102 II 151

2.

Le recours tend, à titre subsidiaire, à une réduction de la rente d'entretien que le défendeur a été condamné à servir à sa femme. Dans son recours au Tribunal cantonal, le défendeur s'était borné à conclure à l'admission de sa conclusion en divorce et au rejet de l'action en séparation de corps de sa femme. Il n'avait pris aucune conclusion quant aux effets accessoires de la séparation de corps et, notamment, n'avait pas critiqué, à titre subsidiaire, le montant de la pension allouée à la demanderesse par le jugement de première instance. L'intimée demande que la conclusion subsidiaire prise devant le Tribunal fédéral soit déclarée irrecevable. Elle fait valoir que le défendeur a soustrait ce point à la connaissance du Tribunal cantonal et qu'il ne saurait aujourd'hui inviter le Tribunal fédéral à revoir, au mépris de l'art. 48 OJ, le jugement rendu en première instance cantonale.

a) Aux termes de l'art. 55 al. 1 litt. b OJ, il ne peut être présenté de conclusions nouvelles dans le cadre du recours en réforme devant le Tribunal fédéral. Est une conclusion nouvelle toute conclusion qui n'a pas été maintenue jusqu'à fin de la procédure devant l'autorité cantonale de dernière instance (ATF 94 II 211 consid. 4).

Certes, prise à la lettre, la conclusion articulée par Meyer devant le Tribunal cantonal impliquait le rejet de la prétention de la demanderesse à une rente d'entretien, le recours tendant à ce que l'action de dame Meyer fût rejetée: le rejet de l'action en séparation de corps, combiné avec l'admission de la conclusion reconventionnelle en divorce, avait pour effet nécessaire le refus d'une pension d'entretien, allouée à la femme par le Tribunal de première instance en application de l'art. 160 al. 2 CC (cf. ATF 95 II 72 /73). Mais ce refus était lié au rejet de l'action en séparation de corps; au cas où la conclusion du recours en réforme, qui tendait uniquement au divorce, était écartée, l'allocation de la pension d'entretien subsistait.

En réalité, le défendeur n'a porté devant le Tribunal cantonal que le litige relatif au principe du divorce, respectivement de la séparation de corps. Il ne dit mot, dans son mémoire de recours en réforme adressé à la juridiction cantonale de recours, du montant de la rente allouée à la femme. Or il lui était loisible, s'il entendait discuter, devant l'autorité cantonale de dernière instance, la quotité de la pension pour le cas, qu'il ne pouvait exclure d'emblée, où la séparation de corps serait maintenue, de prendre une conclusion subsidiaire en réduction des sommes allouées en première instance. Ne l'ayant pas fait, il doit être réputé y avoir renoncé. C'est d'ailleurs ce qu'a admis implicitement le Tribunal cantonal, par une interprétation souveraine des conclusions prises devant lui (ATF 81 II 529, ATF 95 II 295 consid. 4): il n'a pas examiné le montant de la contribution.

b) On objecterait vainement que le conseil du défendeur peut, à dessein, ne pas avoir formulé des conclusions subsidiaires, par crainte d'affaiblir la position principale de son client, et que, partant, on ne saurait déduire de l'absence de telles conclusions une renonciation à discuter du montant de la rente, dont les conclusions principales impliquaient la suppression pure et simple.

Certes, le Tribunal fédéral a parfois tenu compte de cet élément. Ainsi il a jugé que l'époux qui s'oppose au divorce n'est pas déchu de ses droits à une indemnité ou à une pension du fait qu'il s'est borné à conclure au rejet de l'action, sans prendre de conclusions reconventionnelles à titre subsidiaire; si le juge entend prononcer le divorce, il doit, en vertu du droit fédéral, donner au défendeur qui a conclu uniquement au rejet de la demande l'occasion de prendre des conclusions quant aux effets accessoires (arrêt non publié Fauguel c. Sandoz, du 19 octobre 1962; ATF 95 II 67 litt. b; arrêt non publié Bühlmann c. Bühlmann, du 12 mars 1970).

Mais cette jurisprudence, qui vise un cas précis, ne saurait être appliquée en l'espèce.

Il est normal qu'une partie qui s'oppose au divorce s'abstienne de conclusions subsidiaires relatives aux effets accessoires: l'articulation des conditions du droit à une indemnité ou à des aliments postule le plus souvent l'allégation de torts respectifs. La procédure se fait ainsi plus agressive, devenant susceptible d'aggraver à elle seule la rupture du lien conjugal. Le conjoint qui conteste la gravité de la mésentente a intérêt à s'abstenir de tout ce qui est de nature à compromettre davantage une union à laquelle il tient et qu'il ne juge pas irrémédiablement atteinte. La considération de cet intérêt en soi légitime, jointe au fait que le règlement des effets accessoires du divorce (excepté, le cas échéant, la liquidation du régime matrimonial) ne doit pas être renvoyé pour faire l'objet d'un procès spécial (ATF 95 II 67 litt. a), a conduit à la solution dégagée par la jurisprudence. Une solution contraire, privant la partie défenderesse de toute indemnité ou pension alimentaire non requise au cours de la procédure de divorce, ne tiendrait pas compte de cet intérêt au maintien du mariage et conduirait à des conséquences d'une rigueur intolérable du point de vue social.

En l'espèce, la prétention à une rente a été déduite en justice d'entrée de cause par la demanderesse. Le défendeur l'a discutée: il a allégué en procédure que sa femme avait un revenu annuel de 15'000 fr., allégation qui est en relation avec les conclusions pécuniaires de la demande. Il a offert de prouver son assertion par expertise, preuve dont il a été dispensé par l'aveu de la demanderesse aux débats principaux. A l'audience de jugement également, il a admis le principe de l'indexation des pensions, ce qui vaut aussi pour la rente due à la femme.

On est ainsi en présence d'une question introduite au procès. Le recourant ne peut dès lors invoquer aucune des considérations relevées ci-dessus en faveur du conjoint défendeur à l'action en divorce. Tout ce qu'il pourrait dire serait qu'il ne voulait pas, devant le Tribunal cantonal, affaiblir sa position principale en prenant une conclusion subsidiaire. Mais ce motif, de pure tactique, qui ne l'a d'ailleurs pas empêché de prendre une conclusion subsidiaire devant le Tribunal fédéral, ne saurait l'emporter sur le devoir de la partie de formuler ses conclusions de façon complète, claire et précise.

Le recourant ne peut pas revenir sur un point qu'il a soustrait à la connaissance de la juridiction cantonale de recours, avec cet effet que le Tribunal fédéral aurait à connaître directement de la décision de première instance. La conclusion subsidiaire du recours est dès lors irrecevable.