, die nach der Revision von 2013 in eine umfassende Beistandschaft umgewandelt worden ist. Bei diesen Fällen sollte es die Übergangsregelung voraussichtlich erlauben, die Prüfung und Anpassung der Massnahme bis zum Inkrafttreten der Revision zur Abschaffung der umfassenden Beistandschaft zu verschieben.

Schlusstitel Art. 14b Randtitel

Aufgrund der Einführung von Artikel 14a Schlusstitel ist der Randtitel des geltenden Artikels 14a Schlusstitel anzupassen.

Schlusstitel Art. 14c

Mit Bezug auf das Übergangsrecht sollen die gleichen Regeln wie bei der Inkraftsetzung der Neuregelung von 2013 gelten. Dabei kommt das neue Recht auch auf Verfahren zur Anwendung, die beim Inkrafttreten rechtshängig sind. Dies gilt auch mit Bezug auf die Verfahrensstellung von nahestehenden Personen. Auch wenn sie vor dem Inkrafttreten der neuen Regelung einen Antrag gestellt haben, werden sie nach dem Inkrafttreten wie nahestehende Personen, die eine Meldung eingereicht haben, behandelt.