BGE 33 II 140

In tatsächlicher Beziehung ist aus den Akten zunächst Thurgau vom 2. März 1906 teilte nun der damalige Anwalt hervorzuheben: Der Kläger hatte einem August Wyler und Jakob der Beklagten mit, es habe sich während der Litispendenz ergeben, Egloff am 15. Februar 1903 ein Darlehen von 15,000 Fr. dass der Kläger sich mit dem Hauptschuldner Wyler verglichen gegeben, wofür die Schuldner Wechsel ausgestellt hatten; zur resp. dass er seine Forderung im Konkurse zurückgezogen habe, Ermöglichung der Prolongation der Wechsel unterschrieb der wodurch es dem Wyler ermöglicht worden sei, den Widerruf des Rechtsvorgänger (Ehemann und Vater) der heutigen Beklagten Konkurses herbeizuführen; hieraus leiten die Beklagten, gestützt am 19. Mai 1903 einen Bürgschaftsschein des Inhaltes: „Der auf Art. 501, 504 und 507 OR die Befreiung für die Rest¬ „Unterzeichnete verpflichtet sich hiemit als Bürge für das von schuld her. Das Obergericht wies die Sache zur Beurteilung dieses „Jakob Egloff und August Wyler in Tägerwilen bei Albert Incidentspunktes an die I. Instanz zurück. Hier hat sich nun „Fischer in Horn erhobene Darleihen im Betrage von 15,000 Fr.“ ergeben: Mit — nicht datierter, aber nach Feststellung der Vor¬ Am 16. Juli 1903 starb Spengler. Anfangs des Jahres 1905 instanz vom 31. August 1905 stammender — Eingabe an das gerieten beide Hauptschuldner, sowie auch die Kollektivgesellschaft Konkursamt hatte der Kläger, gegen Sicherstellung von 2500 Fr., Egloff und Wyler in Konkurs. Im Konkurse Wyler meldete den Rückzug seiner Konkurseingabe im Konkurse Wyler erklärt;

der Kläger eine Forderung von 15,000 Fr. laut Wechseln „mit er hatte sich ferner, unter nicht festgestelltem Datum, von Wyler Regress auf den Bürgen Heinrich Spengler=Euster in Tägerwilen“ ein Obligo folgenden Inhaltes ausstellen lassen: „Der Unter¬ an, ferner eine solche aus Wechseln und Guthaben laut Nota „zeichnete erklärt hiermit dem Hrn. A. Fischer in Horn an Dar¬ von 10,050 Fr. „mit Regress auf die beiden Konkursmassen „leihen in Bar 5000 Fr. (fünftausend Franken) schuldig geworden

Jakob Egloff und Egloff und Wyler“. Im Mai 1905 leitete er „zu sein. Diese Schuld verpflichte ich mich nebst Zins zu 5% sodann den Prozess gegen die heutigen Beklagten, mit dem aus „abzutragen wie folgt: (je 500 Fr. 1. Januar, 1. Mai, 1. Sep¬ Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren, ein. Die Beklagten machten „tember 1906, 1907, 1908, die letzte Rate am 1. Januar 1909).

vor den kantonalen Instanzen folgende Einwendungen geltend: „Tägerwilen, sig. August Wyler.“ Die 2500 Fr. sind bezahlt Der Aussteller der Bürgschaft, Spengler, sei zur Zeit der Aus¬ worden; der Konkurs über Wyler wurde am 9. Oktober 1905 stellung unzurechnungsfähig gewesen; ferner sei die Bürgschafts¬ zufolge Zustimmung aller Gläubiger und aussergerichtlichen Nach¬ urkunde gefälscht; endlich, der Kläger habe durch Nichtgeltend¬ lassvertrages widerrufen. Am 23. Januar 1906 erliess der Kläger machen bezw. einfache Prolongation der vom einen Hauptschuldner eine Mahnung an Wyler auf Zahlung der am 1. Januar 1906 (Wyler) an seine, des Klägers, Ordre ausgestellten und vom fällig gewesenen Rate samt Zinsen. Eine Begrüssung der Be¬ andern Hauptschuldner (Egloff) akzeptierten Wechsel vorhandene klagten hat bei der Abmachung mit Wyler nicht stattgefunden.

Sicherheiten im Sinne von Art. 508 OR vermindert. Die kanto¬ 2. Aus diesem Incidentpunkte haben nun die Beklagten die nale II. Instanz wies die Klage (mit Urteil vom 30. August Befreiung aus dem Bürgschaftsverhältnis hergeleitet, und beide 1905), in Gutheissung dieser letzten Einwendung der Beklagten, Vorinstanzen sind ihnen hierin beigetreten. Das Urteil der II.

Instanz beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen: Das welchem Sinne sie ihre Neubeurteilung vorzunehmen hatte. Allein Abkommen zwischen dem Kläger und Wyler sei als aussergericht¬ der Schwerpunkt dieser Direktive beruhte darauf, dass die frühere licher Nachlassvertrag anzusehen; die Bürgen könnten nun nur Auffassung der Vorinstanz (Untergang der Bürgschaft infolge soweit belangt werden, als noch eine Haftung des Hauptschuld¬ Verminderung der Sicherheiten durch Prolongation der Wechsel) ners bestehe. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass als unrichtig erklärt und die Abweisung der Klage aus diesem immer noch der Kridar Jakob Egloff für die Schuld haftbar Grunde aufgehoben wurde. Das weitere Vorgehen der kantonalen bleibe. Es brauche nicht untersucht zu werden, ob der Nachlass¬ Instanzen musste sich, unter Zugrundelegung des Rückweisungs¬ vertrag mit Wyler auch eine Haftentlassung des Egloff im Sinne urteils, nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechtes richten.

der Art. 166 ff. OR bedeutet habe (was die I. Instanz ange¬ die Berücksichtigung der in Frage stehenden neuen Tatsache nun nommen hatte); denn die Befreiung des Bürgen sei zu folgern war jedenfalls durch das Rückweisungsurteil nicht ausgeschlossen:

aus Art. 508 OR: Der Regress des Bürgen sei durch das sie verstösst nicht gegen jenes Urteil, und das allein ist für das Übereinkommen des Klägers mit Wyler „zu Genüge untergraben“, Bundesgericht massgebend. Das Bundesgericht hat daher auf

„die Hauptschuldner vären dem Bürgen Solidarschuldner ge¬ diesen Incidentpunkt ebenfalls einzutretel, und zwar ist es in „wesen, und er hätte sich nach aller Voraussicht an den ent¬ Überprüfung des angefochtenen Urteils ebenfalls auf diesen Inci¬ „lassenen Schuldner ausschliesslich zu halten gehabt, indem der dentpunkt beschränkt, während alle im Urteil des Bundesgerichtes

„zweite Hauptschuldner, Egloff, nach Konkursausbruch landes¬ vom 22. Dezember 1905 offen gelassenen Fragen auch heute noch

„flüchtig geworden und eine Belangung desselben auf unabsehbare offen zu lassen sind.

„Zeit ausgeschlossen ist.“ Indessen sei für den Bürgen nicht bloss 4. Bei Prüfung der aus dem Incident hergeleiteten Einreden die Teilschuld getilgt, vielmehr sei durch das Abkommen mit der Beklagten ist in erster Linie festzustellen, ob, wie die Vorin¬ Wyler Novation eingetreten, somit die Bürgschaft untergegangen. stanz annimmt, in dem Abkommen des Klägers mit Wyler eine

Endlich müsse ein Untergang der Bürgschaft auch gefolgert werden Novation der alten Schuld zu finden sei. In Betracht kommen zufolge Art. 303 SchKG, welche Bestimmung hier analog an¬ kann von den Arten der Neuerung, die das Obligationenrecht

zuwenden sei. Es sei auch zu erwähnen, dass es dem Kläger leicht kennt, nur die erste: die Eingehung einer neuen Schuld seitens

hätte möglich sein sollen, volle Zahlung oder wenigstens Zahlung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger in dem Sinne, dass

in höherem Betrag, als geschehen, zu erwirken; Wyler habe dadurch die alte erlischt. Es erscheint nun aber nicht richtig, das

nach Kenntnis des Obergerichts wenigstens einen Gläubiger, der Abkommen des Klägers mit Wyler als Aufhebung der alten

die Zustimmung zum Konkurswiderruf verweigert habe, aller¬ (Darlehens=) Schuld und Begründung einer neuen Schuld zu

dings für eine Forderung geringeren Umfanges, vollständig be¬ bezeichnen. Zur Annahme des Novationswillens fehlt es vor

allem am Interesse, das Gläubiger und Schuldner oder einer friedigt.

3. Vorerst nun ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechts, von beiden an der Aufhebung der alten Schuld und der Ein¬

ob die Vorinstanzen die erst nach Streithängigkeit eingetretene gehung einer neuen gehabt hätten; es war kein Anlass vorhan¬

Tatsache des Abkommens des Klägers mit Wyler berücksichtigen den, den Rechtsgrund der Forderung zu ändern; auch ist nicht

durften, und zwar auch noch nach Erlass des bundesgerichtlichen eine Quittung für die alte Schuld ausgestellt worden. Es handelt

Urteils vom 22. Dezember 1905, das die Streitsache zu neuer sich bei jenem Abkommen um nichts anderes, als um einen teil¬

Beurteilung auf Grundlage des bundesgerichtlichen Urteils an die weisen Schulderlass und um eine teilweise Stundung; die ur¬

Vorinstanz zurückgewiesen hat. Allerdings war mit dieser Rück¬ sprüngliche Forderung sollte nicht aufgehoben und es sollte nicht

weisung der Vorinstanz eine bestimmte Direktive gegeben, in eine neue an ihre Stelle gesetzt werden, sondern sie sollte nur

teilweise erlassen und gestundet werden; Erlass und Stundung dabei um sein ganzes Vermögen gekommen sei und wegen drohen¬ aber sind nicht Novation. Dabei hat das von Wyler ausgestellte der Strafklage die Heimat habe verlassen müssen, als weiter haft¬ Obligo nicht die Bedeutung der Eingehung einer neuen Schuld, bar zu erklären, zumal, da mit keinem Worte ein Vorbehalt sondern diejenige einer Hingabe an Zahlungsstatt für die alte betreffend die Nachhaftung Egloffs gemacht worden sei. Allein Schuld. diese Ausführungen vermögen die Annahme einer Befreiung

5. Wäre nun Wyler der einzige Hauptschuldner, für den des Egloff, worin doch ein Untergang der Rechte des Klägers Spengler die Bürgschaft eingegangen, so könnten die Beklagten liegt, in keiner Weise zu rechtfertigen. Dass die Natur der Ver¬ (an Stelle des ursprünglichen Bürgen) dem Kläger die dem bindlichkeit — ein Darlehen an zwei (angebliche) Kollektivgesell¬ Hauptschuldner zustehenden Einreden — vergl. Art. 501 und 505 schafter — die Befreiung des einen Schuldners durch Befreiung OR — entgegensetzen, d. h. sie würden für die Hauptschuld des andern nicht zu bewirken vermag, ist ohne weiteres klar; nur noch in dem Umfange haften, in dem Wyler selber noch aber auch die von der I. Instanz angeführten Umstände sind Schuldner ist. Allein da ja die Bürgschaft nicht bloss für Wyler, keine solchen, die Art. 166 OR im Auge hat. Die Umstände sondern auch für Egloff eingegangen ist, und Wyler und Egloff sprechen gegenteils dagegen, dass der Kläger mit dem Teilerlass Solidarschuldner sind, sind mit dem Abkommen des Klägers mit gegenüber Wyler auch eine Befreiung des Egloff habe vor¬ Wyler die Beklagten nicht ohne weiteres frei geworden, sondern nehmen wollen; denn der Erlass ist nur mit Rücksicht auf die die Frage, ob sie frei geworden sind, hängt davon ab, ob die persönlichen Verhältnisse des Wyler, nicht mit Rücksicht auf die Entlassung des einen Solidarschuldners (Wyler) auch eine Be¬ Forderung an sich erfolgt. Aber auch der Fall des Art. 168 freiung des andern Solldarschuldners (Egloff) bewirkt hat. Diese, Abs. 4 OR liegt nicht vor, da der Kläger durch das Abkommen von der Vorinstanz ununtersucht gelassene Frage ist daher nun¬ mit Wyler dessen rechtliche Stellung nicht zum Schaden des mehr, als für den Entscheid von Bedeutung (wie der Vertreter Egloff besser gestellt hat. Denn da der Erlass ein rein persön¬ des Klägers richtig betont hat), zu untersuchen. Die Frage ist licher ist, wirkt er nur im Verhältnis des Schuldners Wyler zum zu entscheiden an Hand des Art. 166 Abs. 2 OR, der lautet: Gläubiger, dem Kläger, nicht aber im Verhältnis der Solidar¬ Wird ein Solidarschuldner ohne Befriedigung des Gläubigers schuldner unter sich, sodass die Regressforderung des Egloff gegen „befreit, so wirkt die Befreiung zu Gunsten der anderen nur Wyler nicht geschmälert ist.

„weit, als die Umstände oder die Natur der Verbindlichkeit es

6. Es fragt sich nun aber, ob dieses Resultat nicht dadurch „rechtfertigen.“ Danach ist die befreiende Wirkung der Befreiung eine Anderung erleide, dass im Abkommen des Klägers mit Wyler des einen Solidarschuldners auf den andern als Ausnahme, die ein aussergerichtlicher Nachlassvertrag liegt und die für den gericht¬ aus den Umständen oder der Natur der Verbindlichkeit hervor¬ lichen Nachlassvertrag in Art. 303 SchKG aufgestellten Bestim¬ gehen muss, zu betrachten; es fragt sich daher, ob hier aus den mungen über den Verlust der Rechte des Gläubigers gegenüber Umständen oder der Natur der Verbindlichkeit eine Befreiung des Mitschuldnern und Bürgen im aussergerichtlichen Nachlassvertrag Egloff zu folgern ist, und hiefür liegt die Beweislast den Be¬ analog zur Anwendung zu bringen seien, wie die Vorinstanz klagten ob. Die I. Instanz hatte dies bejaht, mit der Ausfüh¬ annimmt. Hierüber ist zu bemerken: Allerdings vertritt Hafner rung, Wyler habe in der „angeblichen Firma Egloff und Wyler“

(in Anm. 2 zu Art. 501 OR, 2. Aufl.) die Ansicht, hinsichtlich die Hauptrolle gespielt; er habe die Firma nach aussen vertreten des Erlöschens bezw. Weiterbestehens der Bürgschaft beim Nach¬ und das Geschäft geleitet; auch erschiene es in hohem Grade lassvertrag mit dem Hauptschuldner gelten die Bestimmungen des unbillig, den Egloff, der hauptsächlich durch Schuld Wylers in SchkG über den Zwangsnachlassvertrag wohl auch für den das „schwindelhafte Treiben“ des letztern hineingerissen worden, freiwilligen Nachlassvertrag, da kein Grund zu verschiedener Be¬

Anm. 5 a). Die Vorinstanz scheint diese Frage als zweifelhaft handlung bestehe. Dieser Ansicht kann nun aber nicht beigetreten hinstellen zu wollen, indem sie ausführt, der Kläger hätte wohl werden. Denn Art. 303 SchKG ist an sich schon eine Bestim¬ bessere Bedingungen gegenüber Wyler erwirken können. Indessen mung singulärer Natur, indem er den Verlust von Rechten gegen müssen die von ihr angeführten Zweifelsgründe verstummen vor (solidarische) Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige an die der Tatsache, dass beim Konkursausbruch laut Inventar den Ak¬ Nichtmitteilung der Gläubigerversammlung und die Nichtanbietung tiven im Betrage von 38,933 Fr. (wovon 32,000 Fr. in Liegen¬ der Abtretung der Forderung gegen den Nachlassschuldner seitens schaften) Passiven im Betrage von 62,743 Fr. 35 Cts. gegen¬ des dem Nachlassvertrag zustimmenden Gläubigers knüpft. Er ist überstanden, und im Kollokationsplan gar pfandversicherte For¬ aber auch in seinem ganzen Inhalte derart auf den Zwangsnachlass¬ derungen für 103,033 Fr. und nicht pfandversicherte im Betrage vertrag zugeschnitten, dass eine analoge Anwendung auf den frei¬ von über 100,000 Fr. als anerkannt aufgenommen werden mussten.

willigen Nachlassvertrag auch aus diesem Grunde ausgeschlossen Dass ein derartiger Hauptschuldner für den Bürgen eine „Sicher¬ sein muss. Die genannte Bestimmung will denn auch gewiss dem heit“ gewesen und durch dessen Entlassung eine Verminderung Art. 166 OR nicht derogieren; sie ist, als Ausnahmebestimmung einer „Sicherheit“ herbeigeführt worden sei, kann gewiss nicht mit die streng nur auf den Zwangsnachlassvertrag zutrifft, nicht ana¬ Grund behauptet werden.

log auf den freiwilligen Nachlassvertrag anzuwenden. Hinsichtlich 8. Keiner ausführlicheren Widerlegung bedarf schliesslich der des letztern bleiben vielmehr die Bestimmungen des gemeinen Rechts, heute neu eingenommene Standpunkt der Beklagten, das Rechts¬

begehren des Klägers könne schon deshalb nicht zugesprochen also des OR, bestehen.

7. Wenn die Beklagten endlich für ihre Nichthaftbarkeit noch werden, weil der Konkurs über einen der Hauptschuldner (Wyler auf Art. 508 OR abstellen und die Vorinstanz ihnen hierin aufgehoben sei. Damit bleibt die Frage des Bestehens und des beistimmt, so ist hiegegen zunächst zu bemerken, dass es überhaupt Umfanges der Bürgschaft ja natürlich unberührt, wie die Aus¬ zweifelhaft erscheint, ob für den Bürgen in der Tatsache, dass führungen in Erw. 4—7 ergeben haben.

zwei solidarische Hauptschuldner bestehen, eine Sicherheit im Sinne 9. Da die Rechtsauffassung, auf Grund der die Vorinstanz dieser Gesetzesbestimmung liege. Wird das bejaht, so frägt es sich die Klage wegen Erlöschens der Bürgschaft abgewiesen hat, sich dann, ob in der Entlassung des einen Solidarschuldners eine nach den vorstehenden Ausführungen als rechtsirrtümlich erweist

Verminderung der Sicherheit des Bürgen liege: das muss nun ist das angefochtene Urteil aufzuheben, und da die im früheren

aber aus dem in Erwägung 5 i. f. angeführten Grunde verneint bundesgerichtlichen Urteil vorbehaltenen Einreden, die zum Teil werden, dass der Erlassvertrag zwischen dem Kläger und Wyler endgültig vom kantonalen Richter zu entscheiden sind, von der nur im Verhältnis zwischen diesen Personen wirkt und von Wyler Vorinstanz immer noch nicht beurteilt sind, ist die Sache neuer¬ dem Bürgen nicht entgegengehalten werden kann. Aber auch wenn dings an die Vorinstanz zurückzuweisen. Über den Einfluss des diese Auffassung nicht geteilt werden wollte, kann von einer An¬ heutigen grundsätzlichen Entscheides auf den Umfang der Bürg¬ wendbarkeit des Art. 508 OR keine Rede sein. Denn: Diese schaft ist an diesem Orte keine Ausführung zu machen, sondern

Bestimmung gewährt dem Bürgen einen Schadenersatzanspruch der Entscheid darüber zunächst ebenfalls der Vorinstanz anheim¬

gegen den Gläubiger, den er allerdings im Wege der Einrede zustellen, zumal da hierüber auch heute nicht verhandelt worden

geltend machen kann (Hafner, 2. Aufl., Anm. 1 zu Art. 508). ist. Bemerkt werden mag nur, dass die Bürgschaft jedenfalls in¬

Der Bürge hat daher gemäss allgemeinen Rechtsgrundsätzen den soweit erloschen ist und erlöschen wird, als der Kläger von

Eintritt eines Schadens zu beweisen, wobei dann dem Gläubiger Wyler Zahlung erhalten hat oder noch erhalten wird.

der Beweis offen bleibt, dass die Verursachung des Schadens nicht

auf sein Verschulden zurückzuführen ist (Hafner, a. a. O.