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4. Lors de ia conclusion du contrat la société défenderesse à exigé que la demanderesse exécutât le marché avant la fin de 1907 au moyen de livraisons échelonnées de mois en mois et d'importance approximativement égale. La demanderesse n’a fait de réserves qu’en ce qui concerne les mois de janvier à avril; elle a donc pour le surplus tacitement admis l’exigence de la Société Girod. Le marché pour 1907 -—— y compris le report de 1906 — portant sur 518 tonnes, la demanderesse devait ainsi livrer de mai à décembre 1907 environ 65 tonnes par mois. Or elle n’a certainement pas rempli cette obligation. La défenderesse avait par conséquent le droit, conformément à l’art. 95 CO ancien, de refuser le paiement des livraisons effectuées. En effet dans tes contrats par livraisons successives, l’acheteur peut se re-

fuser à payer les livraisons déjà effectuées lorsque le vendeur est en demeure pour les livraisons suivantes, car le marché ne se scinde pas en une série de contrats distincts; Chacune des livraisons ne constitue que lexécution partielle d’un contrat unique (cf. ROHG 23 p. 77; SrauB, note 124 ‘sur § 374; arrêt du Tribunal fédéral du 8 décembre 1911, Willie. Kunstmübhle ; v. Die Praxis des B. G. 1 64). Au surplus le refus de payer n’est intervenu qu'après que la demanderesse se fût déciarée hors d’état de fournir les livraisons suivantes dans le délai convenu. En présence de cette déclaration la défenderesse était fondée à résilier le contrat _ Sans autre; elle n'était pas tenue de fixer au préalable à la demanderesse un « délai convenable » pour exécuter son obligation (art. 122 CO); car il était dores et déjà certain que ce délai serait expiré avant que la demanderesse eût rempli son engagement, puisqu'elle ‘affirmait elle-même ne pouvoir recommencer les livraisons qu’au printemps 1908.

Le refus de la demanderesse d'exécuter son obligation s'étend, bien entendu, aussi aux 30 tonnes offertes par elle contre paiement des livraisons antérieures; du moment que la défenderesse avait le droit de refuser de payer à raison de la demeure de la demanderesse, celle-ci ne pouvait subordonner la livraison des 30 tonnes à la condition du paiement des tonnes déjà fournies. La défenderesse était donc fondée à considérer le marché comme résilié par le fait dela

demanderesse aussi en ce qui concerne ces 30 tonnes.

2. Le contrat ayant ainsi été résilié par le fait de la demanderesse,-elle est en principe tenue à des dommagesintérêts à moins de prouver (art. 110 CO ancien) qu'aucune faute ne lui est imputable.

Elle a tenté de rapporter cette preuve en alléguant en procédure que la baisse anormale des eaux de l’Aar l'avait mise dans l’impossibilité de fabriquer la quantité convenue de ferro-silicium. On doit tout d’abord relever la contradiction qui existe entre cette allégation et les déclarations formelles contennes dans les lettres que lz demañderesse à écrites à la Société Girod en cours d'exécution du eontrat.

“Pour s’excuser de l'insuffisance de ses livraisons, elle affrmait (v. notamment lettre du 6 juin 4907) que ce n'était pas l'eau qui l'empêchait de travailler, < mais d’autres interruptions survenues dans le service de la fabrique». Elle n’a d’ailleurs établi ni la réalité de ces interruptions ni leur caractère tortuit. Mais même si l’on admet que, nonobstant cette affirmation catégorique, elle peut aujourd’hui rejeter . toute la responsabilité de l'inexécution du contrat sur la baisse des eaux, il n’en reste pas moins que cette baisse n’est survenue — abstraction faite des mois de janvier à avril pour lesquels elle n'avait pas pris d'engagement — qu'à partir d'octobre 1907. L'excuse invoquée par la demanderesse ne vaudrait done au plus que pour les derniers mois ‘ de l’année. Or la baisse des eaux en hiver est un phénomène normal et la demanderesse pouvait et devait se prémunir contre ses conséquences en fabriquant davantage pendant les mois d'été. Rien ne prouve d’ailleurs que cette baisse ait été notablement plus considérable en 1907 que dans les années précédentes. En outre la demanderesse n’a pas non plus établi qu’en cas de baisse des eaux elle fût incapable de fabriquer du ferro-silicium ; sans doute cette fabrication n’aurait pu avoir lieu qu’à des conditions plus onéreuses. pour elle, mais il va sans dire que cela est indifférent. Enfin de l’examen des bilans de 1906 et 1907 il résulte que la production de l’usine de Nidau — où se fabrique le ferro-silicium — a été plus forte en 1907 qu’en 1906 — ce qui exclut l'hypothèse de circonstances tout à fait exceptionnelles ayant paralysé en 1907 l’activité de cette usine. Quant au fait que, à raison des basses eaux, la défenderesse a consenti à reporter sur 1907 l'exécution du marché de 1906, il n'implique évidemment pas qu’elle ait par là même consenti à reporter, pour la même raison, sur 1908 l'exécution du marché de 1907. Et l’on ne peut pas non plus tirer de la correspondance — qui est contradictoire sur ce point — Ia conclusion que la défenderesse a admis que la baisse des eaux serait considérée comme un cas de force majeure. Dans ces conditions le moyen invoqué par la demanuderesse doit en

tout état de cause être rejeté. Il n’est donc pas nécessaire de rechercher si, à supposer prouvée l'impossibilité de fabriquer la quantité promise de ferro-silicium, cette impossibilité constituerait un moyen de libération pour la demanderesse ou si, au contraire, s’agissant de fongibles, elle n'aurait pas eu l'obligation de se procurer ailleurs la marchandise qu’elle ne pouvait pas fabriquer elle-même; en faveur de la première solution on peut arguer du fait que le marché du ferrosilicium était entre les mains du syndicat auquel appartenait la Société Girod ; mais d’autre part, il semble qu'il existât à la fin de l’année 1907, en dehors de ce syndicat, des indastriels indépendants qui auraient pu fournir à la demanderesse le ferro-silicium qu’elle s’était engagée à livrer à Ia défenderesse. .

3. La défenderesse ayant droit à la réparation du dommage que lui a causé l’inexécution du contrat, il reste à déterminer la quotité de ce dommage. L’instance cantonale a alloué une première indemnité de 17595 fr. 35, correspondant à un manque à gagner de 48 fr. 40 par tonne sur les 363 540 kg. non livrés par la demanderesse. Celle-ci soutient que, pour calculer le préjudice subi par la Société Girod, on doit prendre comme base, non le prix moyen payé en 1907 par le syndicat à la Société — comme l’a fait l'instance cantonale — mais bien le prix moyen du marché en octobredécembre 1907. Or, si l’on adopte ce mode de calcul proposé par la recourante principale elle-même, on constate que la différence entre le prix auquel ie ferro-silicium se vendait à cette époque et le prix auquel la demanderesse s'était engagée à le fournir à la Société Girod est sensiblement supérieure à la somme de 48 fr. 40 allouée par le Tribunal cantonal. En effet c’est par erreur que ia demanderesse soutient que les prix révélés par l’expertise — 480 fr. pour l’Allemagne et 430 fr. pour l'Amérique =— doivent être diminués du montant des frais de transport. Ilrésulte au contraire très nettement du rapport des experts que ceux-ci ont opéré cette déduction des frais de transport et que les prix de 480 fr. et de 430 fr. doivent être entendus parité Genève (les prix, frais de transports compris, étaient en effet de 94 à 98 dollars pour l'Amérique et de 417 à 420 mk. pour l'AIlemagne). En prenant la moyenne entre 480 et 430 on obtient ue prix moyen de 455 fr. la tonne qui représente le prix auquel se vendait le ferro-silicium dans les derniers mois de 1907 ; le manque à gagner de la Société Girod calculé comme le propose la demanderesse est donc de 60 fr. (455- 895) par tonne, c’est-à-dire qu’il est supérieur à celui de 48 fr. 40 qu’a admis l'instance cantonale conformément aux conclusions de la Société défenderesse. Il ne saurait par conséquent être question de réduire l'indemnité de 17 595 fr. 35 allouée et l’on peut se dispenser de rechercher si — comme le prétend la recourante principale — le tribunal cantonal a eu tort de se baser sur les prix payés par le syndicat à Girod, puisque, en faisant abstraction de ces prix et en adoptant les bases de calcul proposées par la demanderesse, on est conduit à évaluer le préjudice subi à un chiffre supérieur

à celui qui a été fixé par le jugement attaqué. On doit d’ailleurs observer que le prix moyen payé en 1907 par le syndicat ne constitue pas une norme satisfaisante pour l’évaluation du dommage causé par le défaut de livraison des 363 tonnes ; car ce qui importe c’est le prix que la société défenderesse aurait pu obtenir au moment où la marchandise devait lui être livrée ; or encore en octobre et novembre Îa défenderesse a exigé la livraison du solde du marché; elle n'avait pas résilié le contrat à raison de l’inexécution des livraisons partielles précédentes et elle ne peut donc pas faire entrer en ligne de compte le dommage qu’elle a subi avant le mois d'octobre 1907. C’est dès lors le prix du ferro-silicium en octobre et novembre 1907 qui devrait faire règle pour l'évaluation du dommage et ce prix ne correspond pas au prix moyen pour 1907 que les experts ont fixé en prenant la moyenne des prix payés aux différentes époques de l’année.

4. , — Quant à l'indemnité supplémentaire de 10000 fr., elle est destinée, d’après l'instance cantonale, à réparer le dommage résultant du fait que la défenderesse n’a pu livrer à divers clients le ferro-silicium qu’elle leur avait promis et

que, ensuite de ce défut de livraison, elle les a perdus; il y à ainsi deux éléments distincts de préjudice ; d’une part, manque à gagner sur des contrats conclus, d’autre part, perte de clientèle pour l’avenir.

En ce qui concerne le premier de ces deux éléments de dommage, on doit observer que la réclamation de la défenderesse ne saurait coexister avec celle qui a été admise cidessus. Il est bien évident en effet que la Société Girod, qui a déjà obtenu l'équivalent du bénéfice intégral qu’elle aurait réalisé au cours du jour sur les 363 tonnes non livrées ne peut pas exiger en outre une indemnité représentant le bénéfice qu’elle aurait fait sur les affaires conclues avec tels clients déterminés. D'ailleurs elle n’a donné aucune indication précise ni sur l’époque à laquelle ces marchés devaient être exécutés, ni sur les prix de vente convenus; de telle sorte que le tribunal ignore si c’est le défaut de livraison de la demanderesse à la fin de 1907 qui a empêché l'exécution des marchés et quels gains la défenderesse aurait retirés de ces ventes. Ce premier élément de dommage ne peut donc être pris en considération.

On ne peut pas davantage tenir compte de la prétendue perte de clientèle. Il est vrai que l’agent de la Société Girod en Allemagne a déclaré que par suite du défaut de livraison imputable à la demanderesse Ia société défenderesse avait perdu définitivement plusieurs acheteurs. Mais il a ajouté qu’elle les avait perdus en 1906 et en 1907, et la demanderesse ne pourrait dans tous les cas être rendue responsable que de la perte de clientèle amenée parelle à la fin de 1907 puisque c’est à ce moment seulement que la défenderesse la mise en demeure d'exécuter le solde du marché. Or on ignore totalement si à cette époque la Société Girod a perdu des clients. De plus il est essentiel de remarquer que la défenderesse s'était engagée à livrer sa production au syndicat, qu'elle devait lui fournir un minimum de 3000 tonnes et qu’en 1907 elle est demeurée de 1800 tonnes au dessous du contingent ainsi fixé. À supposer que la demanderesse eût exécuté complètement son contrat, la société défenderesse se serait donc tout de même trouvée dans l'impossibilité de remplir ses engagements envers le syndicat et à bien plus forte raison envers ses autres acheteurs. Dans ces conditions la preuve de la relation de cause à effet entre la faute de la demanderesse et la perte de clientèle de la défenderesse fait défaut.

… D résulte de ce qui précède que l'indemnité supplémentaire de 10 000 fr. allouée par l’instance cantonale n’est pas justifiée. La compensation doit donc s’établir entre la créance de 32 135 fr. 80 — dont le montant n’est pas contesté — et l'indemnité de 17 595.fr. 35 due par la demanderesse. La défenderesse reste ainsi débitrice pour solde de 14540 fr. 45.