BGE 25 II 450

1. Aus den Akten ergibt sich in thatsächlicher Beziehung: Die die Klägerin jetzt schon allgemeine Weisungen erteilen könne, oder

rteien schlossen, nachdem sie schon längere Zeit miteinander ob er für jede Sendung ihren speziellen Abruf und die besondern

in Geschäftsverkehr gestanden hatten, am 19./21. Januar 1898 Vorschriften betreffend Quantum und Zusammensetzung zu em¬

pfangen habe. Die Klägerin antwortete hierauf nicht ausdrücklich, einen Vertrag folgenden Inhaltes ab: „Die Chemische Union

es wurde aber offenbar nach letzterem Modus verfahren. Am „verpflichtet sich, ihren sämtlichen Bedarf in Antipyrin (circa

29. gl. Mts. schrieb der Beklagte u. a.. „Wegen event. Preis¬ „500 Kilos monatlich) bei der Firma Henri Ziegler zu beziehen,

„änderungen lag und liegt das erste Wort natürlich bei Ihnen; „und zwar unter folgenden Bedingungen: Der Preis versteht

„wir können unmöglich aus eigener Initiative einem Preisniveau „sich vorderhand 40 Fr. per Kg. mit der üblichen Baisseklausel,

„zueilen helfen, bei welchem die Konvenienz, noch weiter mitzu¬ „d. h. daß der Fabrikant von dem Kontrakt zurücktreien kann,

„wenn er nicht mehr im Stande sein sollte, die von der Kon¬ „machen, eventuell aufhören müßte, sind aber inzwischen raisonable

„kurrenz der Chemischen Union gemachten Preise auch einzu¬ „Propositionen ernstlich zu erwägen und loyal zu bescheiden jeder¬

„zeit bereit.“ Bis 1. Februar 1898 lieferte der Beklagte auf „halten; ebenso wird die Chemische Union von diesem Kontrakt

Grund des genannten Vertrages in 5 Malen jeweilen auf Ab¬ „entbunden, wenn die Firma Henri Ziegler nicht mehr im Stande

ruf hin im ganzen 180 Kg. zu 40 Fr.; ferner am 2. Februar Januar. Daraufhin telegraphierte der Beklagte der Klägerin am

(5 Kg. zum gleichen Preise. Da nun eine Baisse eintrat, fragte 6. April: „Bin weder zu 40 noch höhern Preisen weiter Ver¬

die Klägerin mit Brief vom 1. Februar an, ob der Beklagte käufer,“ und in einem zweiten Telegramm: „Januarkontrakt

nicht zu 35 Fr. liefern könnte; er antwortete am 3. gl. Mts. „längst null und nichtig, beide Teile längst thatsächlich und aus¬

ablehnend, mit der Bemerkung: „1—2 Fr. weniger als zuletzt „drücklich davon zurückgetreten. Die Klägerin erklärte daraufhin

„(und dieses dann für einen ansehnlicheren Posten) wäre man mit Brief vom gleichen Tage, am Kontrakt vom Januar und an

„schließlich vielleicht vorbereitet gewesen, proponiert zu erhalten der Ausführung ihrer Bestellungen festhalten und eventuell den

„aber mit Sprüngen von 5 Fr. aufs Mal wäre man denn doch Beklagten für den ihr durch anderweitige Deckung entstehenden

„allzubald da angelangt, wo man eventuell erst nach einigen Mo¬ Schaden verantwortlich machen zu müssen; auch rief sie am

„naten hin zu gelangen erwarten durfte.“ Am 8. Februar machte 27. April 50 Kg. ab. Der Beklagte beharrte auf seinem Stand¬

der Beklagte der Klägerin das Preisangebot von 37 Fr. per Kg.; punkte. Eine Einigung kam zwischen den Parteien nicht zu

die Klägerin nahm dies mit Brief vom 9. gl. Mts. an; die Stande. Am 22. Juni sandte die Klägerin dem Beklagten eine

Lieferung zerschlug sich indessen wieder. Am 14. Februar tele¬ Aufstellung, wonach sie Deckungskäufe von 605 Kg. zum Gesamt¬

graphierte die Klägerin: „telegraphieret ob 500 Kilos 33 auf preise von 35,832 Fr. 22 Cts. gemacht habe, während der Beklagte

Abruf acceptieren können," worauf der Beklagte entgegnete: ihr dieses Quantum zu 23,705 Fr. hätte liefern sollen; sie forderte

„Obschon ruinös acceptiere, aber ohne Baisseklausel.“ Vom 17. den Beklagten zur Bezahlung der Differenz von 12,127 Fr. 22 Cts.,

Februar bis 6. April folgten nun eine Anzahl Lieferungen auf abzüglich eines anerkannten Fakturabetrages von 1687 Fr. 95 Cts.,

Abruf zu Fr. 35, 33, 31.50, 31 und 30 per Kg., im ganzen also im ganzen von 10,439 Fr. 27 Cts. auf. Da der Beklagte

524 Kg. Am 7. April antwortete der Beklagte auf ein Tele¬ dieses Ansinnen zurückwies, belangte sie ihn auf dem Prozeßwege auf

gramm der Klägerin, er solle sofort 200 Kg. Krystalle und Bezahlung dieser Summe nebst Zins davon zu 5 % seit 22. Juni

100 Kg. Krystallpulver zu 30 Fr. liefern: „Bin zu besseren 1898. Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an und erhob

„Preisen teils ausverkauft, teils unter Offerte.“ Es kam dann eventuell eine Widerklage, wonach die Klägerin verpflichtet sein

am 9. April ein Abschluß zu 31 Fr. und ohne Baisseklausel zu solle, dem Beklagten außer dem anerkannten Fakturabetrag von

Stande. Noch während dieser Abschluß ausgeführt wurde, am 1687 Fr. 95 Cts., nebst Zins zu 5 % seit 22. April 1898

16. April, telegraphierte die Klägerin dem Beklagten: „Sendet weitere 17,097 Fr. nebst Zins zu 5% vom gleichen Tage an

„je 25 Kilos Krystall Krystallpulver 35 Fr., worauf der Be¬ zu bezahlen.

klagte jedoch antwortete: „35 längst überholt, bin derzeit über¬ 2. Die Klage ist zu bezeichnen als Schadenersatzklage aus

„haupt nicht Verkäufer.“ Mit Brief vom 22. April bestellte die Vertrag wegen Nichterfüllung durch den Verpflichteten, Art. 110

Klägerin, nachdem der Beklagte ihr am 18. April angezeigt hatte, ff. O.=R. Und zwar stellt sich der Vertrag vom 19./21. Januar

40 Fr. sei jetzt der Preis, auf den die außerkonventionellen 1898, aus welchem geklagt wird, dar als Vorvertrag, wie die

Fabrikanten fürs nächste halten wollen, 15 Kg. zu diesem Preise Vorinstanz richtig ausführt. Denn es werden durch denselben

„à Conto unseres Kontraktes.“ Der Beklagte erklärte sich hiezu gegenseitige Rechte und Verbindlichkeiten begründet, die auf den

bereit, bemerkte aber, es könne sich nur um eine frische Bestellung Abschluß von Kaufverträgen gehen: Die Klägerin verpflichtete

handeln, da ja zwischen den Parteien zur Zeit nur der eine sich, ihren Antipyrinbedarf nur beim Beklagten zu beziehen, der

Kontrakt vom 9. April zu 31 Fr. bestehe. Die Klägerin er¬ Beklagte hatte die sämtlichen Bestellungen der Klägerin unter

widerte hierauf unterm 25. April, es handle sich hiebei nicht um gewissen Bedingungen zu acceptieren. Die Klägerin behauptet

einen neuen Kontrakt, sondern um den Vertrag vom 19./21. nun, der Beklagte hätte noch im April und Mai 1898 auf

Verstoß liegt insbesondere dann vor, wenn eine wesentliche Be¬ Grund dieses Vorvertrages 605 Kg. zu 40 Fr. liefern sollen;

schränkung der Handelsfreiheit ohne Begrenzung auf einen be¬ sie behauptet also, der Beklagte habe diesen Vorvertrag nicht er¬

stimmten Zeitraum eingegangen worden ist. In casu ist die Be¬ füllt. Da nun der in Art. 111 O.=R. aufgestellte Grundsatz, daß

schränkung, die sich die Kontrahenten durch den streitigen Vor¬ jede Verpflichtung, etwas zu thun, sich in eine Verbindlichkeit zu

vertrag auferlegt haben, ohne Zweifel eine für ihre geschäftliche Schadenersatz auflöst, wenn die Nichterfüllung dem Schuldner

Bewegungsfreiheit wesentliche. Der Vertrag selber enthält nun zur Last fällt, auch auf Vorverträge Anwendung findet (vgl.

Entsch. des Bundesgerichtes XV, S. 770 Erw. 4), so ist die keinerlei zeitliche Begrenzung, so daß er nach dem gesagten als

Klage ein Verschulden des Beklagten vorausgesetzt — prinzi¬ ungültig erklärt werden muß, wenn nicht anderweitige in den

kten liegende Momente einen zwingenden Schluß auf eine be¬ piell begründet, wenn der Vorvertrag, aus dem die Klägerin

immte zeitliche Beschränkung zulassen. Die Klägerin bietet auch ihren Anspruch herleitet, überhaupt rechtsgültig zu Stande ge¬

heute noch den Beweis dafür an, daß derartige Verträge in den kommen, oder, wenn zwar gültig abgeschlossen, nicht nachträglich

industriellen Kreisen, denen die Parteien angehören, in der Regel, im Einverständnisse beider Parteien aufgehoben worden ist.

wenn nichts anderes vereinbart ist, als auf ein Jahr abgeschlossen

3. Nun hat die Vorinstanz den Vorvertrag als rechtsungültig

gelten. Mit der Vorinstanz ist jedoch dieses Beweisanerbieten als angesehen, obschon der Beklagte selber diesen Standpunkt nicht

unerheblich zu bezeichnen, da auch nicht ein Moment in den eingenommen hatte, mit der Motivierung, der genannte Vertrag

Akten dafür spricht, daß dieses die Willensmeinung der Parteien sei auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden und involviere daher

eine rechtlich unzulässige Beschränkung der wirtschaftlichen Bewe¬ gewesen sei; insbesondere stellte die Klägerin in ihren Briefen, in

denen sie auf der Ausführung des Vorvertrages beharrte, niemals gungsfreiheit der Kontrahenten, insbesondere des Beklagten. Auch

auf eine derartige Usance und darauf, daß die Befolgung dieser vom Bundesgericht ist die Richtigkeit dieser Auffassung in erster

Usance im Willen der Kontrahenten gelegen habe, abz sie hat Linie, und zwar von Amtes wegen, zu prüfen, obschon der Be¬

sich vielmehr erst nachträglich, im Prozesse, auf diesen Standpunkt klagte auch heute für seinen Antrag auf Abweisung der Klage

gestellt; jetzt kann derselbe aber, da er, wie gesagt, dem Verhalten nicht hierauf abgestellt hat. Es handelt sich hiebei um die Frage,

der Klägerin vor dem Prozesse keineswegs entspricht, nicht gehört inwieweit die wirtschaftliche Freiheit von Privaten durch Verträge

werden. Dagegen könnte sich ernstlich fragen, ob nicht die Par¬ eingeschränkt werden kann, um die Frage der vertragsmäßigen

teien eine Beschränkung des Vertrages bis zum Ablaufe des Beschränkung der Handels= und Gewerbefreiheit. Diese Ein¬

deutschen Antipyrinpatentes im Auge gehabt haben, da die Par¬ schränkung der Handelsfreiheit nun berührt nicht nur die privaten

teien die mit Ablauf desselben eintretende Preisänderung ohne Interessen der Kontrahenten, sondern auch Rechtsgüter, über

weiteres voraussehen mußten. Dieser Standpunkt wäre vielleicht welche diesen nur eine begrenzte Verfügungsfreiheit zusteht, da

dann zu schützen, wenn die Klägerin sich auf denselben gestellt hiebei auch Interessen der Allgemeinheit, die öffentliche Rechts¬

hätte. Allein hier gilt nicht nur bezüglich ihres Verhaltens vor ordnung, in Frage kommen; eine zu weitgehende Einschränkung

dem Prozesse das eben gesagte, — daß sie nämlich damals in welche die wirtschaftliche Selbständigkeit des einen der Kontrahen¬

ihrer Korrespondenz einer derartigen Vertragsmeinung selber in ten geradezu aufhebt, erscheint als unsittlich im Sinne des Art. 17

keiner Weise Ausdruck gegeben hat, — sondern es kommt noch O.=R. Es ist daher von Amtes wegen in jedem einzelnen Falle

dazu, daß sie im Prozesse selbst diese Auffassung nie, auch heute zu untersuchen, inwieweit solche Beschränkungen durch das dem

vor Bundesgericht nicht, vertreten hat. Unter diesen Umständen Obligationenrecht zu Grunde liegende Prinzip der Vertragsfreiheit

aber wäre es gewagt, wenn das Gericht von sich aus annehmen gedeckt sind, oder aber gegen das andere Prinzip, daß unsittliche wollte, der Vorvertrag habe naturgemäß nach dem Willen der Par¬ Verträge nicht geschützt werden dürfen, verstoßen. Ein derartiger

teien nur bis zu jenem Zeitpunkte dauern sollen. Da auch seiner Antwort vom 3. Februar liegt; denn damals antwortete

anderer Zeitpunkt, in welchem er nach der Willensmeinung der er der Klägerin auf die Frage, ob er zu 35 Fr. liefern könne,

Parteien erlöschen sollte, in den Akten nicht zu finden ist, muß ablehnend, und in der Folge schloß er einen Vertrag zu 33 Fr.

in der That davon ausgegangen werden, er sei auf unbeschränkte ohne Baisseklausel ab, so daß dieser Vertrag jedenfalls als selb¬

Zeitdauer abgeschlossen worden, und ist er daher ungültig zu er¬ ständiges Rechtsgeschäft anzusehen ist; und vom Januarvertrage

klären, so daß die auf ihn basierte Schadenersatzklage nicht ge¬ war in der ganzen Korrespondenz nie mehr die Rede. Wollte

schützt werden kann. Nach den vom Bundesgerichte in seinem man indessen nicht schon in diesem Verhalten der Parteien eine

Urteil vom 7. Mai 1897 in Sachen Kern & Cie. gegen Wild stillschweigende Aufhebung des Januarvertrages erblicken, nament¬

(Amtl. Samml. Bd., XXIII, S. 739 ff., spez. S. 743 ff.) aus¬ lich deshalb nicht, weil der Beklagte der Klägerin keine eigent¬

gesprochenen Grundsätzen geht es auch nicht etwa an, daß das liche Erklärung des Rücktrittes abgegeben habe, — so liegt ein

Gericht selber dem Vertrage eine bestimmte zeitliche Dauer setzt, deutlicher Rücktritt doch unzweifelhaft im Telegramm des Be¬

da ein Vertrag, der von Anfang an nichtig ist, nicht nachträglich klagten vom 16. April, worin er erklärte, er sei derzeit überhaupt

durch willkürliche Unterschiebung eines ganz anderen Vertrags¬ nicht Verkäufer. Wenn die Klägerin weiterhin den eventuellen

inhaltes zu einem gültigen gemacht werden kann. Standpunkt eingenommen hat, der Januarvertrag sei durch die

4. Wollte man indessen auch den Vertrag als rechtsgültig „Offerte“ des Beklagten vom 18. April und deren Annahme

abgeschlossen ansehen, so müßte doch gesagt werden, daß er nach¬ durch die Klägerin vom 22. gl. Mts. wieder in Kraft getreten,

träglich von den Parteien aufgehoben worden ist. In dieser Be¬ so ist dem entgegenzuhalten, daß es sich bei jener Mitteilung

ziehung ist von Bedeutung die Interpretation der sog. Baisse¬ des Beklagten keineswegs um eine für ihn verbindliche Offerte,

klausel. Da deren Sinn aus dem Wortlaute nicht klar erhellt, sondern lediglich um eine Preisnotierung gehandelt hat.

sind zur Auslegung die begleitenden Umstände heranzuziehen, 5. Die weitere Differenz zwischen den Parteien, die den Ver¬

und zwar ist hiebei ausschlaggebend die Korrespondenz der Par¬ trag vom 9. April 1898 betraf, ist heute nicht mehr streitig,

teien vom 23. und 24. Dezember 1897 über den Sinn einer so daß es auch in diesem Punkte sein Bewenden beim Urteile der

Baisseklausel, die einem andern Geschäfte, das dann nicht zu Vorinstanz hat.

Stande kam, beigefügt werden sollte. Danach war die Meinung