Geltung: Wie spätere Gerichte diesen Entscheid behandelt haben, wurde nicht ausgewertet. Keiner der 51 zitierenden Entscheide wurde ausgewertet.

111 II 242

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50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Oktober 1985 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

Regeste

Art. 2 ZGB; Art. 336 Abs. 1 OR. Kündigung gegenüber einem vorbestraften Arbeitnehmer; Rechtsmissbrauch? 1. Die Kündigungsfreiheit untersteht grundsätzlich dem Verbot des Rechtsmissbrauchs (E. 2a). Kein Rechtsmissbrauch, wenn von einem Schlafwagenbegleiter nach fünf Jahren klagloser Tätigkeit ein Leumundszeugnis verlangt und ihm wegen einer 12 Jahre zurückliegenden Verurteilung gekündigt wird (E. 2b und c). 2. Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Der Resozialisierungsgrundsatz kann keine Reflexwirkungen auf Vertragspflichten zwischen Privatpersonen entfalten (E. 2d).

Sachverhalt

A. - 1976 stellte die Y. den X. als Schlafwagenbegleiter an. Am 22. Juli 1981 kündigte die Y. den Arbeitsvertrag auf den 30. September 1981. Sie begründete ihren Schritt damit, sie beschäftige einzig Personal ohne Vorstrafen; bei X. habe sich jedoch nachträglich ergeben, dass er vorbestraft sei.

B. - X. klagte am 12. April 1983 gegen die Y. Er beantragte, die Nichtigkeit der Kündigung festzustellen, ihn wieder als Schlafwagenbegleiter einzusetzen und ihm Ersatz des von der Arbeitslosenversicherung nicht gedeckten Lohnausfalls seit dem 15. Juni 1981 zuzusprechen. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen. Das Bundesgericht weist eine gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 11. Januar 1985 eingereichte Berufung ab.

Erwägungen

2. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz Bundesrecht dadurch verletzt hat, dass sie Rechtsmissbrauch verneint und die Gültigkeit der Kündigung bejaht hat.

Das geltende Arbeitsvertragsrecht beruht auf dem Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Jeder Vertragspartner kann ein auf unbestimmte Zeit vereinbartes Arbeitsverhältnis kündigen, ohne dafür einen Grund angeben zu müssen. Er muss jedoch die in Art. 336a ff. OR enthaltenen zeitlichen und sachlichen Beschränkungen beachten. Darüber hinaus untersteht die Kündigungsfreiheit dem allgemeinen Verbot des Rechtsmissbrauchs von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Das entspricht herrschender Lehre und Rechtsprechung (BGE 107 II 170 E. 2a mit Zitaten).

a) Art. 2 Abs. 2 ZGB setzt die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft, sondern weist den Richter bloss an, besonderen Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen (BGE 105 II 42 E. b mit Hinweis). In Streitigkeiten über die Wirksamkeit einer Kündigung pflegt das Bundesgericht deshalb stets näher zu untersuchen und abzuwägen, ob die Umstände nach der Interessenlage der Parteien auf einen offenbaren Missbrauch dieses Rechts schliessen lassen (BGE 107 II 171 E. 2c; Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. März 1979, publ. in SJ 1981 S. 314 ff. E. 3; vgl. ferner BGE 109 II 158 E. 4, BGE 108 II 192 E. 2, BGE 107 II 415 E. 8, BGE 106 II 160 E. 2c). Es hat dies in den angeführten Entscheiden durchwegs verneint, ebenso in einem weitern nicht veröffentlichten Urteil vom 20. Oktober 1984. Das zeigt, dass für die Anwendung des Art. 2 Abs. 2 ZGB neben gesetzlichen Beschränkungen des Kündigungsrechts wenig Raum bleibt. Die Rechtsprechung ist denn auch nicht der Gefahr erlegen, den Grundsatz der Vertragsfreiheit reinen Billigkeitsüberlegungen im Sinn des gerade Angemessenen oder sozial-ethisch Wünschbaren zu opfern, wovor MERZ gewarnt hat (N. 32 und 60 zu Art. 2 ZGB).

b) Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe von ihm erst 1981 und nicht bereits 1976 bei der Anstellung ein Leumundszeugnis verlangt und sie sei mit seiner Arbeit stets zufrieden gewesen. Dass die Beklagte durch ihr Zuwarten bis 1981 stillschweigend auf das Recht verzichtet hätte, ein Leumundszeugnis zu verlangen, wäre nur dann anzunehmen, wenn sie bereits 1976 Anlass gehabt hätte, sich über die Vergangenheit des Klägers zu erkundigen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte erst 1981 Kenntnis von der Vorstrafe erhalten. Dies erklärt, weshalb sie bis zu diesem Zeitpunkt untätig geblieben ist. Dass sie 1981 sofort handelte, ist unbestritten. Der Kläger kann ihr somit nicht entgegenhalten, sie habe zugewartet und dadurch das Recht auf Erkundigungen eingebüsst. Offen bleibt einzig, was die Beklagte 1981 dazu veranlasste, Erkundigungen einzuholen. Diese Frage braucht jedoch nicht beantwortet zu werden, weil in verbindlicher Weise feststeht, dass einzig die Vorstrafe den Grund für die Kündigung bildete.

c) Der Kläger rügt sodann, dass es die Vorinstanz unterlassen habe, die Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen. Er sei mehr als 50 Jahre alt und ohne Ausbildung, habe folglich ein grosses Interesse an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Das Interesse der Beklagten an der Zuverlässigkeit ihres Personals wiege insbesondere deshalb nicht so schwer, weil nach der Feststellung des Appellationsgerichts seine strafrechtliche Verurteilung schon Jahre zurückliege und er während fünf Jahren seine Arbeit als Schlafwagenbegleiter klaglos verrichtet habe.

Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass die Beklagte ohne jede Angabe eines Grundes hätte kündigen dürfen. In diesem Fall wäre der Interessenabwägung ohnehin die Grundlage entzogen gewesen. Wenn ein Arbeitgeber den Grund für seine Kündigung nennt, so räumt Art. 2 Abs. 2 ZGB dem Richter nicht die Befugnis ein, den Entscheid des Arbeitgebers durch eine eigene Interessenabwägung zu ersetzen. Vorbehalten bleibt einzig der Fall offenbaren Rechtsmissbrauchs. Ein solcher liegt hier nicht vor. Der Hinweis auf BGE 107 II 171 E. 2a, wonach die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts den Rechtsmissbrauch kennzeichnet, hilft dem Kläger nicht, weil die Vorstrafe dem wahren Kündigungsgrund entsprach und nicht nur einen Vorwand gegenüber einem missliebigen Gewerkschafter abgab. Die Praxis der Beklagten, nur Personen ohne Vorstrafe zu beschäftigen, lässt sich gegenüber Schlafwagenbegleitern mit einer ausgeprägten Vertrauensstellung rechtfertigen. Dazu kommt, dass es sich nicht um eine Vorstrafe für geringfügige Delikte handelte, sondern - wie das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt feststellte - um eine für Vermögensdelikte auffallend hohe Freiheitsstrafe. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Verurteilung des Klägers schon zwölf Jahre zurücklag und dass er fünf Jahre klaglos bei der Beklagten gearbeitet hat.

d) Der Einwand des Klägers, die Kündigung verunmögliche ihm die Wiedereingliederung in die Gesellschaft und verstosse deshalb gegen einen Grundsatz des Strafvollzugs (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), ist unbehelflich, da Resozialisierung nur eine staatliche Aufgabe ist, die nicht Reflexwirkungen auf vertragliche Pflichten zwischen Privatpersonen entfalten kann.

Seither geänderte Bestimmungen

Dieser Entscheid legt Bestimmungen aus, deren Erlass seither erneut konsolidiert wurde. Ob der Artikel selbst geändert hat, ist nicht erfasst.

  • Schweizerisches Strafgesetzbuch, Art. 37 — der Erlass wurde am 1. Januar 1995, 1. Februar 1997, 1. September 1997, 1. Januar 1998, 1. April 1998, 1. Januar 1999, 1. März 2000, 1. Mai 2000, 1. Juli 2000, 15. Dezember 2000, 1. Januar 2002, 1. April 2002, 1. Juli 2002, 1. Oktober 2002, 1. April 2003, 1. Dezember 2003, 1. Januar 2004, 1. März 2004, 1. April 2004, 1. Juli 2004, 1. August 2004, 1. Januar 2005, 1. Februar 2005, 1. Januar 2006, 1. April 2006, 1. Juli 2006, 1. Dezember 2006, 1. Januar 2007, 1. Januar 2008, 1. Juni 2008, 1. August 2008, 1. Oktober 2008, 5. Dezember 2008, 1. Januar 2009, 1. Februar 2009, 1. April 2009, 1. Januar 2010, 1. Dezember 2010, 1. Januar 2011, 1. Juli 2011, 1. Oktober 2011, 1. Januar 2012, 1. Juli 2012, 16. Juli 2012, 1. Oktober 2012, 1. Januar 2013, 19. März 2013, 1. April 2013, 1. Mai 2013, 1. Juli 2013, 1. Januar 2014, 1. Juli 2014, 1. Januar 2015, 1. Januar 2016, 1. Juli 2016, 1. Oktober 2016, 1. Januar 2017, 11. Juli 2017, 1. September 2017, 12. Dezember 2017, 1. Januar 2018, 1. März 2018, 1. März 2019, 1. Juli 2019, 1. November 2019, 1. Februar 2020, 3. März 2020, 1. Juli 2020, 1. Juli 2021, 1. Januar 2022, 1. Juni 2022, 22. November 2022, 1. Januar 2023, 23. Januar 2023, 1. Juli 2023, 1. August 2023, 1. September 2023, 6. Dezember 2023, 1. Januar 2024, 1. Juli 2024, 1. Januar 2025, 1. August 2025, 1. Januar 2026 und 12. Juni 2026 erneut konsolidiert.
  • Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Art. 336 und Art. 336a — der Erlass wurde am 1. Januar 2000, 1. Mai 2000, 1. Januar 2001, 1. Mai 2001, 1. Juni 2001, 1. Juni 2002, 1. Juli 2002, 1. Januar 2003, 1. April 2003, 1. Juni 2003, 1. Januar 2004, 1. Mai 2004, 1. Juli 2004, 1. Januar 2005, 1. Juni 2005, 1. Juli 2005, 1. Dezember 2005, 1. Januar 2006, 1. April 2006, 1. Januar 2007, 1. Mai 2007, 1. Januar 2008, 1. August 2008, 1. Oktober 2009, 1. Januar 2010, 1. Januar 2011, 1. Januar 2012, 1. März 2012, 1. Oktober 2012, 1. Januar 2013, 28. Mai 2013, 1. Januar 2014, 1. Juli 2014, 1. Juli 2015, 1. Januar 2016, 1. Juli 2016, 1. Januar 2017, 1. April 2017, 1. November 2019, 1. Januar 2020, 1. April 2020, 1. Januar 2021, 1. Februar 2021, 1. Mai 2021, 1. Juli 2021, 1. Januar 2022, 1. Januar 2023, 9. Februar 2023, 1. September 2023, 1. Januar 2024, 1. Januar 2025, 8. Juli 2025, 1. Oktober 2025 und 1. Januar 2026 erneut konsolidiert.
  • Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Art. 2 — der Erlass wurde am 1. Januar 2000, 1. Januar 2001, 1. März 2002, 1. Januar 2003, 1. April 2003, 1. Januar 2004, 1. April 2004, 1. Juni 2004, 1. Juli 2004, 1. Januar 2005, 1. Juni 2005, 1. Januar 2006, 1. Januar 2007, 1. Mai 2007, 1. Juli 2007, 1. Dezember 2007, 1. Januar 2008, 1. Juli 2008, 5. Dezember 2008, 1. Januar 2010, 1. Februar 2010, 1. Januar 2011, 1. Januar 2012, 1. Januar 2013, 1. Juli 2013, 1. Juli 2014, 1. Januar 2016, 1. April 2016, 1. Januar 2017, 1. September 2017, 1. Januar 2018, 1. Januar 2019, 1. Januar 2020, 1. Juli 2020, 1. Januar 2021, 1. Januar 2022, 1. Juli 2022, 1. Januar 2023, 23. Januar 2023, 1. September 2023, 1. Januar 2024, 1. Januar 2025, 1. Januar 2026 und 1. Juli 2026 erneut konsolidiert.

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