32 I 774

1. , Nach der von der rekurrierenden Konkursverwaltung angerufenen Bestimmung des Art. 232 Ziff, 4 SchKG hat derjenige, der eine Sache des Gemeinschuldners als Pfandgläubiger besitzt, dieselbe binnen der Eingabesrist dem Konkursamte zur Verfügung zu stellen und hat die ungerechtfertigte Unterlassung dieser Pflicht zur Folge, dass sein Vorzugsrecht (d. h. sein Recht, im Konkurse aus dem Psande vorzugsweise Deckkung zu erhalten) erlischt.

Die Verwirkungsfolge, die sich an die erwähnte Unterlassung knüpst, tritt ein und nur ein, wenn alle Übrigen gesezlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind. Zu denselben gehört nun insund Konkurskammer. N° 117, TI besondere, dass die Sache Bestandteil der Konkursmasse nach Art, 197 SGKG bildet, Auf Sachen, die nicht zur Masse zu ziehen und im Konkurse zu verwerten sind, findet Art. 232 Ziff. 4 feine Anwendung, und es kann daher bei ihnen auc feine Rechts - verwirkung genannter Art eintreten. Und von einer gesetzlichen Pflicht des Berechtigten, sie dem Konkursamte zur Verfügung zu stellen, lässt sich hier nur in dem Sinne sprechen, dass man den Berechtigten für gehalten ansieht, die Sache der Konkursverwallung vorzuzeigen, damit sie durch Besichtigung derselben allfällige Interessen der Masse wahren, nantentlich etwa prüfen kann, ob nach dem Werte der Sache bei ihrer Realisierung dur den Berehztigten noch ein dem Gemeinschuldner verbleibender Mehrerlös zu erwarten fei (vergl. auch § 120 der Reichskonkursordnung).

2. Nah obigem kommt es alfo hier vor allem darauf an, festzustellen, ob die Pfandsache, um die gestritten wird, Massebestandteil sei oder nicht, da im letztern Falle die Berufung der Konkursverwaltung auf Art. 232 Hisf. 4 cit. zum vorneherein unzutreffend wäre.

Diese Feststellung nun muss, was zunächst die Kompetenzfrage anbetrifft, dur die Konkursverwaltung auf dem Wege der Verfügung und eventuell dur die Aufsichtsbehörden als Beschwerdeinstanzen geschehen, wie sih aus der allgemeinen Kompetenzregelung der Art. 17/19 SGKG ergibt, Es handelt sich hierbei um die Abgrenzung der Konkursmasse, um die Frage, ob einem bestimmten Vermögens\stück die Qualität von Massegut zuzuerkennen und es als solches in das Konkursinventar aufzunehmen sei oder nicht, Und zwar hängt die Zulässigkeit der Admassierung nicht etwa, wie bei den Bindikationsstreitigkeiten, von einer Prüfung darüber ab, ob mit UÜnreht fremdes Vermögen glei shuldnerischGem in das Konkursverfahren einbezogen werden wolle (für welchen Fall das Gesetz freilich zivilrichterlihe Kompetenzen vorsieht, vergl. Art. 242), sondern von einer Prüfung rein konkursrechtlicher Art : wie weit ih der konkursmässige Beschlag auf das fchuldnerisch e Vermögen erstrecke, ob er die betreffende Sache ebenfalls erfasse, oder ob sie dem Konkursverfahren entzogen sei.

Sonach ist die sachliche Zuständigkeit der Aussichtsbehörden gegeben.

Ts C. Entscheidungen der SchuldbetreibungsZ. Hier nun hat die Konkursverwaltung in genannter Beziehung ihre Feststellung durch die Verfügung vom 11. Mai 1906, und erst dur sie, getroffen, laut welcher sie dem Refursgegner erklärte: der fragliche Titel gehöre „unbestrittenermassen“ zur Konkursmasse und werde am 21./22. Mai zur Versteigerung gelangen. Bei den frühern Schreiben der Konkursverwaltung vom

20. März, 25. April und 5, Mati dagegen hatte es sich noh nicht um eine Admassierungsverfügung (Feststellung der Eigenschaft der Pfandsache als Massegut) gehandelt, sondern war es der Konkursverwaltung erst noh darum zu tun, die Vorzeigung des Titels im erwähnten Sinne zu bewirken, um dann erst über seine Qualifizierung als Massegut sich sslüssig zu machen. Die betreffenden Aufforderungen an den Rekursgegner lauteten nämlih nach den Angaben der Konkursverwaltung lediglich dahin, den Titel „zur Einsichtnahme einzusenden“. Es lässt sich deshalb nicht etwa fagen und is übrigens von keiner Seite behauptet worden, die Verwaltung habe ihre eigentliche Admassierungsverfügung shon vor dem 11. Mai erlassen und sie an diesem Tage bloss noch einmal mitgeteilt und es sei deshalb die Admassierung mangels rechtzeitiger Beschwerdeführung unanfechtbar geworden, Unerheblich in vorliegender Beziehung ift endlih der Umstand, dass der NRekursgegner früher ein Exemplar der Konkursbekanntmachung erhalten hatte, worin auf Art. 232 Ziff. 4 aufmerksam gemacht wurde: denn trog einer folchen Mitteilung bedarf es später einer besondern Admassierungsversügung, die über die Qualität der Sache als Massegegensiand entscheidet und damit feststellt, ob überhaupt in concreto ein Fall Ziff. 4 vorliege oder nicht.

4. , Die Admossierung2verfügung vom 14. Mai 1906 ist nunmehr materiell auf ihre Nichtigkeit zu prüfen.

Hierbei hat man davon auszugehen, dass der Grundfass der Universalität und Attraktivkraft des Konkurses, den Art. 197 SchKG aufstellt, anerkanntermassen keine räumlich unbeschränkte Geltung beansprucht, sondern fih nur auf das Gebiet der Schweiz bezieht. Sodann kommt hier auch keine Erweiterung seines Geltungsbereiches durch staatsvertragliche Bestimmung in Betracht und ift namentlich zu sagen, dass der Gerichtsstandsvertrag mit und Konkurskammer. Ne 417, T9 Frankreichss vom 415. Juni 41869 für das jessige Reichsland Elsass-Lothringen ausser Kraft gelreten ist (vergl, BGE 28 Nr. 61 S. 256 ff.).

Es fragt sich nun — und zwar vorerst unter der Annahme, dass das vom Rekursgegner beanspruchte Pfandre(t wirkich bestehe —, ob man es hier bei der verpsändeten Forderung mit einem im Elsass (in St. Ludwig als dem Wohnort des Rekursgegners oder in Mülhausen als demjenigen seines Rechtsanwaltes, Dr. N.) befindlichen Vermögensstückke, das also nicht admassierbar ist, zu tun habe oder nicht.

a) Dies wäre zunächst ohne weiteres zu bejahen, wenn die Urkunde, um deren Herausgabe gestritten wird, die Pfandsache selbst bildete, als welche sie von den Parteien und den kantonalen Instanzen kurzweg bezeichnet wird. Dann hätte die Urkunde Wertpapiercharakter, und da sie bisher mittelbar oder unmittelbar im Besipe des RekurSsgegners im Elsass sich befunden hätte, müsste das durch sie verkörperte Recht als im Auslande befindlihes Vermögensstück gelten. Damit wäre dann von selbst der Anfpruch des Rekursgegners auf Rückgabe des Titels als eines nicht admassierbaren Pfandgegensiandes gegeben.

b) Nun muss aber wohl angenommen werden, dass der eingesandie Titel sich als blosse Beweisurkunde für ein gewöhnliches Forderungsrecht des Gemeinschuldners gegenüber dem Drittschuldner Herbstreith qualifiziert, das durch Grundpfänder, die im Grossherzogtum Baden liegen, hypothekarisch versichert ist. Damit aber erhebt sich die Frage, wo dieses Forderungsreht selbst, nicht nur die Urkunde, sich befinde, ob es als in- oder ausländisches Bermögensstück zu gelten habe. Hierüber bedarf es nachfolgender Ausführungen :

In den Entscheiden in Sachen Dr. Meyer und Genofsen * und Weber-Stierlin * (AS Sep.-Ausg. 8 Nr. 19 und Nr, 92, Archiv 9 Nr. 82; Archiv 9 Nr. 113) hat das Bundesgericht als allgemeine Regel den Sass aufgestellt, daz eine Forderung (soweit nicht als Wertpapier in einer Urkunde verkörpert) in exefutionsrechtliher Beziehung im allgemeinen als am Wohnsisse * Ges.-Ausg. 31 Tf Nr. 37 $. 208 ffffl. — ** Id. Nr. S5 S. 319 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.) beiden Entscheiden die Möglichkeit vorbehalten, dass in einzelnen Fâllen besondere Verhältnisse zu Ausnahmen von diefer Regel führen Eönnten. Ein solcher Fall liegt nun aber hier vor, wo es sich für die Admassierung im Konkurse fragt, an welchem Orte eine vom Gemeinschuldner verpfändete Forderung sich befinde. Zu jener allgemeinen Negel sind nämlich die vorhergenannten Bundesgerichtsentscheide, abgesehen von Gründen praktischer Art, im wesentlichen von der Erwägung aus gelangt, dass der Wohnfib des Gläubigers der Ort sei, wo sih der Träger des Forderungsrechts und mit ihm für gewöhnlich auch die sämtlichen oder der grösste Teil der zu seinem Vermögen gehörenden körperlichen Werte besinden. Diese BetrachtungSweise führt aber zu einem gegenteiligen Ergebnis, sobald man es mit einer Forderung zu tun hat, auf der ein Pfandrecht lastet : Freilich bleibt ja an sich auch hier der Gläubiger Träger des Forderungsrechtes. Aber der Rechtsmacht, die es ihm gewährt, hat er sich doh in wesentlichem Masse zu Gunsten des Pfandberechtigten begeben. Dieser kann nun zunächst über die Forderung verfügen, insofern er es in der Hand hat, einem ihm nachteiligen Vorgehen des Gläubigers bei der Ausübung des MNechtes entgegenzutreten und gegebenen Falles die Realisierung im eigenen Interesse zu betreiben. Und es kommt diese Verfügungsgewalt auch äusserlich zur Erscheinung, in der Jnnehabung der Forderungsurkunde dur den Pfandberechtigten (Art. 215 OR). Entsprechendes gilt für die exekutionsrechtlihe Gleichstellung des Forderungsrechtes mit der förperlichen und zwar der beweglichen Sache (wie sie das Gesessz auch in den Art. 122/131 durchgeführt hat) : Verpfändete Beweglichkeiten befinden sich regelmässig auh nicht mehr am Wohnsize ihres Eigentümers, sondern an demjenigen des Pfandberechtigten, in dessen Pfandbesize, und auch hier ist es der Pfandberechtigte, der unmittelbar die Möglichkeit tatsächlicher Verfügung über die

Sache hat ; und es steht ihm auch eine rechtliche Verfügungsmacht zu, die der Gläubiger anerkennen und berücksichtigen soll, wenn er selbst über sein Recht disponieren will. Nah all dem gelangt man zu dem Sate, dass eine verpfändete (gewöhnliche) Forderung, was ihre Admassierung im Konkurse anbetrifft, im allgemeinen am Wohnfissze des Pfandberechtigten „sich befindet“, und Konkurskammer. Ne 4117, TST Hiervon ist im vorliegenden Falle auch nicht etwa deshalb ‘abzuweichen, weil man es mit einer grundversicherten Forderung zu tun hat. Zwar ist damit ein neues Moment für die: rechtliche Würdigung der Frage insoweit gegeben, als hier die Rehtsmacht, die dem Forderungsgläubiger bei der Realisierung seiner Forderung zusteht, durch Zugriff auf eine Sache als Pfandgegenstand sich betätigt, die ih unveränderlich an einem bestimmten Orte befindet (was denn auch wohl das Gesess dazu geführt hat, in Art, 51 Abs. 2 für die Eintreibung grundversicherter Forderungen den Ort, wo das Grundstück liegt, als ausschliesslichen Betreibungsort zu bezeichnen). Allein dieses Moment besigt keine wesentliche Bedeutung, wenn es sich um verpfändete Hypothekarforderungen und die konkursrechtliche Stellung des Pfandberechtigten bei der Admassierung handelt, da hier die zwangsweise Verwertung des Grundpfandes nicht oder noch nicht in Frage steht, das verpfändete Forderungsrecht als solches aber Mobiliarcharakter besitt.

An dem bisher gesagten vermag endlih auh der Umstand nihis zu ändern, dass die Frage sich hier in internationaler Beziehung stellt. Es liegen keine Gründe vor, um von diesem Gesichtspunkte aus bei der gegebenen Sachlage anders zu entscheiden, als wenn der Wohnort des Pfandberechtiglen sich in der Schweiz befände.

Damit gelangt man aber dazu, die vom Rekursgegner beaniragte Nückgabe des streitigen Titels auh dann anzuordnen, wenn diefer eine blosse Beweisgurkunde darstellt. Denn soweil die Konfursverwaltung ein Forderungsrecht wegen eines darauf haftenden Pfandrechtes nicht admassieren kann, ist sie auch nicht berechtigt, dem Pfandgläubiger die Forderungöurkunde vorzuenthalten.

5. , Nun wendet die Konkursverwaltung freilich noch ein, dass das Pfandrecht an der fraglichen Hypothekarforderung, das der Rekursgegner als Pfandgläubiger beansprucht, wahrscheinlich, mangels einer gültigen Forderung des Rekursgegners gegenüber dem Gemeinschuldner, nicht bestehe und dass sie deshalb die Admassierung des „Titels“ verfügt habe.

a) Diese Einwendung ist zunächst ohne Belang für die zu entsseidende Hauptfrage, ob die Urkunde dem Rekursgegner zurückzuerstatten sei oder nicht. Denn daraus, dass sie der Rekursgegner T82 CG. Entscheidungen der Schuldbetreibungsvom Auslande her der Konkursverwaltung zur Vorzeigung einfandte — wozu er Übrigens, auch vom Standpunkt des schweizerischen Exekutionsrehtes aus, wohl nicht gehalten gewesen wäre —, konnte ihm kein Nachteil in seinen Besizrechten am Titel erwachsen, Vielmehr hat er Anspruch auf Rückerstattung des Titels, wie es sich auch mit der Streitfrage über den Bestand seines angeblichen Pfandrechtes verhalten mag.

bd) Dagegen kommt der genannten Einwendung Bedeutung zu, soweit sie sich nicht bloss gegen die auf die Urkunde bezüglichen Besisszansprüche richtet, sondern die Admassierbarkeit der bezüglichen Forderung beschlägt. Hier ist zu sagen, dass natürlich die Konkursverwaltung das vom Rekursgegner beanspruchte Pfandrecht an der Forderung — mag es sih um ein Wertpapier oder um eine gewöhnliche Forderung handeln — bestreiten kann und dies soll, wenn Grund dazu vorliegt, und dass dann im Falle einer solchen Bestreitung die Forderung bis auf weiteres als Massegut anzusehen und zu behandeln ist, soweit wenigstens das Verhälinis der Masse zum Rekursgegner als Pfandprätendenten in Betracht Tommt, Jnsofern rechtfertigt sich also die Verfügung vom 11. Mai 1906, wonach die rekurrierende Konkursverwaltung den „Titel“ als Massegegenstand erklärte — (und damit den Titel nicht etwa nur als Urkunde, sondern mit ihm das verurkundete Recht admassieren wollte); denn dass etwa der Bestand des rekursgegnerischen Pfandrechtes liguid ausgewiesen und eine Bestreitung desjelben somit grundlos sei, lässt sich nach den Akten nicht sagen und hat auch der Rekursgegner selbst nie behauptet, Eine andere, hier aber nicht zu lösende Frage ist dagegen, ob, auf welchem Wege und mit welchem praftishen Erfolge es der Konkursverwaltung gelingen werde, ihre Versügung vom 11. Mai in vorliegender Beziehung gegenüber dem Rekursgegner durchzusetzen, d. h. die rechtlichen und faktishen Hindernisse zu beseitigen oder unschädlich zu machen, die für eine vorteilhafte Nealisierung der admassierten Forderung darin liegen, dass der im Ausland wohnende und wieder in den Besiss des Forderungstitels zu sezende Rekursgegner mit seinem Pfandrechtsanspruche auftritt,

6. Endlich kann man auch nicht, wie die Konkursverwaltung meint, der Forderungsanmeldung des Rekursgegners im Konkurse die Bedeutung eines Verzichtes darauf beimessen, dass sein (angebliches) Pfand als konkursfreies Vermögens\tück gnerklannt werde. Ein hierauf gerichteter Verzichtswille müsste bestimmter und entschiedener zum Ausdruck kommen (etwa durch Anmeldung auch des Pfandrechtes im Konkurse). Der Wille des Refursgegners isi im Gegenteil eher dahin aufzufassen, dass — zu Recht oder Unrecht — einerseits Befriedigung als Chirographargläubiger im Konkurse und anderseits separate Befriedigung als Pfandgläubiger ausserhalb des Konkurses beansprucht wird.