36 II 255

1. Am 1. Oktober 1907 hatte die „Erste Taunus-CognakBrennerei Frig Scheller, Söhne“, in Homburg von der Höhe beim die Wortmarke „Citrovin“ für eine Reihe von Artikeln, unter andrem auch füx „Essig aller Art, Zitronenessig und Essigessenz“, hinterlegt. Jm November 1907 fragte die beklagte Firma, Dr. H. Bleier & Cie., in Horgen, Fri Scheller Söhne an, ob ihre Interessen für Citrovin-Essig in der Schweiz shon vertreten seien. Die Firma stellte darauf einen Besuch bei der Beklagten in Aussicht ; die Sache blieb dann aber auf sich beruhen. Dagegen kam am 11. Januar 1909 zwischen Friss Scheller Söhne und dem Kläger H. Klingler in Sitterdorf (Thurgau) ein Vertrag zustande, wonach jene dem Kläger das alleinige Fabrikationsrecht und den Vertrieb von Citrovin und Citrovin-Essenz für die ganze Schweiz verkauften und sich verpflichteten, die shweizerishe Marke für Citrovin auf den Käufer zu übertragen, Diese Übertragung der Marke Nr. 22,721 erfolgte unter Nr. 25,303 am 415. April 1909, Unterdessen, am 12. März 1909, hatte die Beklagte für die Artikel eintragen lassen, bestehend aus einem liegenden Rechteck, desfen oberm und unterm Rande entlang ein s{<mäleres dunkles Band läuft, während der wesentlich breitere Zwischenraum quer schraffiert ift, Auf diesem Grunde sind folgende Worte angebracht : im obern Band in hellen Lettern die Worte „Für Gesunde und Kranke“ ; im Mittelfeld links oben in gleich grossen dunkeln Lettern die Worte „Dr. Bleier'’$* und darunter, in der Diagonale sshräg aufwärts, in viel grössern weissen, sswarz umrandeten Lettern das Wort „Citrogen“ ; im untern Band endlich in hellen Lettern, die denen des obern Bandes entsprechen, die Worte: „Der Essig der Zukunft“. Kurz nach der Eintragung dieser Marke, am 29. März 1909, liess der Kläger seinerseits die unten erwähnte gemischte Marke Nr. 25,243 (Bild einer Zitrone mit Aufschrift) eintragen.

Mit der vorliegenden, von der Borinstanz abgewiesenen Klage verlangt nun der Kläger die Löschung der Marke Nr. 25440 der Beklagten, weil sie der Wortmarke Nr. 22, 21/25,303 täuschend Ähnlich sei, Zur Begründung des Klagerechts stützt er sich zunächst auf die Übertragung und (in der Replik) eventuell, falls diese Übertragung nicht in Betracht fallen sollte, darauf, dass die angefochtene Marke die Rechte von riss Schellers Söhne verlee.

2. Da der Kläger seine Klage nur auf die Wortmarke Nr. 22,721/25,303 \tüsst und eine Markenrechtsverlezung nur des Klägers für den vorliegenden Rechtsstreit ausser Betracht, und es braucht daher auf die Ausführungen der Parteien über diese Marke nicht eingetreten zu werden.

9 — Sein Recht auf jene Wortmarke leitet der Kläger aus dem Vertrage mit Friss Scheller Söhne vom 141. Januar und der Übertragung der Marke im Handelsregister vom 415. April 1909 ab. Mit Grund bestreitet aber die Beklagte, dass der Kläger dadurch ein selbständiges Markenreht erworben habe. Laut jenem Vertrage sollten nämlih Friz Schellers Söhne die Marke nicht scchlechsthin an den Kläger übertragen, sondern nur für das Gebiet der Scbtvoeiz, während sie sie im übrigen weiter verwenden würden. Nun kann aber eine solche Teilung des Markenrechtes nah territorialen Verfehrôgebieten gültig nicht vorgenommen werden. Die Marke, die das Judividualrecht einer bestimmten Persönlichkeit bildet und mit der die Ware als von dieser herrührend bezeichnet wird, ist ihrer Natur nach nicht national sondern universell, einhetitlih für alle Territorien, auf die sich der Verkehr erstrecken kann, und es geht daher nicht an, sie nur teilweise, für ein einzelnes Absatzgebiet zu Übertragen (vergl. Kohler, Markenrecht S. 216, Urteil des NReichsgerichts in Bd, 51 S. 263 ; vergl. auch AS 21.11 S. 336 und 26 11 S. 650/51). Der Kläger hat somit fchon aus diesem Grunde ein Recht auf die Wortmarke Citrovin nicht erworben, abgesehen davon, ob nicht zu fagen wäre, dass die blosse EinräuAS 36 II — 1910 {7

mung des Fabrikations- und Vertriebsrechts für das Gebiet der Schweiz, auf die er sich beruft, keine Übertragung des „Geschäfts darstellt, wie sie der Art. 11 MSG für den Übergang des Markenrechtes erfordert.

À. — Damit ist aber noch nicht gesagt, dass dem Kläger kein Klagerecht auf Löschung der streitigen Marke zustehe. Jst nämlih die Übertragung ungültig, so hat die Marke der Veräusserer Fritz Scheller Söhne für diese letztern als Berechtigte unverändert fortbestanden (vergl. Allfeld, Kommentar, S. 519, Anmerkung bb am Ende). Das gilt auh, wenn man (mit Kohler, S. 16, 77 und 243) die Übertragung als eine Aufgabe des Markenrechtes auf der einen, und eine originäre Neuerwerbung auf der andern Seite ansieht, da auch dann die Löschung des zu Gunsten von Friss Scheller Söhne bestandenen Eintrages ungültig ist und sie also ihr Markenrecht behalten haben. Auf die Verletzung dieses Rechtes kann aber der Kläger, wie er es auh in eventueller Weise getan hat, seine Löschungs2klage stüssen, indem nah feststehender bundesgerichtlicher Rechtssprehung (vergl. AS 30 11S. 984; 35 II S. 338) die Nichtigkeit einer Marke, die das Markenrecht ines andern verletzt, eine absolute ist, so dass nicht nur der verletsste Markeninhaber, sondern jeder Juteresseut sich darauf berufen kann.

5. Im weitern muss die Schellershe Wortmarke „Citrovin“ als schubfähig gelten. Sie ist längere Zeit vor der angefochtenen Marke der Beklagten eingetragen worden, womit dieser gegenüber die ferner erforderliche Priorität auch des Gebrauches laut dem Art. 5 MSGG zu vermuten ist. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht durch Gegenbeweis entkräftet. Sie beschränkt si auf die Behauptung, dass sie ihre Marke shon vor ihrer Eintragung vom 412. März 1909 und vor der „Übertragung“ der Schellerschen Marke an den Kläger vom 15. April 1909 benusst habe und dass die Schellershe Marke in der Schweiz nicht verwendet worden sei, Allein abgesehen davon, ob diese Behauptungen erstellt seien, ist zu sagen, dass die Verwendung der Schellerschen Marke in E clans für ihre Priorität genügt (vgl. AS 26 II S. 650 Erw. 5; 35 11 S. 339/40), diese Verwendung aber, wie nicht bestritten is, weiter als die der gegnerischen Marke zurückgeht. Von einer Verwirkung des geschlichen Schusses nah Art. 9 MSchG lässt sich endlich bei der Marke „Citrovin“ sGon deshalb nicht sprechen, weil seit ihrer Eintragung in der Schweiz noch nicht drei Jahre verstrichen sind.

6. Was nun die Frage der täuschenden Ähnlichkeit anbetrifft, so kaun zunächst dem Umstande kein erhebliches Gewicht beigelegt werden, dass die Marke der Beklagten ausser dem Wort „Citrogen“, wegen dessen sie angefohten wird, noch andere Bestandteile enthält (nämlich die mit den Randbändern versehene Rechteckfigur, den Namen des Fabrikanten und die die Verwendbarkeit der Ware rühmende Aufschrift). Alle diese Elemente treten vor dem Worte „Sitrogeu“ als dem wesentlichen Bestandteile der Marke so zurück, dass sie eine Änderung des Gesamteindruckes nicht zu bewirken vermögen. Denn einmal erscheinen sie dem Auge gegenüber jenem Worte, das in der Mitte angebraht und durch grosse und auffällige Lettern scharf hervorgehoben ist, als nebensächliches Beiwerk ; und es mag deun auch der Beklagten selbst nicht um die Verwendung der Marke in ihrem Gesamtbild zu tun sein, da auf der Verpackkung ihres Fabrikats diese Nebenbestandteile mit denen der eingetragenen Marke nicht übereinstimmen und noch weniger zur Geltung kommen. Sodann aber is vor allem zu sagen, dass bei einer Kombinationsmarke dieser Art der Phantasiename gegenüber andern Elementen überhaupt in der Regel hervorragende Bedeutung hat und die übrigen Bestandteile dominiert ; denn er wirkt auf das Crinnerungsvermögen nicht nur durch die äussere sinnliche Form ein, sondern auh durch seinen Charakter als selbständige Wortbildung, mit besonderer Klangwirkung für das Ohr und mit besonderer begrifflicher Bedeutung. Das Publikum muss hier zum vornherein annehmen, dass vor allem dur die Phantasiebezeihnung auf die Herkunft der Ware hingewiesen werden wolle, während es sich anderseits nicht immer Rechenschaft darüber geben wird, .ob und wieweit noh andere Bestandteile mit zum Markenbild gehören (vergl. auh AS 24 11 S. 127 und 28 11 S. 127). Bei der Marke der Beklagten sind diefe Nebenteile übrigens noh besonders ungeeignet zur Erzielung eines einheitlichen vom Wortbestandteil unterschiedenen Gesamteindrukes, da das figürliche Element in einer, jeder Originalität entbehrenden Flächenanordnung bestehi und die beiden Sätze („für Gesunde und Kranke“ und „der Essig der Zu=

kunft“) sich ebenfalls nicht dur eigenartigen Jnhalt dem Gedächtnis einprägen. Die Herkunstsbezeihnung „Dr. Bleiers“ aber verz mag als Markenbestandteil keine distinktive und individualisierende Wirkung zu entfalten, sofern hinsichtlih der Worte „Citrovin“ und „Citrogen“ die Verwechslungsmöglichkeit gegeben ist. Vielmehr fann sie alsvann nur verwirrend wirfen, nämlich die irrtümliche Meinung erwecken, dass Dr, Bleier auch der Fabrikant des (mit dem Citrogen verwechselten) Citrovins sei oder geworden fei (vergl. Allfeld, Kommentar S.664).

7. , — Somit hängt die Entscheidung des Falles davon ab, ob sich das Wort „Citrogen“, unabhängig von jenen Bestandteilen betrachtet, genügend von dem Worte „Citrovin“ unterscheide. Hiebei kann sich die Beklagte zunächst nicht darauf berufen, dass der Ausdruck Citro, Citrone für die in Frage stehenden Waren, namentilih den Zitronenessig, Sachbezeihnung und daher Freizeichen sei, o dass als scchusssähiger Bestandteil der klägerishen Marke nur noch “die Silbe „vin“ verbleibe, die mit der Silbe „gen“ ihrer Marke feine Ähnlichkeit aufweise. Auch wenn nämlich diese Freizeicheneigenschaft des Wortes „Citro“ besteht, ist zu sagen, dass bei der Prüfung der Ähnlichkeit beider Wortmarken das Gesamtwort nicht in dieser Weise in das gleihlautende Stammwort und das anders lautende Endwort gespalten werden kann (wie es freilih die Warenabteilung des deutschen Patentamtes, auf deren Praxis die Beklagte verweist, getan hat, namenilich in dem Entscheid in Bd. V1 S, 206, der die Wortmarken Lucia, Lucin, Lucinde als unähnlich erklärt). Vielmehr muss — in Übereinstimmung mit der Praxis ver Beschwerdeabteilung des genannten Amtes, die in ihrem EntFcheide in den Blättern für Patentrecht Xl S. 312 jene Auffasfung der Warenabteilung als „eine Überspannung der sogenaunten Theorie der freien Wortstämme“ bezeichnet und besonders in Band AIV S. 302 ihren gegenteiligen Standpunkt scharf zum Ausdruck gebracht hat — davon ausgegangen werden, dass in solchen Fällen dur die Verbindung der heiden Worte ein neues einheitliches Wort zustande kommt, das nah seiner figürlihen Erscheinung, seiner Silbenlänge, Betonung und Klangwirkung und seiner be-- grifflihen Bedeutung ein selbständiges Ganzes mit eigenem Gesamteindruck darstellt. Auf den Gesamteindruck ahzustellen entspricht B, Berufungs- u. Kassationsinsfanz: 4, Fabrik- und Handelsmarken, N° 49 “G1 allein den allgemeinen bundesrechtlihen Grundsässen über die Ähnlichkeit von Warenbezeichnungen. Vergleiht man nun die beiden Marken von diesem Gefichtspunkte aus, so lässt sich die Übereinstimmung der Stammfsilbe „Citro“ und ihrer allfälligen Freizeicheneigenschast nur noch eine untergeordnete Bedeutung beimessen, und anderseits wird dann die [Verschiedenheit der Worte „vin“ und „gen“ dadurch abgeschwächt, dass sie zu unbetonten Endsilben des einheitlichen Wortes werden. Die beiden Gesamtworte „Citrovin“

und „Citrogen" aber, als solche betrachtet, gleichen sich sowohl in lhrer äussern Form, nah Silben- und Buchstabenzahl, als in ihrem Eindrucke auf das Ohr, Dabei hätte die Beklagte angesichts der verfügbaren sprachlichen Mittel die Endsilbe leicht unter Beibehaltung des Wortes „Citro“ so wählen können, dass ein Phantasieworl von ganz anderem Charakter als das flägerische entstanden wäre, Berücksichtigt man noch, dass als Käufer der fraglichen Waren namentlich Hausfrauen und Dienstboten in Betracht fallen, also Abnehmer, bei denen keine besondere Aufmerksamkeit in der Prüfung der Markenunterschiede vorausgesetzt werden kann, und dass es sih auch um keine Warengattung handelt, bei der, wie etwa bei den Medikamenten (vergl. AS 27 T1 627), eine genauere Prüfung ihrer Herkunft nahe liegt, so muss man die Verwechslungsmöglichkeit im markenrechtlichen Sinne als gegeben ansehen (vergl. auh den Entscheid des deutschen Patentamtes Bd. VI S, 2923, der die Marken „Citrolin” und „Citronin“ als übereinstimmend erachtet). Schliesslich mag auc darauf verwiesen werden, day die Beklagte die Marke von Friss Schellers Söhne vor der Eintragung der ihrigen gekannt und sich damals um die Vertre= tung der Interessen dieser Firma, soweit es sich um den Vertrieb des Citrovins in der Schweiz handelt, bemüht hat, und dass sie also bei der Schaffung ihrer Marke allen Anlass hatte, auf eine gehörige Verschiedenheit von der Schellerschen Bedacht zu nehmen.