BGE 30 I 579

eingetreten. Der Entscheid geht davon aus, dass nicht Bestand 1. Das in der Vernehmlassung auf den Rekurs gestellte Be¬

und Umfang der eingeklagten Forderung mehr streitig seien, son¬ gehren des Rekursgegners Eisenhut, nicht nur die Konkursan¬

dern einzig die Frage, ob der Schuldner zu neuem Vermögen ge¬ drohung vom 4. Mai 1904, sondern die ganze Betreibung auf¬

kommen sei und ob deshalb die Forderung gegen ihn auf dem zuheben, ist unzulässig, da es an einer Beschwerdeführung in

Wege der Vollstreckung geltend gemacht werden könne. Ein hier¬ diesem Sinne vor den kantonalen Instanzen gefehlt hat. Soweit

über ergehender Entscheid sei aber kein der Berufung fähiges sodann der Rekursgegner die verfügte Aufhebung speziell der

Konkursandrohung aus dem Grunde aufrecht erhalten wissen

* Amtl. Samml. Bd. XXIX, 2, Nr. 89, S. 786 ff., und Sep.-Ausg. will, weil die Betreibung erloschen sei, ist sein Standpunkt in

Bd. 6, No 85, S. 354 f. XXX, 1. — 1904 materieller Hinsicht unhaltbar. Denn die einjährige Frist für die wegen unregelmässiger Vorladung bezw. Vertretung des Schuld¬ Stellung des Begehrens um Konkursandrohung, welche mit Erlass ners nicht Anspruch auf Vollstreckung hat, sei es, dass Tilgung des Zahlungsbefehles am 20. März 1903 zu laufen begonnen oder Stundung der Schuld seit Erlass des Urteils bezw. ihre hatte, wurde durch das nachherige, vom April bis Oktober d. J. Verjährung behauptet wird. Wo solche Einwendungen aber nicht dauernde Prozessverfahren unterbrochen (Art. 159 und Art. 88 erhoben werden, es sich also lediglich darum handelt, zu unter¬ Abs. 2 Sche), so dass die Konkursandrohung vom 4. Mai suchen, ob die in Betreibung gesetzte Forderung sofort als voll¬ 1904 bezw. das bezügliche Parteibegehren innerhalb der gesetzlichen streckbar erklärt worden und identisch mit der im Urteil zuge¬ Frist erfolgt ist. sprochenen sei, darf füglich die Zuständigkeit der Betreibungsbe¬

2. Hinsichtlich der Frage, ob die genannte Konkursandrohung hörden vindiziert werden.

deshalb unzulässig gewesen sei, weil eine Aufhebung des erfolgten Auch gegenüber einem ihnen vorgewiesenen Rechtsöffnungsent¬ Rechtsvorschlages nicht stattgefunden habe, hat in Betracht zu scheid haben die Vollstreckungsbehörden sich ja unter anderm ähn¬ fallen liche Fragen vorzulegen und zu beantworten, da es ja auch vor¬

Zu verwerfen ist die Ansicht des Rekursgegners, lediglich ge¬ kommen kann, dass im Dispositiv eines solchen nicht ausdrücklich stützt auf das vom betreibenden Gläubiger erwirkte Gerichts¬ der Rechtsvorschlag als aufgehoben bezeichnet, sondern einfach er¬ urteil könne die Fortsetzung einer Betreibung überhaupt oder klärt wird, die Rechtsöffnung sei bewilligt, wobei dann auch zu wenigstens dann nicht erfolgen, wenn dieses Urteil keine aus¬ prüfen ist, ob die Forderung, für welche Rechtsöffnung erteilt drückliche Aufhebung des Rechtsvorschlages erklärt; sondern es wurde, identisch mit der in Betreibung gesetzten sei. Die Rechte müsse, zum mindesten im letztern Falle, ein spezieller, den Rechts¬ des Schuldners erscheinen hinlänglich gewahrt, wenn ihm vorbe¬ vorschlag beseitigender Entscheid des Rechtsöffnungsrichters vor¬ halten wird, die in Art. 81 Sch aufgezählten Einwendungen liegen. Diese zu unnötigen Weiterungen des Verfahrens führende gegen das Urteil beim Rechtsöffnungsrichter geltend zu machen.

Auffassung lässt sich keineswegs als notwendige Konsequenz der Wollte auch in den Fällen, wo solche nicht vorliegen und also gesetzlichen Bestimmungen über das Rechtsöffnungsverfahren (spe¬ ganz allgemein nur zur Fortsetzung der Betreibung auch noch ziell des Art. 80 Sch G) ansehen, wie sie denn auch der herr¬ ein Rechtsöffnungsurteil verlangt werden, so käme das einer schenden Praxis widerspricht und übrigens durch die bundesge¬ durchaus unnötigen Weigerung und Komplizierung des Ver¬ richtliche Rechtsprechung (vergl. Amtl. Samml., Sep.=Ausg. II, fahrens und Erschwerung der Rechte des Gläubigers gleich, und

Nr. 42, S. 162 in Sachen Wietlisbach, vergl. auch Archiv V, es ist daher vom Bundesgericht schon durch den oben citierten

Nr. 141 bezw. dortige Redaktionsbemerkung) bereits verworfen Entscheid in Sachen Wietlisbach ein solches procedere als un¬ worden ist. Vielmehr ist eine Verweisung des Gläubigers, der statthaft erklärt worden. Ob, wie in jenem Urteil vorbehalten, nach Art. 79 zur Geltendmachung seines in Betreibung gesetzten der Entscheid über allfällige Zweifel auch über die Frage der Anspruches den Prozessweg betreten hat, auf das Rechtsöffnungs¬ Identität der Forderung dem Rechtsöffnungsrichter und nicht den verfahren nur dann zu rechtfertigen, wenn der Schuldner gegen¬ Betreibungsbehörden zu reservieren sei, mag dabei dahingestellt über dem Urteil eine der in Art. 81 aufgeführten Einreden bleiben. Denn im vorliegenden Falle sind solche Zweifel jeden¬ geltend macht, also entweder behauptet, es liege kein vollstreck¬ falls ausgeschlossen, da der Schuldner selbst die Identität nie be¬ bares Urteil vor, sei es, dass es noch nicht in Rechtskraft er¬ stritten hat, und kann es sich nur um die Frage handeln, die wachsen oder von einer unzuständigen Instanz erlassen ist oder der Schuldner allein aufgeworfen hat, ob das Urteil die Forderung

auch materiell zugesprochen, also seine Schuld= und Zahlungs¬

* Ges.-Ausg. Bd. XXV, 1. Teil, Nr. 77, S. 382 ff. pflicht auch wirklich festgestellt habe. Muss diese Frage bejaht werden, so ist nicht einzusehen, was der Gläubiger vom Rechts¬ gericht konnte dies in der Tat nicht, nachdem vor seiner Instanz öffnungsrichter noch zu verlangen hätte. nur noch die betreibungsprozessualische Frage aus Art. 265 streitig

war und zur Entscheidung stand. Das Dispositiv des als Exekutionstitel in Betracht fallenden

Urteils des Kantonsgerichtes vom 7. September /3. Oktober 1903 Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer lautet dahin: die Klage sei geschützt. Bei der Frage nun, welche erkannt:

Rechtsansprüche damit der Richter zu Gunsten des Klägers urteils¬ Der Rekurs wird gutgeheissen und damit unter Aufhebung mässig festgestellt, bezw. begründet habe, ist vor allem auf den des Entscheides der kantonalen und Bestätigung desjenigen der

Inhalt des gestellten Klagebegehrens zurückzugehen. Laut demselben untern Aufsichtsbehörde die Konkursandrohung vom 4. Mai 1904 verlangt der Kläger, es sei der Beklagte pflichtig zu erklären, als rechtsgültig erklärt. dem Kläger auf Grund des ausgestellten Verlustscheines, des Er¬ werbes neuen Vermögens und des erwirkten Arrestes die Summe von 4042 Fr. 84 nebst Zins als Schuld anzuerkennen und zu bezahlen. Danach hat also der Rekurrent nicht nur die betrei¬ bungsrechtliche Frage des neuen Vermögens, als eine Voraus¬ setzung für die Vollstreckbarkeit der in Betreibung gesetzten For¬ derung, zum Gegenstand des angehobenen Prozesses gemacht, sondern auch die materiellrechtliche Frage der Zahlungspflicht.

Zur Erledigung dieser letztern Frage hat es dann allerdings in¬ folge des bezüglichen Verhaltens des Beklagten im Prozesse, speziell seiner durch das Protokoll ausgewiesenen Erklärung, dass er ledig¬ lich, gestützt auf Art. 265 Schig, die sofortige Vollstreckbarkeit der betriebenen Forderung bestreite, einer besondern richterlichen Prüfung nicht bedurft, sondern konnte einfach auf diese Aner¬ kennung abgestellt werden. Dagegen ging natürlich trotzdem das Dispositiv, das die Klage, so wie sie gestellt wurde, schützte, auf Anerkennung auch der Schuld= und Zahlungspflicht des Be¬ klagten; denn das Gericht war durch die im Verlaufe des Pro¬ zessverfahrens erfolgte Anerkennung eines Teils des Rechtsbe¬ gehrens der Aufgabe nicht enthoben, ein dem Klageantrag ent¬ sprechendes Urteil zu erlassen. Demgemäss gibt also das kantons¬ gerichtliche Urteil einen die Beseitigung des Rechtsvorschlages für die Betreibungsbehörden genügsam nachweisenden, zur Fortsetzung der Betreibung berechtigenden Titel ab, da seine Eigenschaft als solcher im übrigen ausser Frage steht. Hieran ändert natürlich auch der Umstand nichts, dass der bundesgerichtliche Entscheid vom

17. Oktober 1903 im genannten Urteil kein Haupturteil im Sinne des bundesgerichtlichen Organisationsgesetzes erblickt. Das Bundes¬