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4. Wilhelm Wäfler, Landwirt an der BVärischmatte zu Frutigen, \<loss am 30. Oktober 1903 mit seinem Schwiegersohn, dem Beklagten Robert Wandfluh-Wäsler, Zimmermeister daselbst, einen am 4.7. November 1903 gefertigten Abtretungsvertrag um ein Heimwesen im Hasli bei Frutigen auf Rechnung fünftigen Erbgutes ab. Der Abtretungspreis wurde auf 5000 Fr. bestimmt, bei einer Grundsteuershassung von 4640 Fr. Dem Übernehmer wurden Pfandschulden im Betrag von 3000 Fr. überbunden und 1000 Fr. vorläufig auf Rechnung künftiger Erbschaft quittiert. Der Abtreter behielt sich die lebenslängliche Benutzung des Heimwesens vor, sodass für den Übernehmer Nussen und Schaden erst mit dem Todestag des Abtreters beginnen sollten. Bis dahin sollte die Preisrestanz von 1000 Fr. unverzinslih und unablöslich jein ; dagegen hatte der Abtreter die auf Fecmung fünftigen Erbes quittierten 1000 Fr. solange zu £!/2 ‘/o zu verzinjen, als er die Nusszniessung ausüben würde. Ferner hatte der Übernehmer die vom Abtreier während der Nubniessung vom überbundenen Kapital abbezahlten Beträge |. Z. in die Teilungsmasse zu vergüten. Endlich sollte die Preisrestanz von 1000 Fr. durch den Übernehmer vom Nutens- und Schadensanfang hinweg zu 41/2 %% verzinst und in jährlichen „Stössen“ von 200 Fr. abbezahlt werden. Bis nach erfolgter Abbezahlung wurde dem Abtreter das Pfandrecht am abgetretenen Heimwesen vorbehalten. Einige Tage nachher, am 12. November 1903, ssloss Vater Wäfler einen weitern Abtretungsvertrag unter ähnlichen Bedingungen mit feinem Sohn Emil Friedrich um sein Heimwesen an der Bärischmatte bei Frutigen ab.

Auf den 41. Januar 1905 verzichtete Vater Wäfler auf das lebenslängliche Nusstniessungsrecht am Heimwesen im Hasli und es wurde die Abtretungsrestauz von da an verztuslich.

Am 412. Dezember 1905 geriet der Sohn Albert Wäfler, früher Bäckermeister in Zofingen und daun Dachpappefabrikant in Oberurdorf (Kt. Zürich), in Konkurs. Vater Wäsler, der sich für diesen Sohn in bedeutendem Umfang verbürgt hatte, wurde durch dessen Zusammenbruch mitgerissen. Im Januar 1906 wurde er auf eigenes Begehren unter Vormundschaft gestellt, und am

1. Februar 1906 wurde auf Antrag des Vormundes der Konkurs auh über ihn eröffnet, Jn diesem Konkurs haben die Kläger Wilhelm und Friedrich Pieren, Gutsbefizer in Adelboden, Berchtold Germann, Messgermeifter in Frutigen, Peter Klopfenstein, Fabrikant daselbst (an dessen Stelle nunmehr die Erbschaft Klopfenstein getreten it), und Friedrih Stuker, Handelsmann in Bern, als anerkannte Gläubiger, gestüsst auf eine Massarechtsabtretung, die vorliegende Deliktspauliana angestrengt, welche vom erstinstanzlichen Richter geshühsst, vom Appellationshof des Kantous Bern dagegen abgewiesen wurde.

2. Dass eine die Gläubiger schädigende und damit objektiv anfehtbare Nechtshandlung vorliegt, ift unbestreitbar. Der Beklagte gibt jelber zu, dass der Verkehrswert der Liegenschaft zu Ende des Jahres 1903 den Abtretungspreis überstieg. Die Experten haben ertlärt, sie seien nicht imstande, den Wert der Liegenschaft im massgebenden Zeitpunkt — und zwar weder den Verkaufs- noch den Ertragswert — festzustellen. Den heutigen Verkaufswert der Liegenschaft nebst zugehörigem Bäuert- und AUmendrecht und dem gleichzeitig abgetretenen Stück Wald, haben sie auf 9500 Fr, angeschlagen, dabei aber festgestellt, dass die Liegenschaftspreife im Amt Frutigen seit 1903 durchschnittlich um 5 bis 10%, in einzelnen Fällen fogar bis 20 %%, gestiegen seien. Mit Recht hat daher die Borinftanz angenommen, dass der angefochtene Abtretungsvertrag eine gewisse Schädigung der Konkursgläubiger zur Folge gehabt habe.

3. Weniger liquid erscheint die Frage, ob die Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners nachgewiesen fei. Nach feststehender bundesgerichtlicher Praxis ift nicht erforderlich, dass die Schädigung der Gläubiger geradezu den Zweck des Nechtsgeschästes bilde, sondern es genügt, wenn dieser Erfolg vom Schuldner als die natürliche Folge der angefochtenen Rechtshandlung vorausgejehen werden konnte und musste. (Vergl. AS 21 S. 1277 f. Erw, 6; 231 S. 737 f. Erw. 5; 25 11 S. 182 f. Erw. 4;

306 Oberzste Zivilgerichtsinstanz. — i. Materiellrechttiche Entscheidungen.

26 Il S. 620; 27 11 S. 284 f. Erw. 5.) Dieses Bewusstsein des Gemeinschuldners dem Richter glaubhaft zu machen, lag den Klägern ob. Sie haben denu auch eine Reihe von Judizien namhaft gemacht, aus denen die Benachteiligungsabsicht von Vater Wäfler hervorgehen soll. Die Vorinstanz hat jedoch diefe Judizien nicht als sslüssig erachtet. Bei der Überprüfung dieses Entscheides ist das Bundesgertht — tro des dem Richter in Anfechtungsprozesfen durch Art. 289 SchKG eingeräumten freien Ermessens, auf das fi die Kläger mit Nachdruck berufen — an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Justanzenu gebunden (vergl. AS 26 11 S. 620), sofern sie mit den Akten im Einklang stehen und die Würdigung des Beweisssergebnifses keine bundesgefeklichen Bestimmungen verlezt. Dagegen unterliegen die Folgerungen, die aus diesen Feststellungen hinsichtlich der Frage der Anfechtharkeit von der Vorinstanz gezogen wurden, der freien Nachprüfung durch das Bundesgericht.

4. Das von den Klägern geltend gemachte Hauptindiz besteht darin, dass Bater Wäfler angeblich son zur Zeit der Vornahme der angefochtenen Handlung bedeutend überschuldet und sich dessen bewusst war. Nach der Darstellung der Kläger betrug die Übershuldung volle 46,489 Fr., indem den Aktiven im Wert von 81,100 Fr. Passiven im Gesamtbetrag von 127,589 Fr. gegeuüberstanden. Der Beklagte dagegen gelangte durch höhere Einshässung der Aktiven und Streichung einer Anzahl von Passiven zum Ergebnis, dass Vater Wäfler im kritischen Zeitpunkt nicht nur nicht überschuldet war, sondern dass seine Aktiven seine Passiven bedeutend überstiegen. Beide kantonalen Jnstanzen haben die Aktiven übereinstimmend auf 95,000 Fr. eingeschässgt. Die Kläger fechten diese Schässung an, unter Hinweis darauf, dass Vater Wäfler selber im Konkurs jeinen Aktivbestand vor Abschluss der Abtretungsverträge mit dem Beklagten und mit dem Sohn Friedrich Emil Wäfler auf 81,000 Fr, angegeben habe. Dieser Umstand bildet indessen für das Bundesgericht keinen hinreichenden Grund, um von der Feststellung der Vorinstanz abzugehen. Selbst wenn aber von einem Aktivvermögen von 81,100 Fr. ausgegangen würde, Éönnte nicht angenommen werden, dass Vater Wäfler sich Ende 1903 bereits als überschuldet ansah. Es steht fest, dass die unterpfändlichen Schulden sich damals auf 34,681 Fr. beliefen ; ebenfo ist an Kurrentschulden ein Betrag von 8950 Fr. nnbestritten. Dazu kommen 5000 Fr., die Vater Wäfler laut Kreditbrief vom 20. April 1880 mit Bürg]schaftsverpflichtung der Kläger Wilhelm und Friedrich Pieren der Spar- und Leihkasse Thun als Hauptschuldner und nicht — wie die Vorinstanz irrtümlich angenommen hat — als Mitbürge der Gebrüder Pieren schuldete, was vom Vertreter der Kläger heute mit Recht Hervorgehoben wurde. Demnach betrugen feine eigentlichen Schulden im kritischen Zeitpunkt rund 49,000 Fr.

Freilih hatte Vater Wäfler daneben Bürgschaftsverpflihtungen eingegangen, namentlich für seinen Sohn Alvert, dessen Konkurs später seinen eigenen Vermögenszusammenbruch zur Folge hatte. Seine Verpflichtungen als Bürge dürfen aber nicht ohne weiteres denjenigen als Hauptschuldner gleichgestellt werden, besonders vou seinem eigenen Standpunkte aus, der ja hier allein massgebend ist. Die Kläger geben übrigens selber zu, dass eine Reihe von Posten im Gesamtbetrag von 20,700 Fr. (welche zudem teilweise abbezahlt sind) wegen Zahlungsfähigkeit des Hauptschulduers ausser Betracht fallen. Vou den übrigen Posten hat die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem vom Beklagten vertretenen Standpunkt und in Abweichung vom erstinstanzlichen Urteil nur den verhältnismässigen Anteil von Vater Wäfler als Mitbürgen eingestellt, mit der Begründung, dass seine schriftlihe Rücckkbürgschaftsverpflichtung gegenüber Friedrich und Wilhelm Pieren er vom 9. Januar 1905 datiere und dass er somit im Spätjahr 1903 noch im Besitz der ihm von Gesesszes wegen zustehenden NRegressrechte war, wenn er auch seinen Mitbürgen jeweilen mündlih Schadloshaltung versprochen hatte. Aus dem Worilaut des Aktes vom 9. Januar 1909 („in Erfüllung des gegebenen Versprechens“) gehe hervor, dass die Kontrahenten selber der Meinung waren, dass es zur gesetzlichen Sanktion jenes Versprechens einer eigentlichen schriftlichen Rückbürgschaft bedürfe. Auf diese Weise gelangt die Vorinstanz zu einem Gesamtpassivbestand des Gemeinschuldners von 68,982 Fr. 69 Cts. zu Ende des Jahres 1903. Die Kläger machen demgegenüber §08 Oberste Zivilgerichtsinstanz, — LI. Materiellrechtliehe Entscheidungenz.

geltend, dass den Bürgschaftsunterschriften der Gebr. Pieren von Anfang an uur formelle Bedeutung zugekommen sei und legtere daher mit Erfolg eine exceptio doli hätten erheben önnen, wenn Vater Wäfler sie auf dem Regressweg belangt hätte. Demgemäss anerfennen die Kläger die Einstellung des verhältnismässigen Anteils nur mit Bezug auf die durch Wilhelm Wäfler Sohn mitverbürgte Schuld des Friedrih Bürgi von 1200 Fr. Endlich weijen sie darauf hin, dass die vorinstanzliche Berechnung jedenfalls bezüglich der Forderung der Spar- und Leihklasse Frutigen von 3900 Fr. gegen Albert Wäfler unrichtig sei, da neben Vater Wäsler nur Christian Maurer als Mitbürge hafte (und uicht zwei solvente Mitbürgen, wie die Vorinstanz angenommen hat) und Bater Wäfler dem Christian Maurer shon am 6. Zuni 1895 eine förmliche Rückbürgschaftsverpflihtung ausgestellt habe. Legtere Bemerktung ist zutreffend, Die streitige Hauptfrage der Regressrechte von Vater Wäfler gegenüber Friedrich und Wilhelm Pieren braucht dagegen nicht gelöst zu werden. Es liegt auf der Hand, dass Vater Wäfler bei der Beurteilung seines Vermögensstandes nicht derart subtile Berechnungen aufstellen konnte. Dass er sich Ende 1903 tatsächlih nicht als überschuldet ansah, ergibt sich namentlich auch aus der vou der Vorinstanz ausdrücklich festgestellien und für das Bundesgericht massgebenden Tatsache, dass die wirkliche Vermögeuslage seines Sohnes Albert — in den er, wie Notar Hänni bezeugt, ein unbedingtes Zutrauen hatte — ihm in jenem Zeitpunkt nicht bekannt war. Daran vermag der Umstand, dass Albert Wäfler im legten Quartal 1903 vielfach betrieben war, natürlich nichts zu ändern. Albert Wäfler hatte von Anfang an jeine Geshäfte auswärts betrieben, zuerst in Zofingen, dann in Oberurdorf (Kanton Zürich) und scliesslih in Herzogenbuchsee. Dafür, dass die Bäkerei in Zofingen nicht reutierte, ist in den Akten ein Anhaltspunkt nicht zu finden, ebensowenig dafür, dass Vater Wäsler von den Defiziten der Dachpappefabrik in Oberurdorf Kenntnis hatte. Es wäre sonst auch s{<wer verständlich, dass er sih für Albert weiter in fo bedeutendem Masse verpflichtete und darüber hinaus noch die Rükbürgschaft zu Gunsten der Gebrüder Pieren einging, wie er denn auh im massgebenden Zeitpunkt allBerufnngsinstanzgz : $. Schnldbetreibung und Konkurs. N° 42, 5309 gemein uoh als wohlhabender Maun galt uud damals Betreibungen gegen ihn noch nicht vorlagen.

5. Zum Nachweis der Benachteiligungsabsicht von Vater Wäfler berufen sih die Kläger feruer auf die Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und dem wahren Wert der abgetretenen Liegenschaft, auf das SchwägerschafiSverhältnis der Kontrahenten, auf die Natur und die einzelnen Bestimmungen des Abtretungsvertrages und endlich auf den Umstand, dass zwei solche Verträge vom Gemeinschuldner kurz aufeinander abgeschlossen worden sind. Was zunächst die angebliche erhebliche Preisdifferenz betrifft, so ist unter Hinweis auf Erwägung 2 hievor zu sagen, dass der Unterschied zwischen dem wirklichen Berkehrswert und dem Abtretungspreis kein derartiger ist, dass unier den vorliegenden Umständen und in EÉrmangelung des Überschuldungsbewusstseins beim Abtreter darin ein Indiz für die Benachteiligungsabficht erblickt werden könnte. Ebeusowenig liegt ein genügendes Indiz im Umstand, dass die Kontrahenten miteinander verschwägert sind, zumal da unter ihnen niemals Lebensgemeinschaft bestand. Der angefochtene Vertrag sodann bildet als solcher kein Jnudiz für die Benachteiligung®$absicht. Die Vorinstanz stellt in unanfehtbarer Weise fest, dass man es mit einem an fi gesetzlich anerkannten Rechtsgeschäft zwischen Schwiegervater und Schwiegersohn zu tun hat, und Notar Hänni bezeugt ausdrüdlich, dass derartige Abtretungen im Frutigtale ziemlich häufig abgeschlossen werden und namentlich unter Bedingungen, wie im vorliegenden Fall. Diese Bestimmungen entspringen den Bedürfnissen der bäuerlichen Bevölkerung im allgemeinen und sind den persönlichen Verhältnifsen der Kontrahenten im besondern angepasst. Endlich fann auch darin etwas Berdächtiges nicht erblickt werden, dass Vater Wäfler wenige Tage nah dem Abschluss des angefochtenen Vertrages einen ähnlichen mit seinem Sohn Friedrih mil vereinbart hat, wenn man in Betracht zieht, dass er mit seinen andern Kindern bereits solche Verträge abgeschlossen oder ihne einen bestimmten Geldbetrag ausgehändigt hatte, wobei der am Abtretungspreis quittierte oder bar ausgerichtete Betrag in gleicher Weise als Vergütung für im elterlichen Haus geleistete Arbeit (Lidlohn) auf Rechnung künftigen Erbes gelten sollte, Und es 310 Oberste Zivilgerichtsinstanz. — LIL. Materiellrechtlicbe Entscheidungen.

sind auh die beiden lezten Abtretungen geraume Zeit vor der Konkurseröffnung über Vater Wäfler und fogar vor der ersten. gegen ihn gerichteten Betreibung erfolgt.

6. Kann somit bei der Nachprüfung des angefochtenen Entscheides im Rahmen der dem Bundesgericht gezogeuen Schranken die Benachteiligungsabsicht des Abtreters uicht als erwiesen angesehen werden, so fehlt es vollends am Nachweis der Erkennbarkeit dieser Absicht auf Seiten des Beklagten. Als erkenubar hat nach feststehender bundesgerichtlicher Praxis zu gelten, was bei Anwendung der durch die konkreten Verhältnisse gebotenen Aufmerktfamkeit ohne Fahrlässigkeit erkannt werden konnte (vergl, AS 309 1 S. 164 f. Erw. 5 und die dortigen Zitate). Dass nun der Beflagte fahrlässig gehandelt habe, wenn er unter den vorliegenden Umständen nicht erkannte, dass Vater Wäfler durh den Abtretungsvertrag seine Gläubiger zu schädigen beabsichtigte, kann unmöglich angenommen werden. Wenn die schlechte finanzielle Lage des Albert Wäfler im kritischen Zeitpunkt feinem eigenen Vater unbekannt war, so war sie es dem Beklagten, der dem Albert Wäfler weit ferner stand, noch umso mehr, und es ist auch nach den Lebenserfahrungen nicht anzunehmen, dass der Beklagte von den Bürgschaftsverpflichtungen seines Schwiegervaters zu Gunsten Alberts Kenntnis hatte, indem solche Bürgschaften unter Familiengliedern in der Regel tunlichst geheim gehalten zu werden pflegen. Selbst wenn aber diese Verpflichtungen dem Beklagten wenigstens zun? Teil bekaunt gewesen wären, jo ist nah dem Gefagten nicht einzusehen, wie er daraus auf die Überschuldung seines Mitkontrahenieu hätte schliessen können und infolgedessen Über die redlichen Absichten des Abtreters hätte Verdacht shöpfen sollen. Das schwerwiegendste Judiz für die Erkennbarkeit der Benachteiligungsabsicht eutfällt somit. Eine nähere Erkundigungspslicht lag aber dem Beflagten mangels anderweitiger deutlicher Anzeichen für das Borliegen einer Benachteiligungsabsicht nicht ob (vergl. Jaeger, Kommentar, Art. 288 Aum. 5 und die dortigen Zitate). Ein Îttdiz fönnte also höchstens in der Vershwägerung erblickt werden, fofern nach den Umständen anzunehmen wäre, dass sich daraus eine nahe Juteressengemeinschaft für die Kontrahenten ergab (vergl. AS 33 11 S. 668 Erw. 4). Auch diese Frage ist aber zu verneinen, und Berufungsinstanz : 6. Schuldbetreibung und Konkurs, N° 43, SLL es würde jedenfalls dieses Judiz beim Mangel einer gesebsslichen Präsumtion des bösen Glaubens (wie in § 31 der deutschen KO)

an fih für den Nachweis der Erkennbarkeit der Benachteiligungsablicht nicht genügen ; — erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 18. November 1910 in allen Teilen bestätigt.

43. Artïeil vom 27. Mai 1911 in Sachen Nöthlin und Genossen, Kl. u. Hauptber.-Kl., gegen Stokimauxn, Bekl. u. Anschlussber.-Kl, Streitwert im Anfechtungsprozesse : Zusammenrechnung der Ansprüche vanStreitgenossensATi. G0 Abs. 1 0G). — Beurteilung der Simulationseinrede gegenüber Kaufverträgen über Liegenschaften nack kantonalem Recht (Art. 231 Âbs. 1 OR). — Anfechtungskiage der Art. 269 ff. SchKG: Voraussetzung einer durch die angefochlenen Recktsalte bewirkte Beeinträchtigung des Massagutes. — Ungültigkeit angeblicher Kaufverträge über Mobilien wegen Simulation m Sinne des Art. 16 Abs. OR (Mangel des Vertragswillens der Eigentumsübertragung). Art. 260 Abs. 2 SohKG: Ausschluss der beklagten Partei des Anfechtungsprozesses von der Teilnanme am Prozessgewinn, in Konkurrenz mit der obsiegenden Klagepartei.

Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Aktenlage :

A. — Der beklagte Felix Stockmann, Inhaber der Spar- und Leihfasse in Sarnen, hat mit einem, am 7. Dezember 1909 in Konkurs geratenen, Josef Vogel (im Handelsregifter laut vorliegendem Auszug eingetragen und auch in einzelnen Kaufbriefen aufgeführt als „Vogler“), der in Kerns eine Karretten- und Stielfabrik betrieb, vor dem Konkursausbruche folgende Rechtsgeschäfte abgeschlossen :

1. Laut Kaufbrief vom 13., gefertigt am 16. März 1908 verkaufte Vogel an den Beklagten sein „Schmidten-Haus mit mechanischer Wagnerei und Umgelände“®, in der Gemeinde Kerns, mit allen Nechten und Beschwerden um die Summe von 25,000 Fr. bei Barzahlung des die Hypothekarbelastung Üübersteigenden Be-