BGE 29 II 747

1. In dem am 25. November 1899 eröffneten Konkurse über Aebi in Düdingen sechs Pferde zum Kaufpreise von 3000 Fr., den gewesenen Bauspekulanten August Wolff in Zürich haben woran 500 Fr. bar beim Kaufsabschlusse bezahlt, 2200 Fr.

die Kläger gemäss Art. 260 Sch. u. K.=Ges. von der Konkurs¬ spätestens bis 11. November zu leisten waren; 300 Fr. sollten verwaltung die Abtretung eines Anfechtungsanspruchs gegenüber erst zahlbar sein, wenn der Käufer die Pferde um 2900 Fr.

der Firma Schudel & Rabus verlangt, der sich darauf stützte, weiter verkauft haben würde. Wolff hat nun der Firma Schudel dass der Gemeinschuldner dieser Firma einen am 5. Oktober 1899 & Rabus am 6. November 1899 Anweisung auf den Betrag von ausgestellten Wechsel per 31. Dezember 1899 am 30. Oktober 2200 Fr. Erlös aus dem Verkaufe der Pferde erteilt. Rabus ist 1899, also vor Verfall, eingelöst habe. Die Kläger, denen die denn auch am 16. November 1899 mit Wolff nach Düdingen Konkursverwaltung (das Konkursamt Hottingen) Frist zur Ein¬ gereist und hat dort 1000 Fr. bar erhalten; die weitern 1200 Fr.

reichung der Klage beim Friedensrichter, sowie beim Bezirksgericht erhielt er am 20./21. November mittelst Postsendung durch die gesetzt hatte — haben daraufhin das aus Fakt. A ersichtliche Spar= und Leihkasse Düdingen. Diese Zahlungen sind im Haupt¬ Rechtsbegehren gestellt, dessen Abweisung der Beklagte beantragt und im Kassabuch der Firma Schudel & Rabus unter dem 21.

hat. Die Klagen waren auf Art. 287 Ziffer 3, ferner auf November 1899 gebucht. Die kantonalen Instanzen nehmen nun Art. 287 Ziffer 2 und Art. 288 Sch. u. K.=Ges. gestützt. Über an, die Anweisung Wolffs auf Aebi sei erfolgt zwecks teilweiser die Firma Schudel & Rabus war im Oktober 1900 der Konkurs Zahlung des am 31. Oktober 1899 fällig gewordenen Wechsels ausgebrochen, dann aber im November gl. Is. widerrufen worden. von 3598 Fr. 90 Cts., den die Dampfziegelei Männedorf einge¬ Die gesamten Aktiven und Passiven waren damals vom Beklagten löst habe, und nicht zwecks Tilgung der erst am 31. Dezember übernommen worden. 1899 fälligen Wechselschuld von 2200 Fr., noch an den, am

2. In tatsächlicher Beziehung ist von der ersten Instanz 15. November 1899 fällig gewordenen Wechsel von 3900 Fr.

der sich die zweite Instanz hierin lediglich angeschlossen hat Denn der per Ende Dezember 1899 fällige Wechsel sei zur Zeit über die Rechtsgeschäfte, die zur vorliegenden Anfechtungsklage der Zahlungen des Aebi gar nicht in den Händen von Schudel geführt haben, folgendes festgestellt: Der Gemeinschuldner Wolff, & Rabus, sondern bei der Gewerbebank Zürich diskontiert ge¬ der mit der Firma Schudel & Rabus, Dampfziegelei Männedorf, wesen; und für den Wechsel per 15. November 1899 sei Wolff in der Weise in Geschäftsverkehr stand, dass er Backsteine von ihr nachher in den Büchern von Schudel & Rabus voll belastet bezog, wogegen er Barzahlungen leistete und Wechselakzepte aus¬ worden. Beide kantonalen Instanzen gehen demgemäss davon aus, stellte, stellte seinen Lieferanten für Lieferungen aus dem März, es handle sich um die Tilgung einer fälligen Schuld, so dass Juli, August und September 1899 folgende Wechsel, bezw. Wechsel¬ Art. 287 Ziffer 3 Sch.= u. K.=Ges. nicht zur Anwendung komme.

akzepte aus: Dagegen hat die erste Instanz die Anweisung als anfechtbar er¬

1) Am 15. September 1899 einen Wechsel für den Betrag von klärt gestützt auf Ziffer 2 eod. Die zweite Instanz dagegen lässt 3900 Fr. per 15. November 1899; die Frage der Anwendbarkeit dieser Gesetzesbestimmung offen, ge¬

2) Am 22. August 1899 ein Akzept für 3598 Fr. 90 Cts. langt aber zur Gutheissung der Anfechtungsklage auf Grund des per 31. Oktober 1899 Art. 288 leg. cit., aus den in Erwägung 5 unten angeführten

3) Am 8. September 1899 ein Akzept für 2394 Fr. 80 Cts. Gründen.

auf 30. November 1899; 3. In ihren Antwortschriften auf die Berufung halten nun sämtliche Kläger in erster Linie an ihrer ursprünglichen Dar¬ Anweisung sei somit eine fällige Forderung jener Firma gedeckt stellung fest, wonach es sich bei der Anweisung an Aebi um worden, so haben sie nur von dem ihnen in Art. 289 Sch.= u.

Zahlung der Wechselschuld pro Ende Dezember 1899, also um K.=Ges. eingeräumten Recht der Würdigung der Umstände nach

Tilgung einer nicht verfallenen Schuld, gehandelt habe. Sie stützen freiem Ermessen Gebrauch gemacht und keineswegs aktenwidrige sich hiebei auf das Zugeständnis des Beklagten in der Hauptverhand¬ tatsächliche Feststellungen vorgenommen oder die Beweise in Ver¬ lung (vor erster Instanz), wonach Wolff den Wechsel von 3598 Fr. letzung bundesgesetzlicher Vorschriften gewürdigt; gegenteils läge 90 Cts. gezahlt habe, wenn auch verspätet, auf die Bücher der eine solche Verletzung wohl eher vor, wenn sie sich durch die Firma Schudel & Rabus und den Rechnungsauszug dieser Firma, Darstellung und das Zugeständnis des Beklagten in der Haupt¬ und führen aus, diesen Tatsachen gegenüber können die unbestimm¬ verhandlung gebunden gefühlt hätten. Auch das Bundesgericht ten Aussagen der Zeugen Hösli und Rabus sowie der Vermerk hat also davon auszugehen, dass durch die Anweisung eine fällige in der Strazze von Wolff: „8. Nov. Männedorf, erhalten 2 Forderung von Schudel & Rabus getilgt werden sollte und dass

Wechsel einlösen samt Spesenwechsel vom 31. Oktober 3603“ somit Art. 287 Ziff. 3 Sch.= u. K.=Ges. von vornherein nicht nicht in Betracht fallen. Die Kläger verlangen demgemäss auch zur Anwendung kommen kann.

noch vor Bundesgericht in erster Linie Gutheissung der Klage 4. Seinen ersten Berufungsantrag: Die Klagen Muggli und gestützt auf Art. 287 Ziff. 3 Sch.= u. K.=Ges. Allein es kann Bachmann seien abzuweisen wegen verspäteter Geltendmachung, ihnen nicht beigestimmt werden, dass die von ihnen als akten¬ begründet der Beklagte damit, diese Kläger haben die ihnen durch widrig angefochtene Feststellung der ersten Instanz über die das Konkursamt zur Anhängigmachung der Klage beim Friedens¬ Einlösung des per Ende Oktober 1899 fälligen Wechsels durch richter und zur Einreichung der Weisung beim Bezirksgericht ge¬ die Dampfziegelei Männedorf am gerügten Mangel leide. Diese setzte Frist nicht innegehalten und dadurch ihr Klagerecht ver¬ Feststellung stützt sich nicht nur auf die Zeugenaussagen Hösli wirkt. Die erste Instanz — der sich die zweite Instanz in diesem und Rabus und auf den Vormerk in der Strazze des Wolff Punkt einfach angeschlossen hat — hat ausgeführt, die fragliche sondern auch auf Akt. 80, eine Zuschrift der Gewerbebank Zürich Fristansetzung könne nur den Charakter einer Ordnungsvorschrift an den Beklagten, vom 12. Dezember 1902, wonach „das Akzept haben; für die Berechtigung des Konkursamtes, bei der Abtretung „A. Wolff ... von 3598 Fr. 90 Cts. per 31. Oktober 1899 von Rechtsansprüchen der Masse zerstörliche Fristen (zur Klage¬ „ausgestellt von der Dampfziegelei Männedorf am 9. November anhebung) anzusetzen, finden sich keine Anhaltspunkte im Gesetze.

„1899 bezahlt worden ist“; durch wen, vermag die Gewerbebank Über diese Frage ist zu bemerken: Das Bundesgericht hat es als Zürich allerdings nicht zu sagen, allein sie fügt bei: „Tatsache zulässig erklärt, dass dann, wenn ein Dritter Sachen vindiziert, „ist nur, dass wir der Dampfziegelei Männedorf am gleichen die sich im Besitze der Konkursverwaltung befinden, und einzelne „Tage laut der von Ihnen (Schudel) und Herrn Rabus unter¬ Gläubiger derselben an Stelle der Gesamtgläubigerschaft sich die „zeichneten Abrechnung ein neues Akzept von 2200 Fr. per Rechte der Masse haben abtreten lassen, den dritten Vindikanten

31. Dezember 1899 auf A. Wolff diskontierten, welches Geld von der Konkursverwaltung Frist zur Klage im Sinne des „wahrscheinlich zur teilweisen Einlösung des vorerwähnten Wech¬ Art. 242 Abs. 2 Sch.= u. K.=Ges. gesetzt werden könne (vgl. Ent¬ „sels von 3598 Fr. 90 Cts. verwendet worden ist.“ Wenn nun scheidungen der Schuldbetr. und Konkurskammer vom 11. Mai die kantonalen Instanzen alle diese Beweismomente dahin gewür¬ 1901 i. S. Konkursamt Entlebuch gegen Luzern, Amtl. Samml., digt haben, der fragliche Oktober=Wechsel sei von der Dampf¬ Bd. XXVII, 1, S. 233 ff., spez. S. 236 f. Erw. 4; Sep.= ziegelei Männedorf, Schudel & Rabus, eingelöst worden und Ausg., Bd. IV, S. 63 ff., spez. S. 66 f. Erw. 4; Entsch. v.

diese habe daher eine Forderung auf Wolff gehabt, durch die 30. September 1897 i. S. Meyer, Amtl. Samml., Bd. XXIII,

XXIX, 2. — 1903

S. 1301 ff., spez. S. 1303 Erw. 1; vgl. auch Amtl. Samml., wenige Tage, nachdem die streitige Zahlung an Schudel & Rabus

Bd. XXVII, 2, S. 130 f. sub 7; Sep.=Ausg., Bd. IV, S. 51 geleistet war, ausgebrochen sei. Derselbe sei zur Zeit der Zahlung

sub 7); ferner hat es ausgesprochen, dass jedenfalls das Kon¬ von jeder Barschaft entblösst gewesen und habe nur dadurch die

kursamt nicht den Dritten gegenüber verpflichtet sei, den Abtre¬ Mittel zur teilweisen Bezahlung der Firma Schudel & Rabus

tungsgläubigern Frist zur Klage anzusetzen (Entsch. d. Schuldb. flüssig machen können, dass er die in seinem Geschäfte verwen¬

u. Konkurskammer vom 9. Juni 1903 in Sachen Helmensdorfer deten Zugpferde veräusserte. Die Absicht der Begünstigung von

& Cie., Amtl. Samml., Bd. XXIX, 1, S. 261; Sep.=Ausg., Schudel & Rabus und der Benachteiligung der übrigen Gläubiger Bd. VI, S. 125 f.); dagegen hat es im letztern Entscheide er¬ sei danach ganz klar. Sie sei aber auch für Rabus erkennbar ge¬

klärt, sofern überhaupt Art. 260 Sch. u. K.=Ges. die Möglich¬ wesen. Ganz abgesehen davon, dass die Firma Schudel & Rabus

keit gewähren sollte, den Abtretungsgläubigern eine Klagefrist schon im Sommer (1899) über die ungünstige Vermögenslage

anzusetzen, so dürfe dies jedenfalls nur dahin verstanden werden, des Wolff unterrichtet gewesen sei, spreche entscheidend gegen den

dass die Konkursmasse — im Interesse einer sachgemässen Durch¬ guten Glauben des Rabus die Tatsache, dass er bis in alle De¬

führung des Konkurses — zu dieser Fristansetzung berechtigt, tails mit den Einzelheiten des Rechtsgeschäftes vertraut gewesen sei, nicht aber (wie schon ausgeführt) den Dritten gegenüber ver¬ durch das Wolff sich die Barschaft zur Bezahlung der 2200 Fr.

pflichtet seiz es hat also die heute zum Entscheid gebrachte Frage verschaffte. Charakteristisch für die Absicht des Rabus, sich zu noch nicht ex professo entschieden. Aus dem letztangeführten decken, sei namentlich der Umstand, dass er den Wolff nach Dü¬

Entscheide ist aber zu folgern, dass eine derartige Fristansetzung dingen begleitet habe, was beweise, dass er den Pferdeverkauf wegen nur als Ordnungsvorschrift aufgefasst werden und dass eine Ver¬ Misstrauens in die Solvabilität des Wolff habe persönlich über¬

wachen wollen. wirkung des Klagerechtes daran nicht angedroht werden darf;

eine derart weitgehende Befugnis müsste dem Konkursamt (bezw. 6. Richtig ist nun vorab, dass unter Umständen, nämlich dann, der Konkursverwaltung) ausdrücklich verliehen sein. Die Einrede wenn alle Voraussetzungen des Art. 288 Sch.= u. K.=Ges.: Rechts¬ der Klageverwirkung ist danach unbegründet. Die übrigen vor handlung, Benachteiligungsabsicht des Schuldners, Erkennbarkeit den kantonalen Instanzen vorgebrachten prozesshindernden Einreden dieser Absicht beim Dritten (Anfechtungsgegner), zutreffen, auch des mangelnden Sühneversuches und des Widerspruches zwischen die Zahlung einer fälligen Schuld mit der Deliktspauliana von Weisung und Klagebegründung in der Hauptverhandlung hat der den benachteiligten Gläubigern angefochten werden kann. Das Beklagte vor Bundesgericht nicht mehr vorgebracht, und das gewiss Bundesgericht hat dies, wenn auch nur beiläufig, in seinem Ur¬ mit Recht, da es sich hiebei ausschliesslich um Fragen des kanto¬ teile vom 20. Juli 1897 in Sachen Picard & Cie. gegen Masse nalen Prozessrechtes handelt, deren Überprüfung dem Bundesge¬ Weisslitz, Amtl. Samml., Bd. XXIII, S. 1202 Erw. 2, ausge¬ richte entzogen ist. sprochen, und die Doktrin stimmt ihm bei; vgl. Jäger, Komm.,

5. In materieller Beziehung führt die Vorinstanz, nachdem Irt. 288 Anm. 3, S. 524, und namentlich Brand, das An¬ sie den Grundsatz aufgestellt hat, dass auf Grund des Art. 288 fechtungsrecht, S. 141 f. sub 4a. Dass die Zahlung einer fälli¬ Sch.= u. K.=Ges. auch die Zahlung einer verfallenen Schuld an¬ gen Schuld eine Rechtshandlung ist, ist klar, da sie die rechtliche fechtbar sein könne, aus: Dass in der Bezahlung der Firma Wirkung der Tilgung einer Schuld hat; ebenso aber ist nicht Schudel & Rabus eine Begünstigung von Gläubigern liege, die zu bestreiten, dass sie unter Umständen die Begünstigung ein¬ unter den Begriff des Art. 288 Sch.= u. K.=Ges. falle, dürfe nach zelner Gläubiger (oder eines Gläubigers) und damit die Benach¬ der Aktenlage unbedenklich angenommen werden. Der Kridar Wolff teiligung der andern Gläubiger bedeutet. Die Argumentation des sei unmittelbar vor dem Konkurse gestanden, der auch tatsächlich Beklagten (in der Berufungsschrift), wenn der Grundsatz aufge¬ stellt werde, dass auch die Zahlung einer fälligen Schuld anfecht¬ Geschäftsbetriebe nicht widersprechendes gewesen, ist schon an bar sein könne, könne der Gläubiger, der eine Konkursandrohung nicht sehr wahrscheinlich, entbehrt aber auch der Erheblichkeit, da erwirkt, entgegen der Vorschrift des Art. 172 Ziff. 3 Sch.= u. ja nicht der Pferdeverkauf als solcher, sondern die damit verbun¬ K.=Ges. nicht mehr Zahlung entgegennehmen, ohne sich dadurch dene Anweisung zu Gunsten von Schudel & Rabus angefochten der Gefahr einer Anfechtungsklage auszusetzen — geht fehl, weil wird. Danach ist aber der Vorinstanz in allen Punkten darin eben nicht jede Zahlung einer fälligen Schuld, sondern nur die beizustimmen, dass auf Seiten Wolffs die Begünstigungsabsicht mit Begünstigungs= bezw. Benachteiligungsabsicht vorgenommene, vorlag. Endlich treffen aber auch ihre Ausführungen über die unter der weitern Voraussetzung, dass diese Absicht dem andern Erkennbarkeit dieser Absicht auf Seite des Empfängers der An¬ Teil erkennbar war, anfechtbar ist. Demgemäss haben die Kläger, weisung — der Firma Schudel & Rabus — zu. Wenn der Be¬ als Anfechtungskläger, zu beweisen, dass die Anweisung des Wolff klagte gegenüber den Ausführungen der Vorinstanz damit argu¬ an Aebi, auf der die Zahlungen an Schudel & Rabus beruhen, mentiert, Schudel & Rabus hätten ja dem Wolff noch im Sommer

in deren Erfüllung sie geleistet wurden — geschah in der Absicht, 1899 Lieferungen gemacht, so folgt daraus noch nicht, dass ihnen den Anweisungs= (und Zahlungs=) empfänger zu begünstigen, im November 1899, zur Zeit des Abschlusses des angefochtenen und damit die andern Gläubiger zu benachteiligen, und dass diese Rechtsgeschäftes, der schlechte Stand des Wolff und die Gefähr¬ Absicht „dem andern Teile“, d. h. Rabus und der Firma Schudel dung ihrer Interessen bekannt war; denn die Vermögenslage des & Rabus und damit auch dem heutigen Beklagten, erkennbar ge¬ Wolff konnte sich ja vom Sommer bis zum November 1899 wesen sei. Nun sind die von der Vorinstanz angeführten Momente rasch ändern. Und wenn der Beklagte geliend macht, es sei Rabus in der Tat zunächst schlüssig dafür, dass Wolff die Anweisung bekannt gewesen, dass Wolff noch 5000 Fr. auf der Leihkasse in Begünstigungsabsicht vorgenommen habe. Der Beklagte wendet Neumünster und 15,000 Fr. bei Rechtsagent Weber habe liegen

demgegenüber ein, die Annahmen der Vorinstanz seien grössten¬ lassen, so wendet der Vertreter des Klägers Baumann demgegen¬ teils aktenwidrig; Anfang November (1899), als das Abkommen über mit Recht ein, dass dann Rabus auch gewusst habe, wozu mit Schudel & Rabus getroffen worden sei, sei Wolff selbst noch die 15,000 Fr. bei Rechtsagent Weber lagen, nämlich zum Ab¬ der vollen Überzeugung gewesen, er könne sich noch halten; er schluss eines Nachlassvertrages; die 5000 Fr. bei der Leihkasse habe damals noch ein Guthaben von 5000 Fr. bei der Leihkasse Neumünster aber kommen der Tatsache gegenüber, dass Schudel Neumünster, ferner 15,000 Fr. bei Rechtsagent Weber in Zürich & Rabus zur Zeit der Anweisung ein Guthaben von über hinterlegt gehabt; allerdings seien diese Barmittel dann in der 6000 Fr. an Wolff hatten, nicht in Betracht. Endlich ist auch zweiten Hälfte November aufgebraucht worden, weil Wolff ganz die Einwendung, bei Erkennbarkeit der Begünstigungsabsicht hätte plötzlich von einigen Banken stark bedrängt worden sei. Aber sich Rabus den ganzen Teil des Kaufpreises anweisen lassen, gerade die eigene Darstellung des Beklagten zeigt das unhaltbare unerheblich, da erfahrungsgemäss bei in fraudem creditorum seiner Ausführungen; denn jene 15,000 Fr. waren deponiert abgeschlossenen Geschäften der Begünstigte sich häufig mit der Be¬ zwecks Abschlusses eines Nachlassvertrages Wolffs mit seinen friedigung nur eines Teiles seiner Forderung zufrieden gibt.

Gläubigern. Übrigens zeigt schon der Umstand, dass bei der Kon¬ 7. In letzter Linie ruft der Beklagte zur Begründung seines kurseröffnung den Aktiven von 265,000 Fr. Passiven im Betrage Antrages auf Abweisung der Klagen die Art. 290 und 291 von 665,000 Fr. gegenüberstanden, dass Wolff anfangs Novem¬ Sch.= u. K.=Ges. an, indem er ausführt, nach Auflösung der ber vor dem Konkurse stand, und dass seine Behauptung, er habe Kollektivgesellschaft Schudel & Rabus habe er die Aktiven der zur Zeit des angefochtenen Rechtsgeschäftes annehmen können, frühern Firma übernommen; da er nun nicht in bösem Glauben er könne sich noch halten, unrichtig ist. Die weitere Behauptung, gewesen und da die Begünstigung nicht ihm zugekommen sei, der Pferdeverkauf sei etwas ganz natürliches und dem normalen könne er nicht belangt werden. Demgegenüber ist zu bemerken, dass die Vorteile des angefochtenen Rechtsgeschäftes der Firma Schudel & Rabus zugekommen sind und dass beide Gesellschafter die Benachteiligungsabsicht des Wolff haben kennen müssen, dass daher auch der Beklagte passiv legitimiert erscheint.