36 II 529
BGE 36 II 529
77. Arteil vom 25. November 1910 in Sachen
Spar= u. Leihkasse Boswil, Kl. u. Ber.=Kl., gegen
Stöckli, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Art. 65 Abs. 2 06: Die Hemmung der Rechtskraft des kant. Ur¬
teils durch die Berufung erstreckt sich nicht auf die Pflicht
zur Zahlung der für die Prozessführung vor den kantonalen
Instanzen erhobenen Gebühren und Auslagen; deren Bezah¬
lung involviert keinen Verzicht auf die Berufung. — Kredit¬
vertrag (über die Gewährung eines Darlehens « in laufender
Rechnung »), im Gegensatz zum Kontokorrentvertrag. — Art.
503 OR: Kündigung der auf unbestimmte Zeit eingegangenen
Bürgschaft. Inhalt der Kündigungsanzeige. Befreiung des
Bürgen? wegen Unterbrechung der vom Gläubiger angehobe¬
nen Betreibung (Art. 503 Abs. 1 in fine u. Abs. 3 OR)? wegen
Nichtbenachrichtigung des Bürgen vom Konkurse des Haupt¬
schuldners (Art. 510 Abs. 2 OR)? wegen Zustimmung des
Gläubigers zum Nachlassvertrage des Hauptschuldners, ohne
vorher dem Bürgen die Abtretung der Forderung anzubieten
(Art. 303 Abs. 2 SchKG)? wegen Preisgabe vorhandener
Sicherheiten seitens des Gläubigers (Art. 508 OR)?
Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Prozesslage:
Sachverhalt
A. — Laut „Kreditvertrag“ vom 5. Juni 1903 eröffnete die Klägerin, Spar= und Leihkasse Boswil, dem Fabrikanten Joses Stöckli in Besenbüren „einen laufenden Kredit von 6000 Fr., verzinslich à 4½ %“. Der Schuldner Stöckli unterzeichnete den Vertrag als „Konto=Korrent=Nehmer“. Zur Sicherung des Kredit¬ betrages bis zu dessen gänzlicher Abzahlung verpflichteten sich als solidarische Bürgen: Jos. Müller, Gemeinderat, in Boswil, und der Beklagte Theodor Stöckli, Wirt, in Besenbüren,
Im Oktober 1906 fiel der Hauptschuldner Stöckli in Konkurs;
dieser fand jedoch durch einen Nachlassvertrag seinen Abschluss, dessen nähere Verhältnisse aus den Akten nicht ersichtlich sind.
Am 21. Mai 1907 wurde der Klägerin durch das Betreibungs¬ amt Boswil eine „Rechtliche Aufkündigung“ des Beklagten, fol¬ genden Inhalis, zugestellt: „Es wird der Spar= und Leihkasse „Boswil rechtlich angezeigt, dass er die mit J. Müller, Gemeinde¬
„ammann, in Bünzen um 6000 Fr. dem Josef Stöckli=Müller, gewesen, mit früheren Gruppen an der Pfändung teilzunehmen „Fabrikant, von Besenbüren eingegangene Bürgschaft rechtlich und sich einen Betrag in der Höhe der nun eingeklagten Forde¬
„künde. Und verlangt derselbe innert gesetzlicher Frist andere rung zu sichern „Bürgschaftsleistung oder deren gänzliche Abzahlung. 3. Ferner habe die Klägerin ihre Rechte gegen den Beklagten
„Besenbüren, den 21. Mai 1907. als Bürgen auch dadurch verwirkt, dass sie dem vom Haupt¬
„Th. Stöckli, Wirt.“ schuldner angebotenen Nachlassvertrage zugestimmt habe, ohne dem Hierauf liess die Klägerin den Hauptschuldner Stöckli mit Beklagten Anzeige gemacht und ihm die Abtretung ihrer Forde¬
Zahlungsbefehl vom 22. Juni 1907 — dessen Ausfertigung sie rung gegen Zahlung angeboten zu haben (Art. 303 Abs. 2 am 21. Juni verlangt haben will — für 7335 Fr. 10 Cts. als SchKG).
den Betrag seiner Schuld auf 1. Januar 1907, „laut Konto¬ 4. Im September oder Oktober 1907 habe der Präsident der Korrent und Buch“, nebst 4½ % Zins seit diesem Tage, be¬ Klägerin, Alois Ammann, dem Hauptschuldner die Erlaubnis treiben. Stöckli erhob keinen Rechtsvorschlag, und die Betreibung gegeben, dem letzteren gepfändete Vermögensgegenstände aus freier nahm durch Pfändung und Pfandverwertung, an denen sich auch Hand zu verkaufen. Ohne die hierauf vorgenommenen Verkäufe, noch andere Gläubiger beteiligten, ihren Fortgang. Das Ergebnis deren Erlös der Hauptschuldner teilweise für sich verwendet habe, war ein ungedeckter Forderungssaldo der Klägerin von 4067 Fr. wäre die Klägerin voll gedeckt worden; sie könne deshalb den 70 Cts., Wert 1. Januar 1909. Beklagten für ihren Verlust gemäss Art. 508 OR nicht belangen.
B. — Im vorliegenden Prozesse belangt nun die Klägerin den 5. Endlich habe die Klägerin den Beklagten vom Eintritt des Beklagten auf Grund seiner Bürgschaftsverpflichtung für die Konkurses über den Hauptschuldner nicht nach Vorschrift des Hälfte dieses Betrages mit 2033 Fr. 85 Cts. nebst 4½% Zins Art. 510 Abs. 2 OR benachrichtigt.
seit 1. Januar 1909, nachdem der Mitbürge Müller die andere Neben der Geltendmachung dieser Einwendungen gegenüber der Hälfte bezahlt hat. Klägerin hat der Beklagte dem Betreibungsbeamten von Bünzen Der Beklagte hat diesem Anspruche gegenüber wesentlich fol¬ den Streit verkündet, weil er in der Betreibungsangelegenheit des gende Einwendungen erhoben: Hauptschuldners Stöckli mit grosser Nachlässigkeit vorgegangen 1. Die Bürgschaft des Beklagten sei nach Art. 503 OR da¬ sei und dadurch sowohl der Klägerin als auch dem Beklagten hingefallen; denn die Klägerin habe auf die Kündigung der Schaden zugefügt habe. Bürgschaft vom 24. Mai 1907 hin die verbürgte Forderung,
C. — Durch Urteil vom 29. April 1910 hat das Ober¬ welche als Kontokorrent=Guthaben jederzeit fällig gewesen sei, richt des Kantons Aargau, in Bestätigung des Entscheides der nicht, wie Art. 503 Abs. 1 vorschreibe, binnen 4 Wochen recht¬ ersten Instanz (des Bezirksgerichts Muri), die Klage abgewiesen. lich geltend gemacht, sondern die Betreibung des Hauptschuldners Der kantonale Richter hat den ersten Einwand des Beklagten am 22. Juni 1907 verspätet angehoben. (Ziffer 1 in Fakt. B oben) gutgeheissen und ist auf die weiteren 2. Überdies habe die Klägerin diese Betreibung auch nicht nach Einwendungen der Verteidigung nicht eingetreten.
sorschrift des Art. 503 Abs. 1 OR ohne Unterbrechung fort¬
D. — Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Anwalt gesetzt, sondern durch Erklärung ihres Verwalters mit Zuschrift der Klägerin rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an vom 4. August 1907 an das Betreibungsamt, dass sie das ge¬ das Bundesgericht erklärt und die Abänderungsanträge gestellt:
stellte Pfändungsbegehren „für 14 Tage zurückziehe", dem Haupt¬ „1. Der Klageschluss sei gutzuheissen. Der Beklagte sei richter¬ schuldner ohne Wissen und Willen des Beklagten wieder Frist er¬ „lich zu verurteilen, der Klägerin 2085 Fr. 85 Cts. nebst Zins teilt. Ohne diese Fristerteilung wäre es der Klägerin möglich „zu 4½ % seit 1. Januar 1909 zu bezahlen.
„2. .. (Kostenfolge). nämlich nicht als Anerkennung dieses Urteils seitens der be¬
„3. Eventuell. Es sei auch ein nachträglicher Verzicht auf die zahlenden Partei angesehen werden; denn die Pflicht zur Be¬ „Bürgschaftsaufkündung durch Anerkennung der Regresspflicht zahlung der von den Kantonen für die Prozessführung vor ihren „(Angriff des Kollokationsplanes) festzustellen, es seien die an¬ Gerichten erhobenen Gebühren und Auslagen wird von dem in „gerufenen Beschwerden und Prozessakten einzuverlangen und zu Art. 65 Abs. 1 OG statuierten Suspensiveffekte des Rechts¬ „prüfen, sowie die Parteibefragung durchzuführen. Zur Durch¬ mittels der Berufung nicht berührt, sondern bestimmt sich aus¬ „führung dieser Beweise seien die Akten an die Vorinstanzen schliesslich nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts.
„zurückzuweisen.“ Dieses kann insbesondere vorschreiben — was tatsächlich in ver¬
E. — In seiner Vernehmlassung auf die Berufung hat der Be¬ schiedenen Kantonen Rechtens ist —, dass die kantonalen Ge¬ klagte in erster Linie folgende Einwendungen erhoben: richtskosten von der zu ihrer Tragung verurteilten Partei sofort
1. Die Berufung sei verwirkt, da die Klägerin laut vorgelegter zu bezahlen sind, trotzdem das kantonale Urteil wegen der mög¬ Bescheinigung der Gerichtskasse Muri bereits die sämtlichen unter¬ lichen oder bereits erfolgten Weiterziehung der Streitsache auf und obergerichtlichen Kosten bezahlt und damit das obergerichtliche dem Wege der Berufung an das Bundesgericht hinsichtlich der Urteil als rechtskräftig anerkannt habe. Verpflichtungen der Parteien unter einander noch nicht voll¬
2. — Der Vorstand der Klägerin habe in seiner Sitzung vom streckbar ist und auch die Verlegung jener Gerichtskosten noch 18. Juni 1910 einstimmig beschlossen, das obergerichtliche Urteil nicht definitiv feststeht. So hat gerade vorliegend die Klägerin nicht weiterzuziehen; der Anwalt der Klägerin sei deshalb zur nach der glaubwürdigen Erklärung ihres Verwalters die kanto¬ Prozessführung nicht mehr legitimiert. nalen Gerichtskosten nur bezahlt, um die ihr angedrohte zwangs¬
Eventuell hat der Beklagte die Berufungsanträge materiell be¬ weise Eintreibung zu vermeiden; folglich kann aus dieser Zahlung
stritten. ein Verzicht der Klägerin auf die Anrufung des Bundesgerichts
F. — Gegenüber den beiden prozessualen Einwendungen des nicht abgeleitet werden.
Beklagten hat der Vertreter der Klägerin eine neue Vollmacht des 2. — Ju der Sache selbst geht die Vorinstanz von der An¬ Verwaltungsrates der Kasse vom 7. Juli 1910, „speziell zur Be¬ nahme aus, das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und rufung an das Schweizerische Bundesgericht“, sowie eine dem Hauptschuldner der vorliegend geltend gemachten Forderung schrift des Kassaverwalters vom 8. Juli 1910 zu den Akten ge¬ Josef Stöckli, qualifiziere sich als Kontokorrentvertrag. Dieser bracht, worin der Verwalter erklärt, dass die Bezahlung der kan¬ Vertragstypus setzt voraus (vergl. A. S. 29 II Nr. 39 Erwg. 5 tonalen Gerichtskosten nur erfolgt sei, weil die Gerichtskasse Muri S. 336; Staub, Kommentar zum deutschen HGB, 8. Aufl., Bezahlung verlangt habe mit der Androhung der rechtlichen Ein¬ § 355, Anm. 8, S. 1255), dass zwischen den Vertragsparteien
forderung; — gegenseitig Forderungen und Schulden bestehen, die periodisch
Erwägungen
Aus dem bei den Akten liegenden sog. „Konto=Korrent=Auszug“
1. Was die prozessualen Einwendungen des Berufungs¬
der Klägerin für Josef Stöckli (der übrigens den technischen Er¬ beklagten betrifft, entfällt die Bestreitung der Legitimation des
fordernissen einer Kontokorrentabrechnung in keiner Weise ent¬ Anwaltes der Klägerin zur Berufungserklärung ohne weiteres
spricht) geht keineswegs „klar und deutlich“ hervor, „dass auf angesichts der von jenem nachträglich beigebrachten Prozessvoll¬
beiden Seiten (Kreditnehmer und Kreditgeber) Forderungen und macht, und auch die Einrede der Berufungsverwirkung erweist
Schulden bestanden haben und dass gegenseitig Ansprüche und sich als unbegründet. Die Bezahlung der kantonalen Gerichts¬
Leistungen existent geworden sind“, wie das Obergericht feststellt. kosten, gemäss dem letztinstanzlichen kantonalen Urteile, kann In der fraglichen Rechnungsaufstellung figuriert vielmehr Kündigung des Darlehens für dessen Saldo betrieben hat und
Stöckli sich diese Betreibung widerspruchslos hat gefallen lassen. Klägerin bloss als Gläubigerin und Josef Stöckli bloss als
Allein für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites fällt Schuldner; denn die Aufstellung enthält einerseits nur den auf
entscheidend in Betracht, dass sich der Beklagte selbst nicht in un¬
1. Juni 1907 ermittelten Saldo des Guthabens der Klägerin
zweideutiger Weise auf diesen Standpunkt gestellt hat. In seiner an Stöckli aus dem ihm gewährten Kredit, nebst späteren Zins¬
„Rechtlichen Kündigung“ der Bürgschaft, vom 21. Mai 1907, hat zuschlägen und einem weiteren nebensächlichen Kreditposten der
er weder verlangt, dass die Klägerin die Forderung gegenüber dem Klägerin, und anderseits nur die von bezw. für Stöckli der
Hauptschuldner ohne weiteres innert vier Wochen rechtlich geltend Klägerin auf jene Saldoforderung geleisteten Abzahlungen. Da¬
mache, wie Art. 503 Abs. 1 OR dies für den Fall einer bereits nach handelt es sich beim Verhältnis zwischen den beiden um ein
fälligen Hauptschuld vorsieht, noch, dass die Klägerin gemäss einfaches Darlehen, das die Klägerin Stöckli vereinbarungsgemäss
Art. 503 Abs. 2 OR zunächst durch Kündigung die Fälligkeit laut dem „Kreditvertrag“ vom 5. Juni 1903 — in laufen¬
des Darlehens bewirke und hierauf im Sinne des Art. 503 der Rechnung kreditiert d. h. in der Weise gewährt hat, dass er
Abs. 1 vorgehe. Er hat sich vielmehr darauf beschränkt, die den Darlehensbetrag nach Belieben in einzelnen Raten sollte be¬
Klägerin aufzufordern, „innert gesetzlicher Frist“ für andere Bürg¬ ziehen und ebenso auch in einzelnen Raten sollte zurückbezahlen können, wobei die Klägerin über die Abwickelung dieses Geschäftes schaftsleistung oder gänzliche Abbezahlung der Darlehensschuld zu
sorgen. Wenn nun auch anzunehmen wäre, dass diese Formu¬ nach den Grundsätzen der kaufmännischen Buchführung eben eine
lierung der Bürgschaftskündigung unter normalen, klaren Verhält¬ „laufende“ d. h. zusammenhängende Rechnung, nach Art der
nissen genügt hätte — was dahingestellt bleiben kann —, so ist Kontokorrentrechnungen, zu führen hatte. Etwas weiteres kann aus
doch zu sagen, dass dem Beklagten unter den hier gegebenen Um¬ der Tatsache, dass Stöckli den „Kreditvertrag“ als „Konto¬
ständen, mit Rücksicht auf die durch den Konkursausbruch über Korrentnehmer“ unterzeichnet hat, nicht gefolgert werden. Über die Rückzahlung des Darlehens aber enthält der „Kreditvertrag“ den Hauptschuldner und den hierauf zu Stande gekommenen
Nachlassvertrag geschaffene Unklarheit der rechtlichen Situation, keine Vereinbarung: er fixiert weder einen bestimmten Termin,
die Pflicht obgelegen hätte, sich in bestimmter Weise darüber aus¬ innerhalb dessen der gesamte Darlehensbetrag zurückerstattet sein
zusprechen, welches Vorgehen — ob nach Art. 503 Abs. 1 oder sollte, noch verpflichtet er den Schuldner zur Rückerstattung auf
Abs. 2 — er von der Klägerin als Gläubigerin verlange. In¬ Kündigung innert bestimmter Frist oder auf beliebige Aufforde¬
dem er dies nicht getan hat, kann er keinen Befreiungsgrund im rung seitens der Klägerin hin; folglich war das Darlehen nach
Sinne von Art. 503 Abs. 3 OR daraus ableiten, dass die Klägerin Gesetz (Art. 335 OR) jederzeit auf sechs Wochen kündbar und
mit der, festgestelltermassen erst am 22. Juni 1907 angehobenen konnte von rechtswegen nur unter Beobachtung dieser Kündigungs
Betreibung des Hauptschuldners die gesetzlich vorgeschriebene Frist frist zurückgefordert werden.
von vier Wochen zur rechtlichen Geltendmachung der fälligen Es erhebt sich nun allerdings die Frage, ob dieser ursprüng¬
Forderung nicht eingehalten hat. Die Klage kann somit, entgegen lich vertrags= bezw. gesetzesgemässe Rechtszustand nicht nachträg¬
dem Entscheide des kantonalen Richters, nicht auf Grund des lich, zufolge der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner ersten Einwandes des Beklagten abgewiesen werden. Stöckli vom Oktober 1906, in dem Sinne abgeändert worden
3. Ist demnach auf eine Prüfung der weiteren Einwen¬ sei, dass das Darlehen als seither, gemäss Art. 208 SchKe
dungen des Beklagten einzutreten, so erscheinen dessen Behaup¬ jederzeit fällig und auf Verlangen ohne weiteres zurückzahlbar
tungen, dass die Klägerin die gegen den Hauptschuldner angehobene angesehen werden muss. Tatsächlich sind die Vertragsparteien selbst
Betreibung nicht ohne Unterbrechung fortgesetzt, sowie, dass sie später nach dieser Auffassung vorgegangen, indem die Klägerin
im Juni 1907 den Hauptschuldner Stöckli ohne vorgängige den Beklagten entgegen der Vorschrift des Art. 510 Abs. 2 OR vom Konkurse des Hauptschuldners nicht benachrichtigt habe
siffern 2 und 5 in Fakt. B oben), ohne weiteres als unbehelf¬ lich. Denn was den ersteren Einwand betrifft, geht aus den Akten nicht hervor, dass die Erklärung des Verwalters der Klägerin vom 4. August 1907, er ziehe das verlangte Pfändungs¬ begehren „für 14 Tage“ zurück, irgend einen Einfluss auf das Ergebnis der Betreibung gehabt hat. Jene Erklärung scheint über¬ haupt nicht aufrecht erhalten worden zu sein, da das Betreibungs¬ amt laut vorliegender Pfändungsurkunde auf Grund eines Pfändungsbegehrens vom 9. August am 10. August 1907 für die Forderung der Klägerin eine Pfändung vorgenommen hat.
Auf die nicht erfolgte Benachrichtigung vom Ausbruch des Kon¬ kurses über den Hauptschuldner aber kann sich der Beklagte nicht berufen, da unbestrittenermassen feststeht, dass er selbst an diesem Konkurse mit einer eigenen Forderung beteiligt war und somit hievon ohnehin Kenntnis hatte.
Nähere Erörterung dagegen bedürfen die beiden Einwendungen, dass die Klägerin dem Nachlassvertrage im Konkurse des Haupt¬
schuldners zugestimmt habe, ohne dem Beklagten nach Vorschrift des Art. 303 Abs. 2 SchKG die Abtretung ihrer Forderung angeboten zu haben (Ziffer 3 in Fakt. B oben), sowie nament¬ lich, dass die Klägerin dem Hauptschuldner den freihändigen Ver¬ kauf gepfändeter Waren gestattet und so ihr und dem Beklagten gebotene Sicherheit preisgegeben habe (Art. 508 OR). In beiden Richtungen ist jedoch der Tatbestand nicht genügend abgeklärt, um den direkten Abspruch durch den Berufsrichter zu ermöglichen. Es rechtfertigt sich daher, die Streitsache zur vorgängigen Beurteilung dieser beiden Punkte auf Grund des in Betracht fallenden Be¬ weismaterials in Anwendung des Art. 82 Abs. 2 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen;
erkannt:
Die Berufung der Klägerin wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des aargauischen Obergerichts vom 29. April 1910 auf¬ gehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Motive an die kantonale Instanz zurückgewiesen wird.